劉玄龍

(武漢大學(xué) 法學(xué)院，湖北 武漢 430072)

中華優(yōu)秀傳統(tǒng)文化是中華民族的精神命脈，是涵養(yǎng)社會主義核心價值觀的重要源泉，也是我們在世界文化激蕩中站穩(wěn)腳跟的堅實根基。增強文化自覺和文化自信，是堅定道路自信、理論自信、制度自信的題中應(yīng)有之義[1]。如何實現(xiàn)中華優(yōu)秀傳統(tǒng)法律文化的創(chuàng)造性轉(zhuǎn)化，使中華法治文明煥發(fā)出新的生命力[2]，是法理、法史學(xué)界需要關(guān)注的重要命題。其中，法家學(xué)派因推行改革變法而著稱，對中華法治文明進程有重要影響。以管仲、商鞅、韓非子等人為代表的法家，推行“以法治國”的改革變法，提出了一系列法治主張，成為我們探析中華法治文明賡續(xù)問題的重要窗口。但學(xué)界對于法家和法家理論存在一些不同看法，有些新的提法未必準確，使得目前對法家理論的探討面臨困難。有鑒于此，本文嘗試對法家及其理論提出新的認識思路和檢視，并在檢視原有認識的基礎(chǔ)上對法家理論進行部分超越。這種檢視和超越，主要體現(xiàn)在下述四個判斷上。

一、對與錯：法家價值的再估量

(一)一個標準：是否主張“以法治國”

是否主張“以法治國”，是判定法家的一個重要標準。公元前685年，管仲在位于東海之濱的齊國推行“以法治國”的改革變法?！豆茏印っ鞣ā菲浭隽斯苤倥c齊桓公的一段精彩論述：“是故先王之治國也，不淫意于法之外，不為惠于法之內(nèi)也。動無非法者，所以禁過而外私也。威不兩錯，政不二門。以法治國則舉措而已?！盵3]716也就是說，《管子》強調(diào)法律的權(quán)威，主張將“以法治國”作為齊國推行變法的根本宗旨。需要說明的是,這里的“以法治國”與現(xiàn)代的法治具有不同的內(nèi)涵。因歷史的局限性，《管子》中的“以法治國”是從法律權(quán)威，或者說是法律具有定分止爭的作用來論述的。近代西方普遍接受的亞里士多德對法治的定義:“已成立的法律獲得普遍的服從，而大家所服從的法律又應(yīng)該本身是制定得良好的法律。”[4]。從這個意義上看，《管子》中的“以法治國”只符合這句話的前半部分要求，是典型的“形式法治”(有法之治)；而對于后半句關(guān)于“實質(zhì)法治”(良法之治)的論述，“以法治國”是否有所論及還有待進一步考證。

如果用靜止的觀點看，“以法治國”顯然不符合現(xiàn)代法治的全部內(nèi)涵。如果用動態(tài)的觀點看，法治則是一個不斷發(fā)展的概念。法治概念一經(jīng)提出，就會隨著時代的發(fā)展而不斷完善，其內(nèi)涵注定要發(fā)生變化。對此，法國啟蒙思想家盧梭指出：“我們必須使用詞句和語言來形成概念，因為想象一旦停止，我們只能借助于語言來思考。如果語言的最初發(fā)明者只能給他們已經(jīng)認識的事物以名稱的話，那么最初的名詞也只能是專有名詞了。然而，當最早的文法學(xué)家以一種我無法理解的方法開始擴展觀念和概化詞語的時候，發(fā)明者的無知必然會將這種方法限制在極窄的范圍內(nèi)?！盵5]簡言之，任何詞語在創(chuàng)制后，其內(nèi)涵都在脫離其原有含義，造詞者會因某些局限性，無法控制文字或語詞的發(fā)展方向。因此，要用動態(tài)的觀點去看待法治一詞在中國的演變，或許不能太過于執(zhí)迷西方法治的某些既定概念。

