董邦俊 宋立輝

內容摘要：實踐中強奸案件往往伴隨有強制猥褻行為，但是司法實踐部門及理論界往往以吸收犯予以定性，而對強制猥褻行為不予評價，這種一概而論的做法是不妥當?shù)摹Ｎ覈谭ǖ錄]有明文規(guī)定吸收犯，理論界也沒有對這一問題作出合理解釋，司法實踐也是無所適從，定罪量刑上的不公在所難免，罪刑法定、罪行均衡也就很難得到有效貫徹。針對實踐中定罪量刑標準的模糊和理論上的觀點分歧，強奸案件中的強制猥褻行為應該獨立評價，以消除理論之爭與實踐之惑。

關鍵詞：強奸 強制猥褻 吸收犯 犯罪中止 數(shù)罪并罰

強奸案件是多發(fā)的刑事案件之一，侵害行為復雜多樣，行為人實行強奸行為時往往伴隨有強制猥褻行為。有的猥褻行為是在強奸行為之前實施的，有的猥褻行為是在強奸行為之后實施的；有的情節(jié)惡劣，而也有的則相對輕微。但是實踐中的處理卻各不相同，有的猥褻行為被作為吸收犯進行處理，有的猥褻行為根本沒有被納入司法人員的評價范圍。猥褻罪只指以暴力、威脅或者其他手段，違背婦女或者兒童的意志，強制侮辱婦女或者兒童，并且情節(jié)嚴重，構成犯罪的行為。強制猥褻是性交以外的滿足行為人性欲的行為，行為變態(tài)的強制猥褻行為所帶來的嚴重侵害后果實際上并不亞于強奸行為。司法實踐中，對此類案件的主觀歸罪現(xiàn)象較為普遍，對于侵害婦女性權利的案件，如果行為人已經有強制猥褻行為，則只要能夠推斷出行為人主觀有強奸意圖就以強奸罪定罪處罰，有強制猥褻行為再加強奸意圖就定強奸罪。在強奸與強制猥褻一罪與數(shù)罪的判斷上，吸收犯理論運用顯得似是而非，這影響到對此類案件的定性與處理?；谏鲜隹紤]，筆者結合司法實踐及相關理論，探討吸收犯在此類案件中的運用。

一、強奸與猥褻定性之實踐誤區(qū)

（一）在強奸中止的情況下忽視強制猥褻行為，造成罪責失衡。例如，甲與乙（已有男朋友）系一般男女朋友關系。2011年某晚，犯罪嫌疑人甲邀請乙到其準備開業(yè)的咖啡店和甲的其他朋友一起喝酒，為開業(yè)捧場。到凌晨1時許，甲便叫乙跟其出去逛逛，后甲駕車將乙?guī)У狡浼?。乙到了甲家樓下意識到可能會受到侵害就不愿意上樓，甲便強行將乙推到甲在樓上的房間。進了房間后，甲隨手將房門關上，強行將乙抱到床上，強行親吻，撫摸乙的胸部，用手摳摸乙的陰部，強制猥褻了好久，后欲與乙發(fā)生性關系，遭到乙的強烈反抗。未能如愿的甲惱羞成怒，拿來砍刀架在乙的脖子上，威脅乙說：“你不從我就砍了你”。乙因害怕就暫時停止了掙扎，這時甲又開始實施強制猥褻行為，然后開始實施強奸行為。正在此時，甲母來到了甲的房間。見狀后，哭求甲停止侵害行為，上前將甲拉開，甲便放開了乙。這種情況的出現(xiàn)讓甲感到極其的尷尬、愧疚。甲叫其母親回去睡覺，不要管閑事，并保證不會再侵害乙了。甲母后離開了。甲母走后，甲沒有再實施強奸行為，只是和乙躺在床上，不一會就睡著了。乙因為害怕甲的暴力，順從了，和甲睡在一起，直到甲睡熟后才乘機離開報案。該案法院以犯強奸罪的犯罪中止判處了有期徒刑。

