劉娟

（西北政法大學(xué)，陜西 西安 710063）

一、新聞聚合平臺與新聞作品版權(quán)保護(hù)

（一）新聞作品的定義與其著作權(quán)保護(hù)之因由

1.著作權(quán)法語境下的新聞作品與版權(quán)保護(hù)

在梳理新聞作品的版權(quán)保護(hù)之前，我們首先要明確著作權(quán)法語境下的新聞作品是如何定義的。事實(shí)上，新聞業(yè)界普遍將新聞作品理解為：新聞工作者通過采編等工作手段，將新聞事件匯總表達(dá)的作品。按照新聞業(yè)界的共識，新聞作品的體裁主要有消息、通訊、深度報道、評論、新聞專題、連續(xù)組合報道、新聞攝影、新聞漫畫、副刊作品、新聞名專欄、網(wǎng)絡(luò)專欄、新聞?wù)撐牡取２浑y看出，新聞業(yè)界對于新聞作品的定義，涵蓋事實(shí)消息本身。但在著作權(quán)領(lǐng)域，新聞作品的定義則不然。按照《伯爾尼公約》的定義，所謂作品涵蓋了科學(xué)研究、文學(xué)寫作以及藝術(shù)創(chuàng)作等活動誕生出來的一切形式的作品，然而新聞事實(shí)本身并不屬于《伯爾尼公約》定義下的作品。與此同時，按照《中華人民共和國著作權(quán)法》（以下簡稱《著作權(quán)法》）以及其他法律法規(guī)中的相關(guān)規(guī)定，作品需要具備獨(dú)創(chuàng)性、可被復(fù)制性，而時事新聞并不屬此列，自然也得不到著作權(quán)法的保護(hù)。從這一點(diǎn)來看，新聞作品在法學(xué)層面的概念，指的是新聞工作者在新聞工作中創(chuàng)造的、具有獨(dú)創(chuàng)性且能夠獲得著作權(quán)保護(hù)的作品，而不是時事新聞。換言之，新聞作品不僅要以事實(shí)情況作為基礎(chǔ)，同時也應(yīng)該由專業(yè)新聞工作者通過采編以及加工等方式創(chuàng)作，在此過程中為時事信息賦予獨(dú)創(chuàng)性，才屬于著作權(quán)法保護(hù)范圍。

2.新聞作品與時事新聞在著作權(quán)領(lǐng)域的區(qū)分

鑒于新聞實(shí)務(wù)界與法律界在新聞作品的概念上有著截然不同的解讀，所以在新聞作品的著作權(quán)保護(hù)上，除雙方的立場不同以外，在概念上的分歧也是引發(fā)爭議的重要原因。根據(jù)《伯爾尼公約》，時事新聞及其作為基礎(chǔ)的新聞事實(shí)，并不受到著作權(quán)法保護(hù)，因?yàn)樗鼈儾⒉粚儆谧髌?，不是由?chuàng)作者創(chuàng)作呈現(xiàn)，缺乏創(chuàng)作的必要性。根據(jù)《中華人民共和國著作權(quán)法實(shí)施條例》（以下簡稱《著作權(quán)法實(shí)施條例》），所謂時事新聞，僅僅就是對客觀發(fā)生的事件進(jìn)行描述。從中可以發(fā)現(xiàn)，《著作權(quán)法》中相關(guān)規(guī)定是與《伯爾尼公約》相符的。所以，新聞聚合平臺復(fù)制、轉(zhuǎn)發(fā)、深層鏈接處理新聞的過程當(dāng)中，如果內(nèi)容屬于時事新聞，那么就不存在侵權(quán)行為。然而，由于《著作權(quán)法》以及其他法律法規(guī)中并沒有明確定義時事新聞的概念，也就導(dǎo)致新聞作品與時事新聞之間的爭議得不到解決?！柏敭a(chǎn)最初是習(xí)俗的產(chǎn)物，司法與立法不過是在數(shù)千年里對它做了發(fā)展而已……”[1]如果新聞作品的著作權(quán)定義得不到明確，那么也就意味著新聞工作者以及新聞媒體的正當(dāng)知識產(chǎn)權(quán)得不到保護(hù)，其新聞產(chǎn)出的價值正當(dāng)性得不到認(rèn)同。

