劉作翔

內容摘要：一個社會中，存不存在社會利益？當個人權利同社會利益發(fā)生沖突時，是優(yōu)先保護個人利益還是優(yōu)先保護社會利益？對這個問題的判斷，對于相關法學理論的形成具有重要影響。尤其是如何用已有的法學理論對現(xiàn)實中發(fā)生典型案件和關鍵問題進行解釋和說明。事實上，理論與實踐有時是吻合的，但更多的情況是沖突的。通過具體的實踐并審視理論層面的問題，并結合實踐存在的時空背景來深化相關理論研究，是把握理論與實踐的關鍵和重要方法。解決社會利益和個人自由間的沖突，要采用立法的手段來完成，并要對這種沖突是常態(tài)性的還是非常態(tài)性問題給予判斷，對于前者需要通過普通法來解決，對于后者，則通過特別法來解決。

關鍵詞：社會利益 權衡理論 利益沖突 自由 安全

一個社會中，存不存在社會利益？當個人權利同社會利益發(fā)生沖突的時候，是優(yōu)先保護個人權利，還是優(yōu)先保護社會利益？在這個問題上，思想家們有不同的觀點，社會實踐中也有許多鮮活的案例和事例。這些實踐中的案例和事例同理論家們的理論有時是吻合的，有時卻是背反的。聯(lián)系和分析這些理論和實踐的關系，是認識和厘清這一問題的關鍵和重要方法。

一、對“社會利益”與“權衡”理論的批判

1.反對“社會利益說”——諾齊克和羅爾斯的觀點

美國著名的自由主義政治哲學家羅伯特·諾齊克認為：“對權利的最輕微的侵犯也是侵犯，也是道德上不允許的?；蛑辽僭诤芴厥?、很罕見的條件下才被允許。” 〔1 〕另一位美國著名的自由主義政治哲學家約翰·羅爾斯也講道：“每個人都擁有一種基于正義的不可侵犯性，這種不可侵犯性即使以社會整體利益之名也不能逾越。因此，正義否認為了一些人分享更大利益而剝奪另一些人的自由是正當?shù)?，不承認許多人享受的較大利益能綽綽有余地補償強加于少數(shù)人的犧牲。所以，在一個正義的社會里，平等的公民自由是確定不移的，由正義所保障的權利決不受制于政治的交易或社會利益的權衡?！刮覀內淌芤环N不正義只能是在需要用它來避免另一種更大的不正義的情況下才有可能。” 〔2 〕羅爾斯還論證道：那些認為人人“都是平等的、都同樣有資格相互提出要求的人們決不會同意這樣一個原則：只是為了使某些人享受較大的利益就損害另一些人的生活前景。因為每個人都希望保護他的利益，保護他提出他自己的善的觀念的權利，沒有理由認為為了達到一個較大的滿意的凈余額就可以默認對自己的不斷傷害。在缺少強烈和持久的仁愛沖動的情況下，一個理智的人不會僅僅因為一個不顧及他的基本權利與利益的基本結構能最大限度地增加利益總額就接受它?！?〔3 〕

2.對功利主義“權衡”理論的批判——沃爾德倫的觀點

研究權利沖突問題的美國紐約大學法學院教授杰里米·沃爾德倫對功利主義的“權衡”理論進行了分析。他指出：功利主義有時被視作可以避免沖突問題的道德理論。功利主義是“存在最終標準的單一原則觀念”，因此不用像“直覺主義”理論那樣權衡相互對立的原則?！? 〕然而，對待功利主義的標準（“最大程度的幸?！保玫姆绞绞菍⑵淇醋饕环N主要規(guī)則，其存在目的不是為了避免，而是去解決對每個幸福事件的肯定性評價與每個苦難事件的否定性評價雜糅所產(chǎn)生的沖突。功利主義對其內在一致和圓滿的炫耀，并不在于它的價值理論避免了沖突，而在于當沖突出現(xiàn)時，它堅持用這一單一、簡單的原則來解決。他指出，對許多權利理論家來說，功利主義解決權利沖突的方法是令人不快的。功利主義的推理中包含了權衡：如果存在兩類行為，一類會傷害A，另一類是傷害B和C，而傷害的嚴重程度相等，那么我們認為選擇傷害A是正確的，因為通過道德計算可以得出，A的損失與B的獲益（未受傷害的利益）等同，于是C的類似獲益（未受傷害的利益）成為決定因素，A的損失便被權衡掉了。但這樣來決定傷害A似乎是無情和帶有剝削性質的，好像是用A換取其他人的利益，進而違背了康德主義的道德禁令——人只能作為目的而不能作為手段被使用。許多人用權利觀念抵制這種權衡。

權利理論對為了其他人的更大利益而對某個個體施加某類行為這一說辭提出了限制，也限制為了一般利益而要求個體所做的犧牲。盡管在社會生活中，我們也許像功利主義者所言，在情理上必須接受一些損失和挫折。但是，權利的目的就是為了挑選出不會因他人利益而被權衡掉的那部分利益。按照羅納德·德沃金的說法，權利就是我們的“王牌”，在最后一擊中出手，保護我們基本的個人自由和福利。〔5 〕

沃爾德倫還分析道：如果權利自身沖突，那么權衡的幽靈就將重現(xiàn)。因為在尋找那些不會被功利主義計算所犧牲的利益時，我們依然會挑選出互不相容的利益，所以我們在社會利益領域中試圖避免的情況在權利領域中還會再度發(fā)生。可以想象，當人們的某項權利因為其他人的多項權利而被權衡掉時，與在滿意最大化的溫和面孔下做出類似的選擇相比，人們同樣會感受到自己被利用和剝削了。