同時，法治一詞不是舶來品，并非西方專利。法治作為一個專門詞匯，已經(jīng)多次出現(xiàn)在中國典籍之中?！短浇?jīng)》對我國古代治國理念進行了明確的列舉：“助帝王治，大凡有十法：一為元氣治，二為自然治，三為道治，四為德治，五為仁治，六為義治，七為禮治，八為文治，九為法治，十為武治。”[6]法家自誕生以來，從未改變“以法治國”思路，他們在這一理論的指導(dǎo)下，進行了中國法治的最早實踐。因此，我們需要合理看待“以法治國”的價值，更為關(guān)注它的時代精髓。有鑒于此，我們至少可以認為,法家提出的“以法治國”方案，是“依法治國”這一中國法治方略的原型，“依法治國”是對“以法治國”的創(chuàng)造性轉(zhuǎn)化和創(chuàng)新性發(fā)展。僅從字面上看，“依”字更體現(xiàn)了法律之治的含義，更為強調(diào)法律的位階以及對人權(quán)的保障；而“以”字則更突出法律的權(quán)威，更為注重法律的工具價值。

(二)兩份文獻：《過秦論》和《史記》引發(fā)的爭論

文獻《過秦論》和《史記》某種程度上左右了我們考察法家學(xué)派的態(tài)度。對秦朝統(tǒng)治和法家學(xué)派批判最激烈的當屬賈誼所著《過秦論》。該文分上、中、下三篇，主要分析了秦王朝的過失，旨在總結(jié)秦速亡的歷史教訓(xùn)，以作為漢王朝建立制度、鞏固統(tǒng)治的借鑒。其中，《過秦論》(上篇)寫到：“一夫作難而七廟隳，身死人手，為天下笑者，何也？仁義不施而攻守之勢異也?！盵7]也就是說，賈誼認為秦朝因不施仁而迅速滅亡,而恰恰秦朝當時的治國思想便是李斯、韓非等人論述的法家主張，故間接把秦亡的原因歸結(jié)于法家理論的推行。對法家的評述，更繞不開司馬遷的《史記》?！妒酚洝肥且徊總ゴ蟮闹鳎诤芏喾矫婢哂虚_創(chuàng)性，它的很多觀點和論述被奉為圭臬或金科玉律。該書提出了“法家”一詞，用傳記形式論述了管仲、商鞅、韓非等法家代表人物的理論觀點。遺憾的是,《史記》沒有對法家源流進行詳細分析，使得后人無法弄清楚法家的來龍去脈，需要其他資料的填補和進一步考證。由于《過秦論》開啟的批判，法家逐漸被貼上了“嚴刑峻法”的標簽。同時，對李斯等個別法家代表人物的批評，逐漸上升為對法家整個集體層面的抨擊，讓法家受到世俗眼光的鄙夷?！妒酚洝繁究蔀榉移椒?，但措辭較為嚴謹和中性，使得法家理論導(dǎo)致秦朝二世而亡成了歷史懸案。

受其影響，學(xué)界對法家呈現(xiàn)出三種態(tài)度：一是“貶抑者”的態(tài)度。他們認為法家太過刻薄寡恩，重用酷吏,推崇刑辟，這直接導(dǎo)致了秦代的二世而亡。同時，持有這種觀點的學(xué)者還認為法家提出的治國主張并不包含法治的內(nèi)涵，先秦時期法家提出的“以法治國”理論與近代西方法治相差甚遠，認為如果主張中國古代具有法治觀念是荒謬的。二是“崇尚者”的態(tài)度。他們認為史學(xué)界對法家的評論過于苛刻，事實上法家在國家治理領(lǐng)域功勛卓著，如法家管仲在齊國變法時就提出了“以法治國”這一法治思想。以此為基礎(chǔ)，他們認為中國自古就奉行法治，中國不僅有法治理論，還有法治實踐。三是“折中者”的態(tài)度。他們認為法家既有刻薄寡恩的一面，也有因時因勢變法的進步一面。本文認為，這三種觀點都有其缺陷。第一種觀點，沒有認識到法家的歷史價值和地位，觀點過于片面。這種觀點仍然在用西方法治的概念去回答中國法治的基本問題，在解釋中國法治理論及其實踐的問題時難免會遇到一些困難。第二種觀點，雖然肯定了法家的歷史功績，但是對法治的中國話語沒有進一步探究，對法家哪些理論具有當今價值不加區(qū)分，使得這種評價顯得有些無力。第三種觀點，看似合乎情理，但對于法家進行及格分的評判顯然不利于法家理論本土資源的借鑒。對此，本文認為：對法家的正確定位，是一個亟待解決的問題。一方面要破除“前意識”，即先入為主地承認經(jīng)典文獻的權(quán)威性，從而影響到我們對一個事物的判斷；另一方面，要積極肯定法家的價值和客觀的歷史地位，并通過論證法家作為研究治國理政問題的主要學(xué)派對中國法治的重要作用，不斷發(fā)現(xiàn)法家理論的重要價值。