就強奸行為而言，行為人甲在整個犯罪的過程中自動放棄了強奸行為，當時的情形甲完全有可能繼續(xù)完成，但是其自動放棄了。法院認定甲的強奸行為構成強奸中止并沒有不合理之處。在此案件中，甲的行為包括兩個方面，強奸行為和強制猥褻行為，如果只是以強奸罪的犯罪中止定罪處罰合理嗎？最高人民法院頒發(fā)的《人民法院量刑指導意見（試行）》規(guī)定：中止犯沒有造成損害的，應當免除處罰；造成損害的，輕處60%。強奸罪的最低法定刑為三年，輕處60%的話就是，刑期也就不到15個月；如果沒有造成實際的損害的話，應當免除處罰。如果這樣處理勢必就會陷入一個邏輯矛盾：有猥褻行為的強奸中止行為就被認定為強奸中止，進而可能免除處罰；而沒有強奸故意的猥褻行為則認定為猥褻既遂，應當判處5年以下有期徒刑，即實行了兩種侵害行為的刑期反而比實行一種行為的刑期更短，處罰更輕。

（二）把猥褻作為強奸罪（未遂）的吸收犯，造成主觀歸罪。例如，甘肅省民樂縣人民檢察院起訴過這樣一件案件，2001年6月6日，被告人單某酒后竄至民樂縣洪水鎮(zhèn)八一村段寶福的出租房院內，發(fā)現(xiàn)一家房子窗戶開著，就從窗戶處伸進手拔掉門的把手，進入后見女青年王某獨身熟睡，遂產生奸淫意圖，其揭開王某所蓋被子并用手卡住王某的脖子欲行不軌，王某被驚醒后，推開單某赤腳向門外跑，身上只穿內衣。單某緊追其后，在院門外巷道里，單某將王某按倒在地，騎在王某身上，撕斷王某的胸罩帶，撫摸王的胸部及陰部，并要求和王某一起回到王的房間，王某不從，單某便采用暴力，王還是奮力反抗，最后單某被聞訊趕來的群眾抓獲。最后法院以強奸未遂判處了有期徒刑。〔1 〕

案件的證據(jù)只是證明行為人單某實施了強制猥褻的行為，并且其具有奸淫的目的，但沒有強奸行為。在這種情況下，對行為人以強奸罪論處有主觀歸罪之嫌。西方法律格言說，“無行為即無犯罪亦無刑罰”。馬克思指出：“對于法律來說，除了我的行為以外，我是根本不存在的，我根本不是法律的調整對象。” 〔2 〕法律規(guī)定了強制猥褻婦女罪和強奸罪，目的就是區(qū)分侵害婦女合法權益的不同行為方式，強奸的行為是暴力、威脅或其他方法強制性交，強制猥褻的行為方式是強吻或撫摸等通過性交以外的方式滿足行為人性欲的行為。如果將強制猥褻行為加上強奸的故意就定強奸罪，這就顯得有些牽強。定罪應堅持主客觀相統(tǒng)一的原則，通過行為、時間、地點、手段等系列客觀因素去推知行為人的主觀心態(tài)，主觀心態(tài)結合客觀行為，最終對行為人的行為作出相應評價。在現(xiàn)今司法實踐中，大多數(shù)司法人員把強制猥褻行為當成了強奸行為的預備行為了。應當說，依據(jù)實踐的情況，在行為人實施強奸的過程中，一定程度的強制猥褻行為是客觀存在的。正是基于這一原因，強制猥褻行為一般就被忽略不計了，這就給現(xiàn)今一些性變態(tài)者實施強制猥褻行為開了綠燈。我國刑法中規(guī)定的強奸罪，只是針對性交的行為，即性器官與性器官的結合，如果行為人實施要求婦女實施口交、用性器官以外的硬物侵害婦女的陰部等性質較為嚴重的侵害婦女性權利的行為，只能認定為猥褻行為。這些行為的侵害后果與強奸所造成的侵害后果、對婦女所造成的傷害有過之而無不及。這些行為難道是強奸的準備行為嗎？