沃爾德倫認為，當理論家面臨上述沖突時，這種殘酷的權衡并非唯一的選擇。即便是唯一的，以下幾點也可用來解決上述的問題：

第一，不要將實際存在的道德沖突的責任強加給權衡理論的支持者。A的某項利益是否能與B的此項利益同時實現(xiàn)或受到保護，這是事實。如果可以同時實現(xiàn)或保護，很好。如果不能，則不得不作出艱難的選擇，那么若要減少選擇的難度，唯一的方法就是降低我們對其中一個或全部兩個選擇的關懷程度。理論家的罪過不在于提出有時會出現(xiàn)幾個溺水者而只有一個可以獲救的權衡情況，而是在于他們認識到了困境，卻拒絕承認這種考量使得某一權利喪失了原有的地位——如果這可以算作是罪過的話。換句話說，如果我們拒不贊同這種權衡的觀點，則人們依然在溺水，唯一的區(qū)別在于我們不再宣稱他們有獲救的權利！

第二點相對比較溫和。功利主義理論中的權衡和為解決權利沖突而采取的權衡存有差異。部分人對功利主義算法的擔心不及對個體利益相互權衡掉的擔心，如同我們已經(jīng)看到的，此類情況也許無法避免（無論以何種特征呈現(xiàn)出來）。人們擔心的是，功利主義算法中，那些本質上并不重要，而僅僅因為涉及的數(shù)量多，便在計算中占了權重的考慮最終會權衡掉那些重要的個人利益。比如，為了讓多數(shù)群體擺脫不舒適和憤怒，會權衡掉少數(shù)群體在政治自由方面的利益?；蛘?，在馬戲團中，也許會犧牲一個人的生命來滿足數(shù)百萬人短暫的快感。

從這點來講，功利主義的錯誤并不在于想到了權衡，而是把權衡與所有價值的量化通約結合起來。這意味著既然一切都可歸結為滿意度的單一標準，那么每種獨特的價值（每種利益，每種歡愉）都可看做函數(shù)計算。于是，對于功利主義者來說，不值得為某人的生命而犧牲一定數(shù)量的舒適（可能很大，但是有限的），即便以卑鄙地剝削下層民眾為代價，也值得去保留某些歡愉。重要的是缺乏考量的一端數(shù)目要足夠大。如今，這些并不僅僅是哲學家不負責任地想象出的難題，用以使功利主義蒙羞?！? 〕它們是功利主義支持者最引以為豪的特色所導致的直接后果：它在價值上是一元論，擁有單一的度量標準和統(tǒng)一的決策過程，并且沒有規(guī)定利益或價值的定性優(yōu)先權。權利理論家設想的權衡盡管令人不悅，但很可能無法避免；有時必須犧牲一條生命，才能拯救更多生命。但有些建立在功利主義通約基礎上的權衡似乎純粹是下流的，權利理論家應該抵制它們，即便不必如此抵制權衡觀念?！? 〕

二、社會利益的實踐表現(xiàn)形態(tài)以及各國采取的措施及其爭論

上述羅爾斯和沃爾德倫所批判的是，為了所謂的社會利益而犧牲個人應當享有的權利。但有的時候，會出現(xiàn)如果滿足了個人權利的享有，可能會對其他人的權利或社會整體利益帶來侵害或影響。這個時候，為了社會利益，可能要對個人權利作出一些限制。我們可以通過以下的事例和案例，來看看社會利益在實踐中的表現(xiàn)形態(tài)。

1.“9·11”事件后美國和法國等國家的反恐措施及其爭論

（1）“9·11”事件后美國和法國等國家的反恐措施

2001年美國“9·11”事件發(fā)生后，美國國會參眾兩院于2001年10月26日通過了《反恐怖法案》，使之成為打擊恐怖主義的正式法律。布什總統(tǒng)在簽署這一法案時表示：“政府將以一個國家處于戰(zhàn)爭狀態(tài)的緊迫感來執(zhí)行這一法律?！痹摲傻闹饕獌热莅ǎ涸试S執(zhí)法機構竊聽恐怖嫌疑分子的電話并跟蹤其互聯(lián)網(wǎng)和電子郵件的使用；允許司法部門在提出犯罪指控和驅逐之前對有犯罪嫌疑的外國人拘留七天；等等。到了2008年，國會批準對《海外情報監(jiān)聽法》的修改，國安部門可以對美國人的通訊來往進行大規(guī)模的和沒有針對性的監(jiān)視。這項法案被美國一些社會團體譴責侵犯公民自由權和隱私權，是一場“災難”。〔8 〕最近斯諾登有關“棱鏡”監(jiān)聽項目的披露，更是將此問題推向了火山口。