在這一問題上，王遷提出，對時事新聞與新聞作品的定義區(qū)分，關(guān)鍵是要明確時事新聞為何不能夠被認(rèn)定為作品。根據(jù)山姆·里基森與簡·金斯伯格的觀點(diǎn)，《伯爾尼公約》不但不會對事實(shí)進(jìn)行版權(quán)保護(hù)，以事實(shí)作為基礎(chǔ)的新聞作品也不能夠成為保護(hù)對象[2]。換言之，只要是客觀存在的事實(shí)，都不會受到《伯爾尼公約》的保護(hù)。對客觀事實(shí)的簡單描寫不受保護(hù)，是法學(xué)界的共識。新聞工作者以客觀事實(shí)作為基礎(chǔ)，以新聞采訪與編輯撰寫出來的具有獨(dú)創(chuàng)性的作品，絕對是屬于著作權(quán)保護(hù)范疇的新聞作品，但是新聞作品是基于客觀事實(shí)寫就的，這一部分如果也屬于知識產(chǎn)權(quán)保護(hù)范疇，那么除首發(fā)作者外其他人根據(jù)客觀事實(shí)創(chuàng)作的新聞作品都屬于侵權(quán)，這顯然違背了著作權(quán)法關(guān)于保護(hù)知識產(chǎn)權(quán)、鼓勵他人創(chuàng)作的立法初衷。所以，不被著作權(quán)法保護(hù)的新聞應(yīng)該理解為新聞寫就的基礎(chǔ)，即客觀存在的事實(shí)。比如一篇簡短的公報，僅僅是描述了客觀發(fā)生的事實(shí)情況，包括時間、地點(diǎn)、人物等信息，而不包括新聞工作者原創(chuàng)表達(dá)內(nèi)容的行文，就不屬于新聞作品。當(dāng)然，由于簡單的新聞報道本身就是高度基于客觀事實(shí)，即便是撰寫者不同，最終的新聞成品也會高度雷同，這也是時事新聞不應(yīng)得到著作權(quán)法保護(hù)的原因。

從這一點(diǎn)來看，內(nèi)容與表達(dá)的獨(dú)創(chuàng)性就成為新聞作品認(rèn)定的重要依據(jù)，新聞寫作要獲得著作法權(quán)保護(hù)，就需要去掉新聞報道中具有共性的、一般性的新聞事實(shí)描寫。從這個角度來判斷新聞聚合平臺是否侵犯新聞作品著作權(quán)，理論上只需要判斷新聞聚合平臺深度鏈接復(fù)制、轉(zhuǎn)發(fā)的新聞內(nèi)容是否具備獨(dú)創(chuàng)性。但在司法實(shí)務(wù)中，要判斷新聞報道是否具備獨(dú)創(chuàng)性并不簡單，這是因?yàn)樾侣剤蟮辣旧肀仨毦邆湔鎸?shí)性，但在具備真實(shí)性的基礎(chǔ)上撰寫出具有獨(dú)創(chuàng)性的新聞作品十分困難，如果新聞報道不能夠堅(jiān)持客觀、真實(shí)與不干預(yù)事件發(fā)展的原則，便有悖于新聞倫理。一些記者為了獲得社會各界的關(guān)注（不一定以個人利益為初衷），除了記錄外還會干預(yù)事件的發(fā)展，比如一些與公安機(jī)關(guān)合作的調(diào)查記者，其本身的調(diào)查行為也是新聞創(chuàng)作的一部分，其調(diào)查結(jié)果也對最終的案件偵破產(chǎn)生影響，那么這種只有該記者才能具備的視角與觀察、心路歷程的整合，也確實(shí)屬于新聞作品[3]。因?yàn)檫@些作者拍攝以及接下來的新聞報道都具有很明確的目的性，在報道撰寫過程中也具有其他新聞報道所不具備的內(nèi)容，也就具備了獨(dú)創(chuàng)性（盡管新聞界對其報道過程是否違背新聞倫理有所爭議），屬于新聞作品，受著作權(quán)法保護(hù)。所以，在判定新聞聚合平臺是否侵害了新聞作品的著作權(quán)時，就需要綜合運(yùn)用各種方法去判斷報道本身是否具有獨(dú)創(chuàng)性。

3. 現(xiàn)行法律法規(guī)對新聞聚合平臺侵權(quán)制約無力

眾所周知，盡管立法工作需要有一定的前瞻性，但互聯(lián)網(wǎng)信息技術(shù)的快速發(fā)展，在很多時候已經(jīng)遠(yuǎn)遠(yuǎn)超出了立法工作的前瞻范圍，一些侵權(quán)行為甚至是權(quán)利本身都無法在法條中得到體現(xiàn)，通過技術(shù)手段規(guī)避現(xiàn)行法律的方式多如牛毛。如新聞聚合平臺使用的深層鏈接技術(shù)出現(xiàn)侵權(quán)爭議時，就無法被我國現(xiàn)行的法律法規(guī)制約，這是其技術(shù)特點(diǎn)所決定的。所以，新聞聚合平臺引發(fā)的爭議事實(shí)上和過去的“臨時復(fù)制”（RAM）爭議較為相似，都是因?yàn)榱⒎ㄇ罢靶愿簧霞夹g(shù)發(fā)展的速度，導(dǎo)致經(jīng)濟(jì)活動呈現(xiàn)出“無法可依”的狀態(tài)。恰恰是因?yàn)樯顚渔溄幼鳛橐环N全新的技術(shù)，對新聞作品的傳播以及“關(guān)鍵字閱讀”的呈現(xiàn)有別于傳統(tǒng)的“抄襲”，因此新聞聚合平臺確實(shí)能夠在不暴露原網(wǎng)站、不讓用戶跳轉(zhuǎn)的情況下抓取原網(wǎng)站內(nèi)容以供瀏覽，甚至能夠讓用戶在不需要搜索的情況下，就自行抓取互聯(lián)網(wǎng)當(dāng)中的內(nèi)容向用戶提供。誠然，用戶通過這種技術(shù)在很大程度上避免了瀏覽新聞時切換不同APP或網(wǎng)站的不便，但為用戶提供便利的新聞聚合平臺卻并沒有承擔(dān)內(nèi)容創(chuàng)作的成本和風(fēng)險，僅僅是通過技術(shù)手段規(guī)避法律制約，如此一來，不免會對傳統(tǒng)新聞媒體的采編生態(tài)造成毀滅性影響，甚至有竭澤而漁之嫌。