實踐中對于強奸與猥褻認定上的主觀歸罪現(xiàn)象在理論上也有所體現(xiàn)。“如果行為人主觀上具有強行奸淫的目的，同時又有強制猥褻的行為，只是由于其意志以外的原因未能得逞，應定為強奸罪（未遂）；如果沒有奸淫的目的，只是實施猥褻以滿足自己非正常性欲需要，應定強制猥褻罪?！?〔3 〕“區(qū)分的關鍵在于行為人主觀上有無奸淫的目的”，“如果行為人只以暴力、脅迫或者其他方法強制猥褻婦女，以滿足其變態(tài)性欲，并無強行奸淫的目的，構成犯罪的，以強制猥褻婦女罪論處”。〔4 〕換言之，如果行為人具有奸淫的目的，實施了強制猥褻行為就應該構成強奸罪?！靶袨槿巳羰浅鲇趶娦屑橐室舛謴娂樾袨椋皇窃陂_始實施強制猥褻行為時，由于婦女的反抗或者其他意志以外的原因沒有奸成的，構成強奸未遂。” 〔5 〕

（三）以強制猥褻的方式求奸定性之矛盾。例如，2010年某日，被告人甲駕駛其車送女同事乙回家，行至某偏僻路段時，甲提出要與乙發(fā)生性關系，停車后便對坐在后排的受害人乙進行摟抱、親吻、撫摸、按壓、用手指摳摸陰部，乙強烈反抗，還說：不要這樣，你強奸了我你會坐牢的。經過一段時間掙扎后，甲因被害人的反抗和害怕受到刑事處罰而作罷。該案最終也是以犯強奸罪犯罪中止處理。因為該案還夾有自首的情節(jié)，檢察機關最終作出了不起訴的決定。

該案件是比較典型的求奸案件。求奸與強奸最本質的區(qū)別在于發(fā)生性關系是否違背女性的意志。求奸是行為人試圖通過自己的行為讓被害人同意與其發(fā)生性關系，不同意則不會強行發(fā)生性關系；而強奸則是使用暴力等手段強行與被害人發(fā)生性關系，強行違背被害人意志，與被害人發(fā)生性關系。求奸案件中，往往也伴隨著行為人的強制猥褻行為，但是應當如何認定呢？以上案件檢察院以強奸中止作出處理，對強制猥褻行為沒有作出相應評價，認為強制猥褻行為被吸收了。筆者認為，本案中，其實甲只有一個實行行為，即強制猥褻行為。另外一個要求乙與其發(fā)生性關系的行為只是一個意思是表示而已，并不是實行行為。按照主客觀相統(tǒng)一的原則，只應該對甲的強制猥褻行為定罪處罰，沒有強奸行為，哪來強奸中止？該判決的作出受到了傳統(tǒng)做法的影響，把強制猥褻行為當作強奸行為已著手實施，按照強奸犯罪進行認定和處理。強奸就是強奸，猥褻就是猥褻，定罪的根據(jù)是犯罪構成，既要考慮行為人的主觀意圖，也要考慮其實際行為，做到實事求是，不枉不縱。

二、強奸案件中的強制猥褻行為之辨析

對于強奸中的強制猥褻行為，學者們有不同的理解。其主要表現(xiàn)為以下兩種情況：第一，有人認為“這一行為在強奸罪這一特定的犯罪中，它只是作為強奸罪客觀方面的復合構成要素而存在，不能獨立構成犯罪，而是被吸收復合而構成強奸罪。其就如同搶劫罪中行為人采用的傷害、捆綁、拘禁等行為”?！? 〕第二，大多數(shù)人認為，強奸案件中的強制猥褻與強奸雖然這是兩個行為，但是應當按照吸收犯理論，兩行為構成吸收關系，以性質重的行為定罪處罰?！霸谶@種情況下，從法理上分析，存在強制猥褻與強奸兩個行為，應當同時構成強制猥褻婦女罪與強奸罪。但實際上，強制猥褻婦女的行為被強奸罪所吸收，至于是牽連犯還是吸收犯，定吸收犯似乎更妥當。因為猥褻行為是低度行為，強奸行為是高度行為，以高度行為吸收低度行為，只定強奸一罪。” 〔7 〕