“9·11”事件發(fā)生后，法國政府也決定加強和擴大安全檢查范圍，以犧牲部分個人自由與權利，來換取國家的安全保障。法國政府決定給予警方一些過去不曾有過的權力，如檢查汽車的后蓋箱、監(jiān)視網(wǎng)絡電子郵件等。過去，法國為保障人權，一向禁止警察無緣無故地檢查汽車后蓋箱。對法國司法執(zhí)法人員的其他一些權力限制也有所放寬。在一些敏感地帶，如商店、體育館等公眾集中的場所，政府授權保安人員可以進行必要的安全檢查。而這類檢查過去都由警察完成。此外，政府還大力加強了對電子郵件和網(wǎng)絡的全面監(jiān)控。比如，網(wǎng)絡供應商必須保留其用戶使用和瀏覽國際互聯(lián)網(wǎng)的“痕跡”，以便在檢查機關需要時可以隨時查詢；警方只要獲得法官許可，還能檢查用戶的電子郵件內容，就像竊聽電話那樣。在人權組織眼里，這顯然都是應該得到尊重的個人隱私。但在恐怖主義的威脅下，法國政府不得不在一個特定的階段內采取這番行動。而民意測驗表明，絕大多數(shù)法國人——多達88%支持對汽車后蓋箱進行檢查；73%支持對電子郵件進行監(jiān)控。中國記者鄭若麟寫了篇題為《為了安全犧牲自由》的報道，并感慨道：看來，自由誠可貴，生命價更高；當生命受到威脅時，自由也得退避三舍?！? 〕

還有，在“9·11”事件發(fā)生后，歐美一些國家的政府想方設法采取安全措施防范恐怖襲擊，但很多措施卻因可能侵犯個人隱私而引起反彈。2010年，由美國圣誕節(jié)炸機未遂案引發(fā)的“裸體安檢”，更是被推到了輿論的風口浪尖。要安全還是要隱私？再次成為了人們爭論不休的焦點。自2009年美國圣誕節(jié)炸機未遂案發(fā)生后，面對恐怖分子強大的滲透力，歐美多國政府迫不及待地尋求防范恐怖活動的新嘗試——“裸體安檢”。2009年12月25日，“圣誕驚魂”令人們突然意識到常規(guī)的機場安檢程序似乎并不足夠。事發(fā)后，荷蘭隨即宣布將在該國所有機場推廣強制性“裸體安檢”。美國運輸安全局也緊急訂購了數(shù)十臺“裸體安檢儀”。目前，美國19個大機場已部署約40臺這類儀器。英國首相布朗在接受采訪時確認，英國計劃逐步在全英所有機場推廣“裸體安檢儀”。荷蘭、美國、意大利和法國相繼宣布將在機場推廣使用“裸體安檢”，還有更多的國家也在考慮實施?！?0 〕

（2）“裸體安檢”引發(fā)的爭議：反恐時代還剩多少隱私？

對于政府采取的這一措施，有不同的聲音。有人將此戲謔為“不被炸重要，還是不被看重要” 〔11 〕。支持者表示，愿用隱私換安全。2010年1月14日，美國公布一項最新調查結果顯示，多數(shù)美國人認為政府的反恐政策不夠嚴格，愿犧牲個人隱私以換取增強安全舉措。2010年1月5日至11日，美國昆尼皮亞克大學對1767名美國登記選民進行了一次調查訪問。63%的受訪者認為，相對維護國家安全而言，美國的反恐政策過多偏向于保護公民權利。84%的受訪者支持機場更多使用全身掃描儀。86%的受訪者說，即使導致登機時間延長，他們也支持機場采取新安檢措施。

“隱私對乘客而言是重要的權利，但避免恐怖分子炸飛機是更重要的權利?！币獯罄麅日块L馬洛尼6日宣布在意大利機場推廣“裸體安檢”時說。一些贊成者認為，掃描出的圖像幾乎是個黑影子，皮膚、樣貌都看不出來，即使顯示出一些身體特征，也無傷大雅?！?2 〕

而反對的聲音也不絕于耳。與美國人更重視安全的觀念相比，歐洲人似乎更看重隱私保護。英國平等和人權委員會（EHRC）主席特雷夫·菲利普斯寫信給英國內政大臣艾倫·約翰遜稱，英國機場實施“裸體安檢”將違反保護個人隱私法。在德國，“海盜黨”（一個宣傳保護個人隱私的小黨派）約15名成員2010年1月10日下午在柏林機場A航站樓半裸抗議政府引進“裸體安檢”。示威者穿著很少的衣服，一些人還在自己裸露的皮膚上寫上“誰來保護我們的隱私？”的字句。據(jù)當?shù)孛襟w報道，在德國其他機場也出現(xiàn)了類似的抗議活動。奧地利2010年1月14日公布的一項民意調查顯示，大多數(shù)奧地利人反對在機場安全檢查中使用“裸體掃描儀”。

美國猶他州議員賈森·查弗茲表示：“我們不需要看8歲小孩或者老祖母的‘裸體來保證飛行安全。我認為為了安全我們必須放棄所有隱私的說法是錯誤的?！泵看伟l(fā)生恐怖襲擊事件后，安全和隱私就會再一次被拿出來掂量。在機場安檢方面，個人隱私權也似乎在維護公眾安全的措施面前一再退縮。美國國土安全部曾明確表示，任何人想入境美國，那么必須在接受海關檢查時放棄個人隱私權。

所謂“裸檢”，即“裸體安檢儀”，又稱全身掃描儀，這個儀器發(fā)出的X光能穿透厚厚的衣服，在電腦上留下乘客身體的影像，包括隱私部位。圖像能夠暴露人們想要隱藏的任何東西，金屬或陶瓷制成的刀具、手槍、炸藥和毒品，都逃不過X光的照射。圖像是一幅黑白圖像，看不到頭發(fā)或面部特征，但清晰地顯示了身體的輪廓，乳房和生殖器的形狀，以及臀部中間的那道陰影也可以分辨，甚至可以看到身體穿孔、假肢，乃至豐乳手術的假體等。