可以說，新技術(shù)的誕生與應(yīng)用，在為用戶帶來更好、更便捷的新聞閱讀體驗(yàn)的同時，也確實(shí)對傳統(tǒng)新聞行業(yè)的利益分配產(chǎn)生了巨大沖擊。最關(guān)鍵的一點(diǎn)在于，盡管新聞聚合平臺確實(shí)侵犯了傳統(tǒng)新聞媒體的合法權(quán)益，但在我國現(xiàn)行法律框架下，新聞聚合平臺的所作所為并不屬于信息網(wǎng)絡(luò)傳播行為，所以也無法通過《信息網(wǎng)絡(luò)傳播權(quán)保護(hù)條例》保護(hù)傳統(tǒng)新聞媒體的新聞作品著作權(quán)。

（二）新聞聚合平臺的《著作權(quán)法》或《反不正當(dāng)競爭法》制約迷思

1. 新聞聚合平臺的不正當(dāng)競爭事實(shí)與現(xiàn)行法律的矛盾

新聞聚合平臺之所以會導(dǎo)致新聞作品著作權(quán)糾紛，主要是因?yàn)樾侣劸酆掀脚_在設(shè)置深層鏈接、內(nèi)容優(yōu)化轉(zhuǎn)碼的過程中，會直接導(dǎo)致原網(wǎng)站失去用戶瀏覽機(jī)會，從而失去廣告機(jī)會。用戶如果使用新聞聚合平臺來瀏覽新聞，只需要點(diǎn)擊新聞聚合平臺提供的新聞事件標(biāo)題或摘要，就可以讓新聞聚合平臺瞬間完成內(nèi)容或鏈接的優(yōu)化轉(zhuǎn)碼，將不同新聞?wù)军c(diǎn)關(guān)于特定新聞事件的新聞報道進(jìn)行內(nèi)容整合，最終展現(xiàn)給用戶。如果就觀感而言，新聞聚合平臺此行為，不外乎是對不同新聞?wù)军c(diǎn)的內(nèi)容進(jìn)行摘抄，但問題在于通過新聞聚合平臺重新整合的新聞，與所有的原站點(diǎn)排版完全不同，會統(tǒng)一呈現(xiàn)為新聞聚合平臺的頁面，同時也會安排由新聞聚合平臺提供的廣告位，附上與新聞聚合平臺合作的廣告和評論，盡管一些新聞聚合平臺會為不同的引述內(nèi)容表明原網(wǎng)站地址，但由于新聞聚合平臺已經(jīng)將其中最關(guān)鍵的內(nèi)容抽取呈現(xiàn)，很少會有用戶點(diǎn)擊重復(fù)瀏覽，導(dǎo)致原站點(diǎn)的用戶瀏覽量下降——而傳統(tǒng)新聞?wù)军c(diǎn)的廣告收益是與其內(nèi)容瀏覽量息息相關(guān)的。盡管《中華人民共和國反不正當(dāng)競爭法》（以下簡稱《反不正當(dāng)競爭法》）當(dāng)中未能明確界定新聞聚合平臺的業(yè)務(wù)行為是否屬于侵權(quán)，但其未經(jīng)授權(quán)使用他人網(wǎng)站資源盈利，并造成了具有排他性的結(jié)果，理應(yīng)被認(rèn)定為不正當(dāng)競爭事實(shí)。

所以，對于新聞聚合平臺的業(yè)務(wù)特點(diǎn)導(dǎo)致的爭議，國內(nèi)外學(xué)術(shù)界皆有觀點(diǎn)提出新聞聚合行為的不當(dāng)之處，其中不少國家的現(xiàn)行法律法規(guī)也明確了覆蓋、刪除原網(wǎng)站廣告與廣告鏈接的行為屬于不正當(dāng)競爭。當(dāng)然，就我國現(xiàn)行法條來看，新聞聚合平臺上述行為的性質(zhì)很難界定，但從新聞聚合平臺的業(yè)務(wù)實(shí)現(xiàn)過程來看，它的確是通過其他新聞網(wǎng)站的內(nèi)容資源滿足了用戶的閱覽需求，同時也阻礙了內(nèi)容創(chuàng)作方獲得合理收益，在內(nèi)容供給行為上與傳統(tǒng)新聞門戶網(wǎng)站形成競爭關(guān)系，所以也理應(yīng)被視為不正當(dāng)競爭行為。例如，燈塔財經(jīng)信息有限公司與浙江核新同花順網(wǎng)絡(luò)信息股份有限公司著作權(quán)權(quán)屬、侵權(quán)糾紛一案①見《燈塔財經(jīng)信息有限公司與浙江核新同花順網(wǎng)絡(luò)信息股份有限公司著作權(quán)權(quán)屬、侵權(quán)糾紛一審民事裁定書》[（2018）鄂01民初2405號]。中，被告燈塔公司便是通過跳鏈等行為不正當(dāng)?shù)乩迷婧诵峦樉W(wǎng)絡(luò)公司的數(shù)據(jù)，分流了其用戶流量。然而，《反不正當(dāng)競爭法》并非制約新聞聚合平臺的靈丹妙藥，其制約作用主要是通過規(guī)制新聞聚合業(yè)務(wù)的附帶行為導(dǎo)致的侵權(quán)，如通過“爬蟲”技術(shù)竊取加密網(wǎng)站信息數(shù)據(jù)、覆蓋原網(wǎng)站廣告數(shù)據(jù)等，但仍然未能明確新聞聚合平臺本身的業(yè)務(wù)是否屬于侵權(quán)，也無法厘清鏈接雙方的法律關(guān)系，難以應(yīng)對將來可能出現(xiàn)的類似糾紛。