針對第一種觀點，即認為行為人為了強奸而強制猥褻，強奸是強制猥褻的目的行為，強制猥褻是強奸的預備行為。筆者認為，這是難以成立的。筆者舉一實例：甲欲強奸乙，乙系十八歲的少女，甲將乙騙至其住所，強行脫下乙的衣物，強制乙在其面前小便，還在乙小便時玩弄乙的陰部，強制乙作淫穢的動作，供其欣賞、拍照、錄像，最后強行與乙發(fā)生了性關系。難道這些強制猥褻行為是強奸行為的預備？搶劫罪中的傷害、捆綁及拘禁等行為是搶劫行為暴力體現(xiàn)，是搶劫的行為方式之一，是搶劫行為的體現(xiàn)，它被大陸法系學者稱之為“結合犯”。而強制猥褻與強奸行為是兩個獨立的行為，都是滿足行為人不正當性欲的實行行為。既然刑法規(guī)定了強制猥褻婦女罪和強奸罪，事實上已經承認了兩種滿足行為人性欲的不同行為方式。強奸是使用性交的方式滿足行為人的性欲，而強制猥褻則是使用性交以外的性行為滿足行為人的性欲，兩種行為是并列的行為。我國刑法為了更進一步保護婦女性權利，規(guī)定了強制猥褻行為，使婦女人身權利方面得到完整的保護。

按照第二種觀點，強奸與猥褻單獨構成犯罪，但應當按照吸收犯罪進行處理。目前我國關于吸收犯的理論呈現(xiàn)百家爭鳴之勢。有學者認為：“吸收關系只有重行為吸收輕行為一種形式。所謂重行為吸收輕行為，是指罪質重、危害大、法定刑高的行為吸收罪質輕、危害小、法定性低的犯罪行為。” 〔8 〕也有學者認為，數(shù)行為間的吸收關系是前行為可能是后行為發(fā)展的必經階段，后行為可能是前行為發(fā)展的自然結果的關系。〔9 〕目前學界一般認為，吸收關系有三種：重行為吸收輕行為，即性質較為嚴重的行為吸收性質較輕的行為；實行行為吸收預備行為，預備行為是實行行為的先行階段，一般情況下，行為的發(fā)展由預備到實行；主行為吸收從行為?！?0 〕

筆者認為，強奸前后的強制猥褻行為構成強奸罪的吸收犯，現(xiàn)今理論解釋也難以自證其是。結合實踐情況，強制猥褻行為與強奸行為哪個性質重哪個性質輕，不能一概而論。如果僅僅以法定刑為標準的話，強奸必然吸收強制猥褻。但是如果按照“單一吸收”說，在強奸中止的情況下，性質嚴重的強制猥褻必然是被放任了。筆者在前面提到的雞奸、口交及男性性器官以外的硬物進入等猥褻行為，其性質和危害后果的嚴重程度并不亞于強奸行為。重行為吸收輕行為的理論并不能解釋這類案件中如何定性的問題。那些性質嚴重的強制猥褻行為本身就是獨立的行為，是基于行為的性變態(tài)所致，并不是必經階段。把強制猥褻行為當作強奸行為的預備行為的觀點，筆者前面已經作出了反駁。因此，目前國內的吸收犯理論并不能合理地解釋強奸行為能夠把強制猥褻行為吸收這一結論。

在德國刑法理論中，吸收關系主要有兩種：〔11 〕第一種是事后行為（我國學者一般稱之為“不可罰的事后行為”），即緊接著第一次犯罪行為實施的確保、使用和利用其違法所得利益的構成要件該當行為，如果沒有侵犯新的法益，且損失數(shù)量沒有超出已經產生的程度，即產生吸收關系。后行為的目的就是為了保護前行為所得的利益，如盜竊后的窩藏行為就是典型。需要注意的是，前行為和后行為都是行為人自己實施的，如果后行為是第三人實施的，符合具體的犯罪構成，則行為不被吸收，依然構成犯罪，應當受到相應的刑事處罰。第二種是伴隨犯，即如果立法者在制定加重的刑法規(guī)定時已經考慮到，行為通常情況下會與另一具有明顯較輕不法內容的行為存在聯(lián)系，后者對于正犯的行為是微不足道的，那么就可以認為成立伴隨犯。比如說，非法侵入他人住宅和損壞財物、盜竊的關系。如果伴隨犯從通常的過程中脫離，具有一個獨立的不法內容。例如，入室盜竊者損壞了特別貴重之物，以便使盜竊行為得以實施，伴隨犯的吸收思想就不得被適用。