“9·11事件”后，關于安全和隱私的辯論在美國從未停止過。安全和隱私孰先孰后？為保證安全需要放棄多少隱私？在恐怖襲擊陰影籠罩之下，民眾還有多少維護個人隱私的空間？無論在哪個國家、什么年代，每當國家面臨安全威脅的時候，民眾的權利和自由就會受到一定程度的限制，甚至被取消，這幾乎是規(guī)律。即使是個人的選擇，在不可兼顧的情況下，大多數(shù)人會選擇安全勝于隱私。2009年7月，蓋洛普一項民意調查發(fā)現(xiàn)，83%的美國人認為大多數(shù)在“9·11”事件發(fā)生后實施的安全措施仍然有存在的必要，只有14%的人認為應該取消這些措施。道理其實很簡單：安全關乎生存，是動物本能；隱私關乎尊嚴，是社會需求。相較于尊嚴，當然是生存更重要。要安全就沒有隱私，要隱私就沒有安全。

有評論認為，這種邏輯顯然有問題。事實上，安全和隱私不是蹺蹺板的兩端此消彼長的關系。換句話說，獲得安全保障并不一定要犧牲隱私，反之，犧牲隱私不代表安全就有保障。只有涉及民眾身份的安全措施，才存在侵犯個人隱私的可能。增加警力、加強巡邏，設置門關和報警系統(tǒng)，禁止攜帶液體登機，配備航班便衣保安，乃至加強民眾反恐意識宣傳……這些措施都不涉及公民隱私，卻依然是提高安全系數(shù)的有力保障。若從這些方面著力，就可以化解安全vs隱私的“對立”，那么實現(xiàn)雙贏就不再是不可能完成的任務了?！?3 〕

（3）自由和安全能否互換——沃爾德倫的否定性觀點

針對“9·11”事件后美國等一些國家為維護國內安全問題以及由此產(chǎn)生的政府針對公民自由權利采取的種種限制性措施，沃爾德倫教授發(fā)表了一篇題為《安全與自由：權衡的想象》的文章，對此種做法進行了批判，并對有關的“權利沖突”問題發(fā)表了他與流行的觀點迥異的看法。他所謂的“權衡”，指是否發(fā)現(xiàn)了真實的權利沖突——即安全和自由的權利沖突是真實存在的，還是找錯了對象——即真實存在的沖突并不是安全和自由的權利沖突，而是其他類型的沖突。最常見的觀點乃是：隨著恐怖主義的出現(xiàn)，美國公民放棄部分自由而獲得更多的安全，是一種合理的權衡。沃爾德倫對這種觀點進行了全方面的反駁。在沃爾德倫看來，不同程度的自由之間是可以進行比較的，而安全問題通過轉化為風險問題也是可以進行定量比較的，但若直接將自由與安全進行定量比較進而相互轉換，則是存在問題的，因為安全與自由不存在直接、必然的聯(lián)系。兩者之間即便利用“風險”作為中介（自由與風險之間的關系，沃爾德倫并沒有展開，他僅是將自由數(shù)量的比較轉化為風險數(shù)量的比較，并進而與安全問題相關），也需要存在一個確定的闕值。

而在沃爾德倫看來，“9·11”事件是否達到此闕值是一個尚待進一步討論的問題。而即便接受“9·11”事件可以滿足這一闕值，那也不意味著只有賦予政府更大的權力（相應減少公民的自由權利）才可以維護公民的安全。因為公民自由與權利相連，而在權利問題上，基本上是排斥結果主義價值觀，而采用絕對主義價值觀的。于是，權衡的對象同樣不會是一個無辜者的自由權和其他眾多無辜者的安全權，而是一個人的自由和一個人的安全。而在公民自由這一權利中，最重要的乃是其中的消極權利，即預防政府侵害的權利，而非預防恐怖主義侵害的權利。這就產(chǎn)生了一個新的轉化，打擊恐怖主義是目的，而增加政府權力只是手段，且并不是唯一的手段，不能基于目的的正確而不顧及手段的錯誤，在此，無人可以確保這一手段不會產(chǎn)生副作用，且歷史已經(jīng)表明，產(chǎn)生副作用的幾率很高。于是，沃爾德倫獲得了并非結論的結論，即對于表面上看上去是“安全和自由的沖突”進行了分解，使得美國人民保持警惕，為了安全放棄自由并不是一個合適的權衡；若放棄是不可避免的，那么就需要滿足一定的程序，因為程序本身也是自由權利的一部分?！?4 〕

在此文中，沃爾德倫再度申明了“權利沖突”這一論題的重要性。因為在他看來，許多人之所以權衡“安全”和“自由”，恰恰是未能認清“權利沖突”的實質?？偸怯腥藞猿止室夂褪韬龅膬煞址?，這就使得他們錯誤地將政府侵犯某人的自由權與政府未能保護某人的自由權等同起來。而實際上，未能保護某人的自由權，并不等于不尊重某人的自由權，恰恰相反，這是對于自由權的尊重；但侵犯某人的自由權則是對于自由權的損害。而那些認為未能保護某人（尤其是某些人）的自由權乃是對于自由權的侵犯，所秉持的恰恰是結果主義的觀點，這種觀點在沃爾德倫看來，與權利毫無關系，于是這一主張是錯誤的。沃爾德倫認為，結果主義針對權利沖突的認知方法和可能的解決方案，并不是出于對于權利的尊重，而是基于“承擔受侵犯的權利”這一“責任”的重新分配。權利話語只能是針對個人的，權利沖突的話語也只能是針對個人的，不存在一個人的權利與眾多人的權利發(fā)生沖突的情況——這種情況只是結果主義者為了計算方便而導致的結果。而即便真的有必要權衡“安全”和“自由”，即兩者之間真的存在沖突，那也意味著其中一項權利將壓倒另一項權利，即在此種情況下，確實需要重新對兩者進行排序，將安全置于自由之前。這也意味著，在權利沖突之時，具體情況具體分析十分重要?！?5 〕