2. 歐盟《數(shù)字版權(quán)指令》引發(fā)的思考

近年來，新聞聚合平臺的業(yè)務(wù)特點(diǎn)導(dǎo)致的版權(quán)爭議，在國內(nèi)外都十分常見。鑒于傳統(tǒng)新聞媒體在互聯(lián)網(wǎng)時代保護(hù)自身權(quán)益的無力，歐洲各國開始紛紛嘗試通過不同方式來制約新聞聚合平臺。如2016年，歐盟就出臺了《數(shù)字化單一市場版權(quán)指令》（Directive on Copyright in the Digital Single Market，以下簡稱《數(shù)字版權(quán)指令》），其中第十一條就明確規(guī)定，為新聞出版機(jī)構(gòu)提供了一項(xiàng)新的鄰接權(quán)，在傳統(tǒng)新聞出版物被數(shù)字化使用時，使用者必須在獲得新聞出版機(jī)構(gòu)許可并向其支付報酬的情況下才能夠使用；而第十三條則明確規(guī)定，即便是在獲得出版機(jī)構(gòu)授權(quán)的情況下，網(wǎng)絡(luò)服務(wù)的供應(yīng)商也不能商業(yè)性地使用其提供的內(nèi)容，也不能隨意獲取新聞出版商的內(nèi)容[4]。2019 年3月26日，《數(shù)字版權(quán)指令》最新版草案獲得通過，上述兩條款在此期間經(jīng)過多次修訂，并引發(fā)了歐洲各界對于新聞聚合行為的廣泛爭議。

學(xué)術(shù)界對于這一法案的出臺也態(tài)度各異，擔(dān)任騰訊研究院版權(quán)研究中心秘書長的田小軍提出，新聞出版者鄰接權(quán)的出現(xiàn)，有助于幫助傳統(tǒng)媒體增強(qiáng)版權(quán)議價能力，而隨著網(wǎng)絡(luò)服務(wù)商甄別處理信息能力的不斷提升，需要適度提高其注意義務(wù)標(biāo)準(zhǔn)[5]。也有學(xué)者認(rèn)為，歐洲各國為了制約新聞聚合平臺以及搜索引擎出臺的“谷歌稅”，在思路上是值得立法者借鑒的，這是為了讓新聞媒體能夠具有接受與拒絕聚合平臺、搜索平臺授權(quán)申請的權(quán)利，也是為了讓新聞媒體在授權(quán)后能夠獲得合理報酬。不僅如此，在互聯(lián)網(wǎng)世界早已進(jìn)入WEB 2.0時代、即將進(jìn)入WEB 3.0時代的今天，許多學(xué)者也認(rèn)為過往立法制約網(wǎng)絡(luò)知識產(chǎn)權(quán)的“通知權(quán)利方、要求侵權(quán)方刪除”的思路并不能夠適應(yīng)當(dāng)代互聯(lián)網(wǎng)環(huán)境，也不利于運(yùn)用互聯(lián)網(wǎng)信息技術(shù)實(shí)現(xiàn)新舊媒體的融合發(fā)展。

而回顧《數(shù)字版權(quán)指令》的“鏈接稅”時，可以發(fā)現(xiàn)新聞出版者權(quán)利本身是一種鄰接權(quán)，鑒于我國《著作權(quán)法》一直以來未曾根據(jù)時代發(fā)展增加這一鄰接權(quán)類型，而我國新聞作者的作品屬于“職務(wù)作品”，著作權(quán)在兩年內(nèi)歸屬其所屬單位。因此，當(dāng)爭議出現(xiàn)時，記者、編輯等新聞工作者作為鄰接權(quán)主體，其鄰接權(quán)可以由新聞出版機(jī)構(gòu)代為行使，由單位作為適格主體參與訴訟，借由鄰接權(quán)保護(hù)新聞作品。