(三)三大作用：法家及其理論對治國理政的重要價值

第一，“引航”作用。南齊時期法家代表孔稚珪在《上新定法律表》中指出：“匠萬物者以繩墨為正，馭大國者以法理為本。”[8]567孔稚珪認為法理是國家治理的綱領(lǐng),理應(yīng)由熟悉法律的官員來掌握;如果司法官吏不熟悉律法，或者對律文存在知識盲區(qū)，就會出現(xiàn)“既多謬僻，監(jiān)司不習(xí)，無以相斷,則法書徒明於里,冤魂猶結(jié)於獄中”[8]567的現(xiàn)象。孔氏對于司法的重視，重在要求司法官吏明通法理?！渡闲露ǚ杀怼飞铣十敃r的統(tǒng)治者齊武帝，也反映了孔稚珪作為法家代表對司法實踐的重要作用，體現(xiàn)了法家代表人物孔稚珪對治國理政的關(guān)注。當然，法家理論的“引航”作用主要表現(xiàn)為法律作為準繩，繼而指導(dǎo)國家治理和社會生活。對此，春秋時期法家先驅(qū)管仲早就說過“法者，尺寸也、繩墨也、規(guī)矩也、衡石也、斗斜也、角量也?！盵9]法家將法律作為準繩，為國家治理開鑼鳴道，這種方式推進了國家改革、社會發(fā)展的進程。

第二，“護航”作用。法律的“護航”作用毋庸置疑，很難想象一個沒有法律的國度如何維系，“小國寡民”理想是無法實現(xiàn)的烏托邦。我們也難以想象一個國家，如果法律制度遭到破壞，將會帶來多么嚴重的后果。法家理論從保駕護航的理念出發(fā)，強調(diào)法律對國家秩序的維護，為人民的生命、財產(chǎn)安全提供了保障。同時，在古代中國，君主和大臣是高級別的立法、執(zhí)法和司法者，他們對待法律不嚴謹，恣意妄為，不可避免的會導(dǎo)致枉法裁判的現(xiàn)象。有鑒于此，法家理論要求統(tǒng)治者們要注意帶頭遵守法律，嚴格按照國家律法行事。法家的“護航”理念體現(xiàn)出歷史和現(xiàn)代的制度價值，并在新的現(xiàn)代國家背景下實現(xiàn)了創(chuàng)造性轉(zhuǎn)化。新中國強調(diào)人民是國家的主體，是歷史的創(chuàng)造者，我國的法律更多的是體現(xiàn)人民主體地位和維護人民的利益。我們堅持做到“努力讓人民群眾在每一個司法案件中都感受到公平正義”[10]，突出了法律是社會救濟的最后一道防線，體現(xiàn)了法的權(quán)利保障和秩序維護的護航功能。