沃爾德倫的上述觀點在具體的制度實踐中也有所反映。2002年5月，美國一特別法庭駁回了美國司法部長阿什克羅夫特允許聯(lián)邦調查局（FBI）特工對恐怖組織進行搜查和監(jiān)聽的提議，并要求其進行修改。據(jù)美國媒體報道，近20年來都沒有公布過任何裁決的美國外國情報監(jiān)督法庭于2002年5月拒絕了阿什克羅夫特關于擴大特工人員搜查和監(jiān)聽權力的提議，認為它是“不合理的”，不能保護美國公民的隱私。司法部根據(jù)法庭的要求修改了提議，才最終得以通過。這意味著，即使以“反恐”的名義，特工也不能無限制使用竊聽裝置。但從2013年斯諾登披露的令全世界驚呼的有關“棱鏡”監(jiān)聽項目的事實看，美國在此方面比任何一個國家都走得更遠。

2.英國航空公司打擊“流氓”乘客的措施

2001年5月，英國航空公司修改了乘客乘機條例，制定了更為嚴厲的措施，以打擊“流氓”乘客。根據(jù)新的乘機條例，那些對機場工作人員態(tài)度粗暴無理的乘客將被禁止登機；那些在飛機上對機組乘務人員進行威脅、謾罵或使用暴力的乘客將被趕下飛機。那些因此被禁止登機或被趕下飛機的乘客的機票將作廢，不能退票。條例還規(guī)定，在飛機飛行過程中，那些置其他乘客和機組人員的安全于不顧、在飛機上鬧事的乘客將被告上法庭；情節(jié)嚴重的人將被終身禁止乘坐飛機。英國航空公司2000年共處理了200多起流氓乘客空中鬧事的事件，從在飛機上吸煙到酗酒斗毆、從對乘務人員無禮到動手毆打空中小姐等“流氓”行為，致使機組人員在飛行過程中增加了精神壓力，影響了飛機的飛行安全?！?6 〕乘飛機是每個人的正當權利，但如果你的不當行為（這種不當行為也可能是一般不當行為，也可能是違法行為，也可能是犯罪行為）有可能影響和破壞飛行秩序和飛行安全，進而影響到其他人的權利（安全），那你的乘機權就得被剝奪。

3.中國新疆航空公司禁止醉酒旅客乘機的規(guī)定

中國新疆航空公司也于2001年10月向主要部處局室站及國內各營業(yè)部、駐國外各辦事處發(fā)出了緊急電報，要求嚴格執(zhí)行禁止醉酒旅客乘機的規(guī)定。據(jù)報道，喝新疆酒是很多旅客乘坐飛機離疆之前必不可少的內容，部分旅客酩酊大醉后強行登機或在飛機上酗酒，這些人在飛機上胡言亂語，嚴重影響到其他旅客的乘坐服務質量，損害了民航部門的聲譽。為此，新航作出決定，以后任何顯示醉態(tài)或在麻醉品作用影響下的旅客，將被嚴格禁止登機?！?7 〕

4.法國禁止情侶在火車站月臺吻別

法國在2001年5月間出臺了新措施：禁止情侶在火車站月臺吻別。如果情不自禁而又難舍難分，就請在進入月臺前纏綿相吻吧。這項新措施首先在巴黎、里昂和馬塞等大城市試行。這一新制度只準許持有火車票的乘客在月臺候車，除非是老人，并帶有沉重的行李物品，又無力獨自一人上車時，才允許送行人同老人一同進入月臺候車，其他人則一律在月臺外面道別。出臺這項新措施，是認為由于一些情侶在月臺上吻別時常常沒有時間觀念，一吻起來就沒完沒了，結果來不及上火車，誤了火車；如果火車等這些情侶吻夠了才開車，那就只好讓多數(shù)乘客等少數(shù)人，使列車不能正點開，所以只好采取禁止吻別這一斷然措施?！?8 〕親吻權是情侶們的正當權利，但當你的這種權利影響到其他人的利益和權利時，那對不起，就得限制你的這種權利。