二、《反不正當(dāng)競爭法》對新聞聚合平臺的制約可行性

（一）反不正當(dāng)競爭法于新聞聚合之責(zé)任

《反不正當(dāng)競爭法》一般在各國都被作為知識產(chǎn)權(quán)爭議的兜底法律，因此往往也會在司法實(shí)踐中成為新聞機(jī)構(gòu)與新聞從業(yè)者的提訴依據(jù)。對于新聞機(jī)構(gòu)與新聞從業(yè)者來說，新聞聚合平臺通過自身創(chuàng)作的成果來展開商業(yè)運(yùn)營、賺取商業(yè)利益，但并沒有為新聞機(jī)構(gòu)與新聞從業(yè)者的創(chuàng)作成本付出報酬。不僅如此，新聞機(jī)構(gòu)與新聞從業(yè)者還認(rèn)為新聞聚合平臺減少了他們的閱讀流量、降低了新聞采編的收益。這是因?yàn)闊o論新聞最終呈現(xiàn)出來的內(nèi)容是否達(dá)到“新聞作品”范疇，其核心價值仍然是新聞事實(shí)，對于讀者來說不管是從什么平臺獲取新聞，他們閱讀新聞能夠獲取的核心價值并不會改變，特別是對于時事新聞來說，哪怕是加入了社論或評述，也不代表新聞機(jī)構(gòu)與新聞從業(yè)者的采編工作價值高于新聞事實(shí)本身。同時，由于新聞本身作為一種一次性的信息消費(fèi)，很少有讀者重復(fù)瀏覽同一新聞，所以當(dāng)這種一次性消費(fèi)的窗口被其他傳媒（如本文的新聞聚合平臺）所竊取，投入了大量時間、精力與版權(quán)費(fèi)用的新聞機(jī)構(gòu)與新聞從業(yè)者就很難再次吸引讀者購買其報刊，也很難通過新聞機(jī)構(gòu)的官方平臺去再次閱讀。特別是對于習(xí)慣于推出電子版報刊或在社交平臺上發(fā)布門戶網(wǎng)站鏈接的新聞機(jī)構(gòu)來說，除非他們用特殊技術(shù)手段防止文章被抓取，否則其投資與勞動成果就會為新聞聚合平臺所竊取。所以各國的新聞機(jī)構(gòu)與新聞從業(yè)者都紛紛抗議新聞聚合平臺減少了其原網(wǎng)站的點(diǎn)擊閱讀量，直接影響了他們的廣告收益，同時新聞聚合服務(wù)也具有排他性，自然屬于不正當(dāng)競爭。

當(dāng)然，對于讀者與用戶來說，新聞聚合平臺的“不正當(dāng)競爭”手段，卻是讓他們能夠更便捷、更全面接觸不同新聞媒體對同一新聞事實(shí)報道的渠道。新聞作為一種信息傳播服務(wù)，本身就需要面對信息廣泛傳播、無目的性傳播的本質(zhì)，即“自由是信息的天性”①M(fèi)elvile B.Nimmer & David Nimmer，Nimmer on Copyright，Matthew Bender & Company，Inc.，Chapter 12.04[A][2]（2003）.。站在讀者與用戶的立場來看，新聞機(jī)構(gòu)與新聞從業(yè)者作為信息供給者，自然會有著壟斷新聞事實(shí)來牟利的動機(jī)，這種壟斷顯然是與信息技術(shù)發(fā)展以及傳媒融合的時代潮流相悖的，新聞機(jī)構(gòu)與新聞從業(yè)者反而是通過信息壟斷剝奪了讀者與用戶的付費(fèi)選擇權(quán)。無論如何，作為一種新的技術(shù)手段與新聞業(yè)態(tài)，新聞聚合平臺的興盛的確催生了一種新的公共利益：獲取新聞的便利性與全面性，根據(jù)學(xué)術(shù)界對其“有益使用（Beneficial Use）說”的觀點(diǎn)，新聞聚合平臺所催生的公共利益，“重要性甚于對版權(quán)人的侵權(quán)所帶來的負(fù)面影響”②Keiyana Fordham，Can Newspapers Be Saved? How Copyright Law Can Save Newspapers From The Challenges Of New Media，F(xiàn)ordham Intellectual Property，Media and Entertainment Law Journal，Spring 2010.。當(dāng)然，在司法實(shí)踐當(dāng)中，即便是非大陸法系的美國，其高院在審理相關(guān)案件時也否認(rèn)了“有益使用說”能夠正當(dāng)化新聞聚合平臺的抗辯理由，并提出即便技術(shù)本身代表了進(jìn)步也能產(chǎn)生新的公共利益，但是在它與知識產(chǎn)權(quán)所有人的利益產(chǎn)生沖突時，出于對市場經(jīng)濟(jì)與商業(yè)規(guī)則的尊重，也不能正當(dāng)化其行為。

從各方對新聞本身的業(yè)態(tài)競爭與權(quán)利主張來看，反不正當(dāng)競爭法作為一種兜底性的法條，確實(shí)能夠在一定程度上否定新聞聚合平臺商業(yè)模式的正當(dāng)性。然而，由于新聞作品本身具有特殊性，以及新聞聚合平臺所采用的技術(shù)在不斷進(jìn)步，因而認(rèn)定新聞聚合平臺的行為屬于不正當(dāng)競爭，或認(rèn)定其行為屬于哪一類型的不正當(dāng)競爭，都存在很大困難。