筆者對此有以下看法：第一，德國刑法理論上的事后行為與我國刑法理論上不可罰的事后行為相對應，“所謂不可罰的事后行為，是指當狀態(tài)犯達到既遂后，在其違法狀態(tài)的繼續(xù)中，行為人又實施了符合其它犯罪構成要件的可罰行為，但是刑法已將該行為作為狀態(tài)犯的犯罪構成統(tǒng)一加以評價，因而不單獨處罰的情況”?！?2 〕這是對于狀態(tài)犯而言的，強奸罪與強制猥褻婦女罪都是行為犯，這個理論不能解釋其中是否具有吸收關系。第二，伴隨犯理論中伴隨行為要求司法者按照經驗進行判斷，何種行為算得上“微不足道”呢？性質輕微的親吻撫摸可以勉強說得上是“伴隨”行為，但是有的強制猥褻行為對婦女造成的損害相對于強奸有過之而無不及，司法實踐中不少強制猥褻行為是行為人性變態(tài)的體現(xiàn)方式，就是通過變態(tài)行為來滿足行為人自己的性欲，如果行為人以性交和猥褻為目的實施完了這些強制猥褻行為，難道這也說得上是伴隨嗎？

對于吸收犯的理解與判斷無論是在日本還是我國臺灣地區(qū)都存在理論上的爭議，筆者就不再引證了。正是因為目前吸收犯理論上的不同認識以及法律規(guī)定的模糊性與概括性，司法實踐中出現(xiàn)的適用法律的差異引人關注。例如，2000年5月16日下午，馮某（在逃）糾集張某、施某等人強行將被害人曹某（女，21歲）帶至某賓館，馮某、張某、施某等人使用暴力、威脅等手段，強迫曹某脫光衣服站在床鋪上，并令其當眾小便、洗澡，嗣后，被告人張某對曹某實施了奸淫行為，后發(fā)現(xiàn)曹某有月經在身，便停止了奸淫行為。強迫曹某用其他方式發(fā)泄其性欲。在這過程中，馮某因為接到電話而帶施某等人外出，由被告人張某繼續(xù)看管曹某，約一個小時后，三被告人又回來，四人一起又對被害人實施強制猥褻行為，直至發(fā)泄完性欲。對于本案中，共犯強奸的既遂問題當無疑問，問題是，是否可以構成強制猥褻婦女罪呢？如果構成，是否按照吸收犯進行處理呢？受理法院認為，在本案中后面的強制猥褻行為獨立構成強制猥褻婦女罪。本案最終張某被判強奸罪（9年）和強制猥褻婦女罪（6年6個月）兩罪并罰，決定執(zhí)行有期徒刑十五年?！?3 〕如果該案以數(shù)罪并罰處理，那么憑什么強奸前的強制猥褻行為就被吸收。同樣是實施了兩種行為，同樣是兩種主觀惡意，只是強奸前強制猥褻的主觀惡意被大多數(shù)人忽視。我們可以從其行為便可推知。因為自主行為是以主觀意思為向導的，所以都具備主客觀要件。因此，同樣的外在行為應該得到相同的評價。案件的判決不應讓人產生這樣的認識：應該在強奸之前實施強制猥褻行為，不要在強奸后實施，如此強制猥褻行為不會受到追究。