5.中國的計劃生育政策

在中國，生育權同世界各國一樣，毫無疑問既是一項神圣的人權，也是一項受法律保護的法定權利。但由于中國巨大的人口壓力，給中國的經(jīng)濟和社會發(fā)展帶來許多問題。因此，國家在保護生育權的基礎上，實行計劃生育的國策，將此載入憲法，并制定有關計劃生育的法律。而中國的這一政策，經(jīng)常受到西方一些國家的攻擊，說中國不講人權。其實，人權不得不受社會條件的制約。當一個社會的人口膨脹到危及該社會的生存和發(fā)展，或帶來許多問題時，生育權就不能是不受限制的權利。這就是社會利益之緣故。這一點，在國際社會也是有共識的。1994年9月5日至13日，在開羅由聯(lián)合國主持召開的國際人口與發(fā)展大會上，有170多個國家參加，通過了1994年國際人口與發(fā)展會議開羅文件，即《行動綱領》。《行動綱領》在控制人口增長、促進經(jīng)濟發(fā)展等問題上取得了共識，并提出應將人口問題納入有關可持續(xù)發(fā)展政策的制定、執(zhí)行和監(jiān)測之內，強調各國根據(jù)本國的法律制定人口政策是各國的主權，肯定國際合作對人口與發(fā)展方案的執(zhí)行起著重要作用等。值得一提的是，某些以“控制（生育）意味著失去自由”為口實的西方國家，也是這次大會的參加者和《行動綱領》的通過者?！?9 〕這說明國際社會對人口控制以及與此密切相關的生育自由權達成了某種共識，認識到人的生育權并不是無限制的，它受制于具體的社會的發(fā)展狀況。相反，在一些人口稀少、生育率低但經(jīng)濟發(fā)達的國家，它也有權制定鼓勵生育的政策和法律。一切有關自由和權利的法律確認及其實現(xiàn)，都取決于具體的特定的社會條件，離不開社會條件的給予和制約。正是在這個意義上，馬克思精辟地指出：“權利永遠不能超出社會的經(jīng)濟結構以及由經(jīng)濟結構所制約的社會的文化發(fā)展?！?〔20 〕

6.中國甘肅強制艾滋病感染者告知性伴侶引發(fā)的隱私權爭議

艾滋病病毒感染者在確診后是否必須要將感染狀況告訴與其有性關系者？2009年12月，甘肅省衛(wèi)生廳出臺了一項規(guī)定，要求艾滋病病毒感染者必須履行此項告知義務。北京愛知行研究所主辦的“艾滋病檢測、伙伴告知及傳播艾滋病刑事犯罪化研討會”，專門對《甘肅省艾滋病檢測陽性結果告知規(guī)范（試行）》進行了探討。會上爭論的焦點在于，HIV感染者的性伴侶應該享有及時防護和治療的權利。但是，與會的多數(shù)NGO工作人員及援助律師則認為甘肅省衛(wèi)生廳此舉合理不合情。他們擔心這一強制性規(guī)定可能導致HIV感染者在壓力下不愿去做病毒檢測，最終使艾滋病防治工作無所適從。記者從衛(wèi)生部網(wǎng)站獲知，目前中國的艾滋病疫情呈現(xiàn)出一個新特點，即性傳播持續(xù)成為主要傳播途徑。聯(lián)合國艾滋病規(guī)劃署公布的《2009年全球艾滋病流行報告》顯示，到2009年年底，中國存活的艾滋病感染者和病人約有74萬人，只有不到三分之一的艾滋病病毒感染者得到診治。同時，通過性行為的傳染占了70%以上。

在甘肅，這個情況也不例外。2009年11月30日，甘肅省衛(wèi)生廳副廳長王曉明介紹說，甘肅省雖處于艾滋病疫情低流行地區(qū)，但是疫情仍呈現(xiàn)上升趨勢。在新發(fā)現(xiàn)的艾滋病病毒感染者中，通過性途徑感染病毒的已經(jīng)占到總人數(shù)的41.89%。對此，《甘肅省艾滋病檢測陽性結果告知規(guī)范（試行）》規(guī)定：艾滋病病毒感染者、病人在得知陽性檢測結果后一個月內，必須將自己的感染狀況告知配偶或與其有性關系者，并負責促成他們到當?shù)丶膊☆A防控制機構做咨詢和檢測。上述規(guī)定指出，“因未將自己的感染狀況告訴配偶或與其有性關系者，且未采取必要的防護措施，則視為故意傳播艾滋病，依法承擔民事賠償責任。構成犯罪的，依法追究刑事責任?！备拭C省此舉被看作是為解決艾滋病傳播問題所做的嘗試。

對此，有些人提出質疑：“如果通過行政力量強制感染者怎樣做，從立法技術的角度上講，這么規(guī)定有欠妥當?！遍L期致力于艾滋病病毒感染者權益保護工作的湯榮律師說：“當他們得知自己感染艾滋病以后，多數(shù)人首先想到的是自己的愛人、孩子、朋友?！盢GO“愛心家園”的志愿者北方（化名）對中國青年報記者說，“他們不是不想告訴親人，而是不知道怎樣告訴，不知道后果如何。因為在中國，艾滋病可以扼殺一個家庭的社會生命?！彼e了個例子：一個人得了艾滋病，工作單位屈服于其他員工的壓力，工資獎金照發(fā)，讓他回家養(yǎng)病。這個人的配偶也被領導找去談話，工資獎金照發(fā)，讓她回去照顧愛人。這兩個人的孩子沒有學校愿意接收，鄰居讓他們搬走，超市也不賣給他們東西。表面上，他們都還活著，還有收入，但實際上他們的社會生命已經(jīng)結束了。北方說，大多數(shù)人在感染艾滋病病毒后，最終都會自愿告訴配偶并采取保護措施，但是未必會告訴其他與其有性關系的人。