（二）反不正當(dāng)競爭法在域外司法實(shí)踐中的制約

從商業(yè)模式來看，新聞聚合平臺本身并不從事采編工作，只有在新聞機(jī)構(gòu)與新聞從業(yè)者對外發(fā)布了新聞作品后，新聞聚合平臺才能通過傳播產(chǎn)生價值，對于新聞機(jī)構(gòu)與新聞從業(yè)者來說，這無疑是一種“搭便車”（Free-riding）的行為。然而，包括我國在內(nèi)，絕大部分國家的《反不正當(dāng)競爭法》的提訴理據(jù)都要求原被告存在競爭關(guān)系，但新聞聚合平臺是否與新聞機(jī)構(gòu)以及新聞從業(yè)者存在競爭關(guān)系呢？這一點(diǎn)在司法實(shí)踐中非常難以認(rèn)定，因?yàn)樾侣剻C(jī)構(gòu)與新聞從業(yè)者是內(nèi)容生產(chǎn)者，也是內(nèi)容傳播者，而新聞聚合平臺則是純粹的信息傳播媒介，部分重疊的業(yè)態(tài)也讓雙方是否存在直接競爭變得模糊。在美國，The BARCLAYS CAPITAL INC.，Merrill Lynch，Pierce，F(xiàn)enner& Smith Inc.，and Morgan Stanley & Co. Inc.v.THEFLYONTHEWALL.COM，INC.案[6]就體現(xiàn)了這一難題，在此案件當(dāng)中美國法院選擇了通過重申美國普通法當(dāng)中保護(hù)新聞自由的“熱點(diǎn)新聞原則”（Hot News Doctrine），明確否定了以知識產(chǎn)權(quán)作為保護(hù)新聞機(jī)構(gòu)與新聞從業(yè)者“舊商業(yè)模式”的正當(dāng)性，它采用了一種聯(lián)邦法先占原則（州法律與聯(lián)邦法律沖突時，優(yōu)先遵循并僅遵循聯(lián)邦法律的原則）來進(jìn)行審理，并聲明雖然不難理解原告公司BARCLAYS集團(tuán)提訴新聞聚合平臺Fly的理由是為了維護(hù)他們的商業(yè)模式，但是BARCLAYS集團(tuán)本身是新聞內(nèi)容的制造者，而Fly平臺則是傳播者，兩者并不存在直接競爭關(guān)系。尤其是在Fly并沒有將BARCLAYS集團(tuán)生產(chǎn)的新聞作為自己平臺的新聞推送，而是明確標(biāo)明了BARCLAYS集團(tuán)作為信息來源并附上鏈接后，很難去判斷Fly是否對BARCLAYS集團(tuán)的業(yè)務(wù)造成了負(fù)面影響，也沒有直接證據(jù)表明BARCLAYS集團(tuán)的廣告收益是因?yàn)镕ly平臺出現(xiàn)了下滑。

當(dāng)然，上述案例并不能夠完美揭示新聞聚合平臺與新聞機(jī)構(gòu)之間競爭關(guān)系認(rèn)定難題的根本，因?yàn)槠渥罱K判決的重點(diǎn)放在了聯(lián)邦法先占原則上，而沒有明確說明新聞聚合平臺本身是否存在“搭便車”行為，以及這種行為是否屬于直接競爭。但是法院最終判決表示很難明確新聞聚合平臺的行為是否造成了新聞機(jī)構(gòu)的廣告收益損失，由此也能夠看出即便是發(fā)達(dá)國家也很難直接判定新聞聚合平臺和新聞機(jī)構(gòu)的競爭關(guān)系，所以新聞機(jī)構(gòu)不可能直接采用《反不正當(dāng)競爭法》對新聞聚合平臺提起訴訟。

三、《著作權(quán)法》對制約新聞聚合平臺的適用邏輯

（一）鄰接權(quán)的內(nèi)涵

所謂的鄰接權(quán)（Neighboring Rights），指的是權(quán)利相關(guān)（Related Rights），根據(jù)世界知識產(chǎn)權(quán)組織（World Intellectual Property Organization，以下簡稱WIPO）的定義，表演藝術(shù)家對表演作品具有權(quán)利、錄音作者對錄音制品具有權(quán)利、廣播電視等傳統(tǒng)新聞傳媒對其制作節(jié)目具有權(quán)利等，而在我國，鄰接權(quán)一般專指著作權(quán)的相關(guān)權(quán)利。在WIPO層面的鄰接權(quán)，是專門指表演者、創(chuàng)作者（Performer）對表演或創(chuàng)作作品的錄音、演出以及音像制品、廣播電視的相關(guān)新聞報道具有權(quán)利，而在這一層面的鄰接權(quán)，就是指傳播作品的工作者與載體同樣享有權(quán)利，盡管并非具備同樣層級的創(chuàng)作背景，但由于其載體的特殊性，所以也具有表達(dá)者的權(quán)利[7]。在英美法系國家和地區(qū)的著作權(quán)相關(guān)法案中，并沒有“鄰接權(quán)”的概念，這是因?yàn)橛⒚婪ㄏ诞?dāng)中表演和錄音錄像本身就屬于作品，根本不需要“鄰接”。當(dāng)然，這種保護(hù)的程度并未達(dá)到文學(xué)藝術(shù)作品的著作權(quán)保護(hù)程度。而對于報刊等新聞出版行業(yè)來說，新聞工作者的權(quán)益并不完全屬于WIPO所定義的“鄰接權(quán)”，因?yàn)樾侣劰ぷ髋c傳統(tǒng)的創(chuàng)作有所區(qū)別，但鑒于新聞作品本身需要新聞工作者才能傳播，所以新聞工作者才能被視為鄰接權(quán)的主體。