基于上述分析，筆者認為，對強奸案件中的猥褻行為一律按照吸收犯處理的做法違背了罪刑法定原則。我國刑法第3條規(guī)定：法律明文規(guī)定為犯罪行為的，依照法律定罪處罰；法律沒有規(guī)定為犯罪行為的，不得定罪處罰。從形式上看，該原則要求：1.法定化，即犯罪與刑罰必須有法律的明確規(guī)定，不允許法官自由擅斷；2.明確化，即哪種行為構成犯罪，構成什么犯罪，須要處以何種刑罰，都要法律作出明確的規(guī)定。從實質上講，其要求：1.禁止溯及既往；2.排除習慣法、3.禁止類推解釋。依法行事是罪刑法定的首要要求，即依照現(xiàn)行刑法典規(guī)定的罪名和刑事責任對犯罪行為人定罪處罰。在我國刑法中，關于強奸案件中的強制猥褻行為并沒有引起立法者的特別注意，對于強奸案件中的強制猥褻行為沒有明確說明不得定罪處罰，而依據(jù)吸收犯理論對行為人的強制猥褻行為不予評價，法官有這樣的權力嗎？在我國刑法分則中有直接規(guī)定吸收犯的情形，例如第171條第3款規(guī)定，偽造貨幣并出售或者運輸偽造的貨幣的，依照本法第171條的規(guī)定定罪處罰。只有有了類似這樣的規(guī)定，法官才可以如此定性。對于強奸案件中的強制猥褻行為，刑法分則中并未明確作出不予評價的規(guī)定，刑法總則中也沒有對吸收犯及其處理作出明確的指示，故對強奸案件中強制猥褻部分的處理就可能與刑法的目的相悖，與刑法的基本原則相左。

三、司法解決方案及立法補救措施

（一）司法解決方案

筆者認為，在立法還沒作出相應改變的情形下，對于強奸案件中的猥褻行為應當視情況，實行數(shù)罪并罰，更能體現(xiàn)公平。首先，數(shù)罪并罰符合法律的規(guī)定。我國刑法明確規(guī)定了罪刑法定原則，對于吸收犯的理論并沒有在刑法總則中明確規(guī)定，只定一罪并沒有法律依據(jù)?！冻r刑法典》第43條規(guī)定：“一個犯罪人實施多種犯罪且可以各自獨立地追究刑事責任的，可以數(shù)罪并罰。但是多個犯罪結合成為一個犯罪，或者某一個犯罪是實施其他犯罪的必要前提時，不應當數(shù)罪并罰?！?〔14 〕這是法律明確規(guī)定吸收犯的情形，我國刑法并沒有這方面的明確規(guī)定。如果按照吸收犯處理不符合罪刑法定原則。其次，數(shù)罪并罰符合刑法的公正價值。同樣是強奸行為，如果實施了性質嚴重的強制猥褻行為的強奸與沒有實施這些強制猥褻行為的強奸在量刑上沒什么區(qū)別，那么法的公平與正義價值就難以實現(xiàn)。再次，數(shù)罪并罰并不會加重行為人的刑罰。我國刑法第69條確立限制加重原則，同時兼顧考慮并罰原則和吸收原則。對判決宣告的數(shù)個主刑為有期自由刑、拘役、或者管制的，采取限制加重原則；對判處死刑或者無期徒刑的，采取吸收原則；對判有附加刑的，一般采取并科原則。這樣并不會加重行為人的刑罰。因此，數(shù)罪并罰是符合罪刑法定和刑法的公正價值的。從一定意義上講，也是無奈之舉。因為目前法律沒有在這方面作出明確的規(guī)定，強奸行為時常會帶有強制猥褻行為，如果以吸收一概而論，一些性質嚴重的強制猥褻行為勢必會被默許和放任。我們必須在司法上積極應對。

（二）在立法方面的補救措施

筆者認為，法律的穩(wěn)定性是必要的。但是，如果司法難以有效地解決相關問題而依賴于立法時，則在立法上可作出適當?shù)恼{整。當然，積極能動的司法應當是優(yōu)先的選擇。我國的刑法修正案正是針對實踐中疑難以及新情況而作出的回應。對于強奸案件中的強制猥褻行為的規(guī)制而言，除了前述司法上的解決方案建議之外，也可參酌外國刑事立法，在立法上采取適當?shù)难a救措施，筆者認為，可以采取多種方式來解決這個問題。