北京愛知行研究所的法律顧問劉巍認為，在性關系中兩人都面臨感染疾病的風險，都有采取安全措施的義務。把保護責任，甚至是刑事責任都壓到艾滋病病毒感染者一人身上是有失公平的。并且這樣可能會導致感染者即使有了艾滋病的癥狀，為了逃避社會壓力和法律責任，也不愿意去做病毒檢測。湯榮律師告訴中國青年報記者，現(xiàn)在的問題是“我們整個社會必須營造一個環(huán)境，讓感染者有膽量將病情告知配偶及有性關系的人”，如果整個社會對于艾滋病是一個高壓環(huán)境，感染者告知的成本太高，他們肯定會選擇隱瞞。

汪太賢教授在接受中國青年報記者采訪時說，在國外，如果感染者故意實施傳播病毒行為，致使他人感染艾滋病病毒，也是要受到刑法處罰的。“但其民法方面則更多地體現(xiàn)了對感染者的關懷，保護他們的合法權益?！薄叭绻兇鈱Ω腥菊叩男袨檫M行約束，或是要求他承擔責任，這樣的效果肯定不理想。”他說：“要控制艾滋病的傳播范圍，必須把法律的強制性約束和對艾滋病病人的人性關愛結合起來，僅憑法律約束將難以產(chǎn)生預期的效果?！蓖籼t認為，現(xiàn)在我們的社會對艾滋病人的接納度還比較低，對他們隱私權的保護也不夠。湯榮的觀點更為直白：“正是因為對艾滋病病毒感染者社會歧視的存在，才使得他們不能告知家人?！彼J為，不能只強調艾滋病病毒感染者的義務，而是應該考慮社會能為他們做些什么。如果社會做得足夠好，艾滋病病毒感染者在就業(yè)、就醫(yī)、就學等方面受到公平的待遇，他們就會覺得把感染狀況告知有性關系者的風險是可以控制的，就愿意把自己的病情說出來，“這才能在感染者隱私和社會公共利益間找到平衡點，真正對社會有益” 〔21 〕。

7.中國2003年SARS的案例

2003年SARS的到來，使我們原本就不平靜的生活變得更不平靜了，并相應地產(chǎn)生了許多值得我們深思的問題。這些問題一方面主要表現(xiàn)為一系列新的矛盾和沖突現(xiàn)象的產(chǎn)生，諸如：病患者的疾患對社會大眾的健康生命安全構成的威脅和危險而產(chǎn)生的沖突；病患者作為不幸者反被無辜受歧視的問題；醫(yī)護人員的醫(yī)療天職和醫(yī)護人員維護自身安全權的沖突；被隔離、被“封閉”人群的個人行動自由和自由受限制的沖突；“疫區(qū)”和“非疫區(qū)”間的沖突；“非疫區(qū)”對來自“疫區(qū)”的人和物的排斥而產(chǎn)生的沖突；日常生活被打亂而帶來的沖突；以及表現(xiàn)為更多的看得見的和看不見的情感和理智的沖突。這些沖突可以概括為一個法理學的命題，即“個人權利和社會利益的沖突”問題。

三、社會利益保護理論的根據(jù)——權利的限度理論

從以上事例和案例看，個人權利和社會利益的沖突問題是現(xiàn)代社會經(jīng)常會面臨著一種比較普遍的現(xiàn)象。各國在應對這些問題時，如果出現(xiàn)個人權利影響或損害社會利益的情況，一般都采取限制個人權利，以保障社會利益實現(xiàn)的措施和做法。之所以采用這樣的措施和做法，有一個法理學的道理：任何一種權利的行使，都有它的合理限度，即以不侵害別人的權利為限。這種合理限度就是權利行使的時空范圍。如果超出了這個限度，那這種權利的行使就得受到限制。這樣一個簡單的道理，實際上反映了一個并不簡單的、深刻的法理學問題，即權利的限度理論。任何一種權利的行使都是有其限度的（即時空范圍）。超越了這個限度，就可能侵權，甚至違法或犯罪。

中國2013年發(fā)生的SARS案例，同一般的超越權利限度的案例有所不同，但在法理上卻是相同的和相通的。它們間最大的不同是：一些超越權利限度案例中個人權利受限制，都是基于行為人的過錯而導致。如英國的“流氓乘客”行為，新疆的醉酒旅客乘機行為等，這些行為有可能對其他人的安全造成危害；而在SARS案例中，不論是SARS的病患者和疑似者，還是醫(yī)護者、被隔離者、被“封閉”者等等，他們的個人權利暫時受限制，都不是因為他們是過錯者，相反，他們都是正當權利的享有者。他們中有的屬不幸者（如SARS的病患者和疑似者），有的是為救助病患者而戰(zhàn)斗在第一線的高尚者和英勇戰(zhàn)士（如醫(yī)護人員），有的是為保護社會大眾安全而暫時被有限度地限制自由（如被隔離者、被“封閉”者）。他們的個人權利暫時受限制，都是為了保護更大的社會公共利益。因此，他們的行為不僅是符合法律正義的行為，而且也是符合高尚道德的行為。從法律的角度看，這既是一種法律義務，也是一種道德義務，是一種“雙重義務”的“競合”，而不僅僅是一種道德行為。認識到這一點，對全體公民很重要。因為人們更多地將它們看作是一種高尚道德的行為，很少從法律義務的角度來認識此問題。假如一旦他們不接受和不服從這種限制，那就有可能構成法律上“義務的違反”，就有可能構成對其采取進一步法律強制、限制以致懲治的理由。因為這種不接受和不服從，會對社會大眾的利益構成威脅和危險。