（二）著作權(quán)與鄰接權(quán)的關(guān)聯(lián)

根據(jù)德國新修訂的著作權(quán)法，報刊出版者的互聯(lián)網(wǎng)傳播權(quán)被明確為一種鄰接權(quán)，并明確了這一權(quán)利的行使不能夠干擾作品作者或者其他鄰接權(quán)人行使自身權(quán)利，這項(xiàng)規(guī)定的產(chǎn)生，就是為了讓德國的著作權(quán)法案與《羅馬公約》的內(nèi)容相一致①《羅馬公約》第一條中即明文規(guī)定：“本公約給予之保護(hù)將不觸動并不得以任何方式影響文學(xué)和藝術(shù)作品的著作權(quán)保護(hù)”。，確保作者的著作權(quán)不受侵犯。當(dāng)然，歐洲學(xué)術(shù)界也對德國修訂后的著作權(quán)法能否實(shí)現(xiàn)立法初衷表現(xiàn)出了疑慮。因?yàn)猷徑訖?quán)如果建立在這一前提下，那么就要求新聞作品需要通過著作權(quán)人、大部分鄰接權(quán)所有人的許可才能被使用。然而，用戶為特定內(nèi)容所愿意付費(fèi)的額度是相對固定的，如果需要獲得許可的主體增加，那么相對來說每一個權(quán)利人能夠獲得的費(fèi)用就會攤薄。比如說如果德國的一家報紙刊登了某個記者的作品，那么一家新聞聚合平臺想要使用這個作品，不僅需要獲得這位記者的授權(quán)，同時也要獲得刊登報紙的授權(quán)。不過因?yàn)閳蠹埍旧硪呀?jīng)和作者簽訂了合同，所以通?？窃趫蠹埳系淖髌肪褪菆蠹埅?dú)享使用權(quán)的作品，在這一背景下報紙享有的著作鄰接權(quán)甚至比作者更多，一些歐洲學(xué)者認(rèn)為這會產(chǎn)生法理上著作權(quán)人權(quán)利位階低于授權(quán)機(jī)構(gòu)的悖論。

而就我國實(shí)際情況來看，上述新聞著作權(quán)導(dǎo)致的鄰接權(quán)爭議并不存在。因?yàn)槲覈男侣劸庉嫛⑿侣動浾弑揪凸┞氂趥鹘y(tǒng)媒體機(jī)構(gòu)，專門負(fù)責(zé)生產(chǎn)新聞內(nèi)容，其本職工作就是新聞采訪、新聞稿撰寫與編輯、新聞作品制作，所有報社都會為記者與編輯下發(fā)年度、季度、月度的新聞工作任務(wù)，他們獲取的薪酬就是用于償付他們的工作，所以我國一切新聞工作者的作品都屬于“職務(wù)作品”[8]，其版權(quán)雖然屬于記者、編輯等作者，但新聞機(jī)構(gòu)有權(quán)在新聞作品創(chuàng)作發(fā)表后的兩年時間內(nèi)優(yōu)先使用，而且由于新聞作品對時效性的高要求，一般不會出現(xiàn)新聞工作者與新聞機(jī)構(gòu)就“職務(wù)作品”版權(quán)產(chǎn)生糾紛的情況。換言之，在我國，新聞作品的著作權(quán)是包括新聞發(fā)表權(quán)在內(nèi)的，新聞機(jī)構(gòu)有權(quán)決定新聞作品是否發(fā)表、在什么時候發(fā)表、通過什么載體發(fā)表等。由于著作權(quán)是伴隨創(chuàng)作活動與作品完成產(chǎn)生的權(quán)利，所以新聞機(jī)構(gòu)既可以發(fā)表新聞作品，也可以不發(fā)表新聞作品，新聞作品只要誕生，新聞機(jī)構(gòu)就擁有了新聞作品的著作權(quán)[9]。正是因?yàn)樾侣剻C(jī)構(gòu)擁有這一權(quán)利，所以對于新聞機(jī)構(gòu)來說，新聞聚合平臺通過深層鏈接的方式為用戶呈現(xiàn)新聞機(jī)構(gòu)所發(fā)表的新聞作品，完全違反了著作權(quán)人的意愿，使得作品發(fā)表在了著作權(quán)人未授權(quán)的地方[10]。

（三）我國鄰接權(quán)的相關(guān)規(guī)定

我國對于作品之外的知識勞動成果及其創(chuàng)作者保護(hù)程度不高，現(xiàn)行《著作權(quán)法》當(dāng)中明確了4種不同的鄰接權(quán)，即表演者權(quán)、版式設(shè)計權(quán)、錄音錄像制作者權(quán)和廣播組織者權(quán)。除版式設(shè)計權(quán)以外，其他的著作權(quán)鄰接權(quán)都能夠在《伯爾尼公約》當(dāng)中找到，也是公約成員國必須遵守的基本要求。但我國在后續(xù)的立法工作中卻并未真正為作品之外的知識勞動成果及其創(chuàng)作者提供足夠的保護(hù)，自1990年《著作權(quán)法》頒布以來，無論是2001年的第一次修訂還是2010年的第二次修訂，再到2014年公開的第三次修訂案送審稿，我國鄰接權(quán)的種類與保護(hù)范圍都沒有任何變化，一直是這4種。