1.擴大強奸行為的范圍。我國刑法上所說的強奸行為指的是男子強行與女子性交的行為。我國司法實踐采用“插入說”作為既遂標準，即以男性性器官進入女性性器官作為既遂標準，但是對幼女的強奸則采用“接觸說”作為既遂標準。社會的發(fā)展，促使人的性觀念也在隨之變化，口交、肛交及用性器官以外的硬物進入女性性器官的對女性造成極其嚴重侵害的行為在強奸中常常出現(xiàn)，如果把這類行為定性為強制猥褻行為，在強奸中止的情況下必然陷入尷尬，吸收犯的理論又不能得出公平的結論。所以，筆者建議將這類行為也列入強奸中，擴大強奸的行為方式。這方面，一些國家在立法上也有先例可供借鑒。如《法國刑法典》第222—23條規(guī)定：以暴力、強制、威脅、或者趁人不備，對他人施以任何性進入行為，無論其為何種性質，均為強奸罪。〔15 〕《菲律賓刑法典》第266條規(guī)定：“強奸以下列方式實施：……任何人在前款規(guī)定的任何一種情況下，以下列手段對他人進行性攻擊的：將陰莖插入他人的口、肛門或者身體的其他開口；用其他工具或者物體插入他人陰部或者肛門的”。〔16 〕《墨西哥聯(lián)邦刑法典》第265條第2款規(guī)定：在本條的適用中，性交是指將陰莖通過陰道、肛門、口腔進入任何性別的被害人的身體。接著，第3款規(guī)定：使用身體或者精神強制，將陰莖以外的任何物件或者工具通過陰道或者肛門進入任何性別的被害人的身體的，也視為強奸，處8至14年監(jiān)禁。〔17 〕法律具有規(guī)范、引導等功能，將這些性質嚴重的侵害婦女性自由的行為規(guī)定相配套的處罰，那么法律的正義價值將得到更好的體現(xiàn)。

2.在現(xiàn)行的強奸罪的規(guī)定中，增加一款，即在強奸過程中，猥褻婦女，情節(jié)嚴重的，加重處罰。這樣強奸的行為方式可以不變，就是現(xiàn)今司法實踐認可的性交的方式。這樣做可以避免在強奸中止情形下，出現(xiàn)的量刑不公問題，也避免了吸收犯理論還不成熟的尷尬。

3.將強奸罪與強制猥褻婦女罪合并，規(guī)定性侵害罪。因為強奸與強制猥褻都是本罪的行為方式。不管是性交還是口交、肛交，都是性侵害的一種方式，只是這些性質嚴重的侵害行為在刑期上區(qū)別于一些性質相對輕微的強吻或者撫摸行為。依據(jù)有以下兩方面：（1）按照主觀目的來說，兩罪都是為了性的滿足，都是出于性需要的動機，侵犯的都是婦女的合法權益。（2）能避免對行為人的動機主觀推測的依賴，防止陷入主觀歸罪嫌疑。只要行為人實施的是性侵害的行為，不管是強奸還是強制猥褻，都從其行為認定，依據(jù)行為量刑。德國刑法典，法國刑法典及葡萄牙刑法典等都有這樣的規(guī)定。德國刑法典第177條就直接將強奸與強制猥褻行為規(guī)定在了同一條中。

總之，無論是立法者還是司法實踐者，對于強奸案件中被忽視的強制猥褻行為都應該予以重視。強制猥褻行為有性質嚴重與輕微之分，在立法還沒做出相應改變的情況下，對于性質相對輕微的猥褻行為，如性交前的自然撫摸親吻等行為，依照刑法第13條但書的規(guī)定予以評價；對性質相對嚴重，行為方式惡劣的強制猥褻行為，應當獨立成罪，按照數(shù)罪并罰進行處理，而不要被操作的慣性麻木了我們的思維。在以后的立法上也應該與時俱進，以更好地實現(xiàn)權益保護的使命和公平與正義的價值追求。