同時，我們還應該強調，這種限制不是無限的、隨意的、無標準的，而是應該有一個嚴格的限度。把握好這個“度”，是最最重要的。我們應該尋求一種“理性下的生活秩序”，這既是對公民的吁求和要求，更是對政府的吁求和要求。即使在緊急狀態(tài)下，政府也不可借此而恣意行為，而應該使其行為建立在“理性下的秩序”的框架內。“理性”的要求之一，就是要在個人權利和社會公共利益之間尋找到一個合理的“平衡點”，這對政府以及立法者是一個艱巨的任務和使命。

2013年SARS的到來，使人們更加體會到這樣一個“理性下的生活秩序”的重要性。要做到臨危不亂、臨慌不亂、臨亂不亂，就必須尋求這樣一個理性下的生活秩序，建立這樣一個理性下的生活秩序，借助于這樣一個理性下的生活秩序。它是社會公共安全和我們每個人個人權利的保障。而這樣一個“理性下的生活秩序”，就要靠一套合理的法律制度體系來規(guī)制。它涉及個人權利和社會規(guī)制的各個方面，不是一個單一的解決方案。并且，應該是一種預先的，而不應是預后的。這是我們從這次SARS的流行中所得出的一個深刻的經(jīng)驗教訓。當然，法律的作用也不是萬能的，還要有精神方面的因素，這取決于廣泛的教育和人民素質的全面提高。這也是“理性下的生活秩序”所不可或缺的構成要素。

四、社會利益是絕對優(yōu)先的嗎？

社會利益是否是絕對優(yōu)先的？答案恐怕是否定的。我們用以下兩個案例和事例，來說明這一問題。

1.美國最高法院判決環(huán)境保護敗訴的案例

有學者例舉了美國的一個案例：海軍在軍事訓練中使用聲納設施影響到海洋哺乳動物的保護，近十年來在美國頻頻引發(fā)訟爭。在2008年溫特訴美國自然資源保護委員會一案中，美國聯(lián)邦最高法院并沒有和政府唱反調，而是支持了海軍部，理由主要是“軍事利益重過環(huán)境保護的利益”?？稍谥暗某鯇彿ㄔ号袥Q中，法院恰恰認為“環(huán)境保護的利益優(yōu)先于軍事利益”。其實，從美國環(huán)境法律實踐經(jīng)驗看，無論是評價方法還是評價標準的選擇，所謂利益衡量都包含著一種實用理念：環(huán)境利益抑或其他公共利益，并沒有哪一種公共利益的地位必須絕對受到法律優(yōu)先保護，堅持某些利益的絕對性可能會導致顧此失彼。多半的時候，法院只能就案說案。也就是說，盡管美國有著判例法傳統(tǒng)，但如果僅僅根據(jù)聯(lián)邦最高法院在個案中的利益取舍來預測美國環(huán)境利益評價的總體趨勢，往往是不可靠的?！?2 〕

2.試藥人的國際規(guī)范

1964年6月世界醫(yī)學協(xié)會在芬蘭的赫爾辛基召開的第18屆聯(lián)合大會通過的《赫爾辛基宣言——指導醫(yī)生進行人體生物醫(yī)學研究的建議》，是一部涉及試藥人的國際文件，這部文件并經(jīng)以后數(shù)次的聯(lián)合大會修改。其中關于試藥人健康權益保護的條款有這么一條專門規(guī)定：“以人體為受試者的各項生物醫(yī)學研究，應認真對受試者或對他人的風險和受益進行預測比較后再進行。必須首先關心受試者的利益，其次才是科學和社會利益?！保ǖ?條第5項）20世紀90年代初，世界衛(wèi)生組織制定了《藥品臨床試驗規(guī)范指導原則》并向各國推薦。1998年3月我國參照這一原則制定了《藥品臨床試驗管理規(guī)范》（試行），1999年底修改后的《藥品臨床試驗管理規(guī)范》正式頒布，2003年9月1日又重新改版，更名為《藥物臨床試驗質量管理規(guī)范》（以下簡稱《規(guī)范》）。《規(guī)范》第4條專門重申：“所有以人為對象的研究必須符合《世界醫(yī)學大會赫爾辛基宣言》（附錄1），即公正、尊重人格、力求使受試者最大程度受益和盡可能避免傷害?！薄兑?guī)范》第三章是專門關于“受試者的權益保障”，涉及試藥人健康權益的條款主要有：第8條，在藥物臨床試驗的過程中，必須對受試者的個人權益給予充分的保障，并確保試驗的科學性和可靠性。受試者的權益、安全和健康必須高于對科學和社會利益的考慮。倫理委員會與知情同意書是保障受試者權益的主要措施。

以上的國際文件《赫爾辛基宣言》和中國的《藥物臨床試驗質量管理規(guī)范》中所規(guī)定的“受試者的權益、安全和健康必須高于對科學和社會利益的考慮”，說明社會利益并不是絕對的。

社會利益是存在的，但社會利益不是絕對的。一切都需要具體分析。而解決社會利益和個人自由間的沖突，要采用立法的手段來完成。立法是對社會利益的確認過程。哪些社會利益需要用立法來解決，需要一個立法的充分的論證過程，不能有隨意性和任意性。另外，還要注意到，是常態(tài)的問題，還是非常態(tài)的問題。在常態(tài)下，是普通法來解決的問題，如中國的計劃生育政策所涉及的生育權之限制及計劃生育的法律；〔23 〕在非常態(tài)，是特別法解決的問題，如上述法國和美國的做法，以及許多國家的特別法的適用。