而德國等大陸法系國家和地區(qū)，由于著作權(quán)相關(guān)法律法規(guī)有著漫長的發(fā)展歷史，因此在立法過程中也根據(jù)實(shí)際需要創(chuàng)建了許多鄰接權(quán)種類，從照片的鄰接權(quán)到較新的數(shù)據(jù)庫鄰接權(quán)都有較深入的立法探索，這也說明鄰接權(quán)的發(fā)展體現(xiàn)了許多國家和地區(qū)著作權(quán)發(fā)展需求，其中當(dāng)然也包括新聞作品的鄰接權(quán)制度。在德國、西班牙等歐洲國家，都發(fā)生過因?yàn)樾侣勛髌繁晦D(zhuǎn)載、被提取關(guān)鍵內(nèi)容片段呈現(xiàn)的情況，也因此發(fā)生了對谷歌新聞等搜索引擎提起的訴案。而在我國，今日頭條等新聞聚合平臺也曾被許多媒體起訴，其中包括鳳凰網(wǎng)、《廣州日報》（實(shí)為其網(wǎng)絡(luò)傳播權(quán)所有者廣州市交互式信息網(wǎng)絡(luò)有限公司）、搜狐新聞、騰訊新聞等新舊新聞機(jī)構(gòu)。這些都表明，信息技術(shù)的發(fā)展以及新聞業(yè)態(tài)的豐富，需要法律在新聞作品著作權(quán)的鄰接權(quán)制度上進(jìn)行完善。以新聞聚合平臺為代表的互聯(lián)網(wǎng)新聞載體確實(shí)迎合了當(dāng)代用戶的碎片化閱讀習(xí)慣，也讓用戶能通過此類平臺免費(fèi)獲取關(guān)鍵內(nèi)容，但新聞聚合平臺也確實(shí)侵犯了傳統(tǒng)新聞出版機(jī)構(gòu)的合法著作權(quán)，擾亂了既有的新聞出版行業(yè)秩序。在技術(shù)驅(qū)動市場發(fā)展、市場規(guī)模不斷擴(kuò)大的情況下，傳統(tǒng)新聞機(jī)構(gòu)與新聞聚合平臺之間的爭議越來越多，卻都很難通過現(xiàn)行法律法規(guī)條文準(zhǔn)確判斷。我國可以參考?xì)W盟近年來在著作權(quán)與鄰接權(quán)上的發(fā)展，根據(jù)技術(shù)發(fā)展與時代需要，創(chuàng)立更多的鄰接權(quán)相關(guān)規(guī)定[11]。

四、結(jié)論

在互聯(lián)網(wǎng)背景下，信息搜索技術(shù)以及新聞聚合平臺已經(jīng)徹底改變了新聞內(nèi)容的傳播方式，也因此使得社會各界對如何獲取新聞內(nèi)容有了全新的認(rèn)識：當(dāng)搜索引擎與新聞聚合平臺可以通過“爬蟲”、深層鏈接的方式將新聞內(nèi)容呈現(xiàn)給用戶時，自然會出現(xiàn)針對新聞作品的著作權(quán)爭議。由于國際條約以及許多國家都明確將新聞的客觀事實(shí)排除在新聞作品范疇外，因而新聞聚合平臺如果在爭議中采用這一方式進(jìn)行抗辯，在一些案例中也確實(shí)出現(xiàn)了“合理使用”成立的情況。在這一背景下，《反不正當(dāng)競爭法》以及現(xiàn)行《著作權(quán)法》因“避風(fēng)港”原則導(dǎo)致的局限性就十分明顯。

為確保傳統(tǒng)新聞出版商的知識勞動成果不受侵犯，近年來許多大陸法系國家和地區(qū)都通過設(shè)立新聞作品鄰接權(quán)的方式，對新聞作品的著作權(quán)給予了保護(hù)，盡管也引發(fā)了一些爭議，但整體上效果仍然較為突出。新聞聚合平臺以及搜索引擎對新聞作品的摘抄式使用、臨時復(fù)制，對傳統(tǒng)新聞媒體的商業(yè)模式、新聞采編的利益分配造成極大沖擊，以相對新聞采編工作來說極低的“抄襲”成本，獲得了更多新聞讀者與廣告流量，這也是為何一些歐洲國家以及歐盟在立法與司法過程中設(shè)立、援引鄰接權(quán)制度的原因，新增設(shè)的新聞鄰接權(quán)種類，將避免新聞行業(yè)秩序被徹底顛覆的前提下，為新聞出版行業(yè)在新技術(shù)盛行背景下的新利益分配格局提供有序博弈的框架。可以說，新聞作品鄰接權(quán)的存在即是反不正當(dāng)競爭法的補(bǔ)充、兜底，同時也彌補(bǔ)了反不正當(dāng)競爭法在司法實(shí)踐中訴訟成本過高、局限性較大的不足。