第三，“助航”作用?！爸健蓖怀隽朔杀O(jiān)督的重要性。法家理論強調(diào)用恩賜手段來鼓勵人民為善，以法律(刑罰)手段去懲罰違法者，從而讓法律成為社會公平正義的象征。法家認為：“法”與“不法”是相生相長的一對概念，不法現(xiàn)象不可避免。人們“法”的時候需要“賞”，對守法的人進行獎勵；人們“不法”的時候則需要用“刑”，即用刑罰的手段來進行處罰，告誡老百姓不守法將會受到法律的制裁，從而使得遭受破壞或損害的社會秩序得以矯正。如商鞅的“壹賞壹刑壹教”(1)壹賞，即將獎賞統(tǒng)一到戰(zhàn)功方面來；壹刑，即統(tǒng)一刑罰，刑無等級；壹教，即將教育統(tǒng)一到農(nóng)戰(zhàn)方面，使國家形成尚戰(zhàn)的社會風(fēng)氣。參見《商君書》，石磊譯注.商務(wù)印書館2011年版，第120頁。政策，提出該賞則賞、該刑則刑，對老百姓要適時進行法律教育。中國特色社會主義進入新時代，法家關(guān)于法律監(jiān)督的理論仍具有現(xiàn)實價值，集中表現(xiàn)為當前國家制度建設(shè)的檢察體制改革中，體現(xiàn)在中國共產(chǎn)黨堅定實行“黨要管黨”“從嚴治黨”的理念中，充分彰顯了在推進國家強盛、實現(xiàn)社會治理和人民幸福的過程中法律監(jiān)督制度的助航作用。

二、優(yōu)與劣：法家類型的再闡釋

法家學(xué)派分為齊法家和秦法家(2)馮友蘭曾提出了晉法家和齊法家的分類，認為春秋、戰(zhàn)國這個大轉(zhuǎn)變時期，向著封建制的進展，在各諸侯國是不平衡的。首先出現(xiàn)封建制生產(chǎn)關(guān)系的是齊國，其次是晉國。代表新興地主階級利益的法家思想在齊國和晉國得到發(fā)展。參見馮友蘭：《中國哲學(xué)史新編》，人民出版社2007年版，第170頁。本文認為:晉法家隨著商鞅入秦，與秦法家實現(xiàn)了合流。而且晉法家與秦法家在觀點上沒有本質(zhì)區(qū)別，學(xué)界多將二者合稱為秦晉法家，故采齊法家與秦法家的分類。。目前，學(xué)界對這種分類尚未引起足夠重視，或者雖然知道要對學(xué)派進行分類，卻未明晰分類標準。我們在上文中論述了法家的判定標準是“以法治國”。歷史上的齊法家和秦法家都主張“以法治國”的法治，進行區(qū)別的標準則在于如何把握法治與德治的關(guān)系問題。

(一)齊法家的誕生

齊法家是一個容易被忽視的法家學(xué)派。管仲在齊國推行“以法治國”的改革，輔佐齊桓公成就了春秋霸業(yè)。隨后，齊國稷下學(xué)者打著管仲思想繼承者的旗號進行布道，完成《管子》一書，形成了著名的“管子學(xué)派”。需要指出的是，《管子》一書非管仲一人所作，其思想較為龐雜，但法家主張是整部書的主線。以“管子學(xué)派”的形成及《管子》一書的問世為標志，齊法家應(yīng)運而生。齊法家提倡“以法治國”的法治，成為了法家理論的出發(fā)點。同時，齊法家還要求進行道德建設(shè)，強調(diào)“德”與“法”兩手并用，繼而實現(xiàn)“以法治國”和“以德治國”的有機結(jié)合。《管子》指出：“國有四維，一維絕則傾，二維絕則危，三維絕則覆，四維絕則滅……何謂四維?一曰禮，二曰義，三曰廉，四曰恥?！盵3]4-5也就是說，齊法家在推行“以法治國”改革的同時，也注意到了道德因素的重要作用，主張“禮義廉恥”為國之四維，要求推行道德風(fēng)化改革來推動國家進步。為此，齊法家還提出了“以人為本”的重要觀點。管仲對齊桓公說：“君若將欲霸王、舉大事乎？則必從其本事矣。”[3]412桓公變躬遷席，拱手而問曰：敢問何謂其本？管仲回答曰：“齊國百姓,公之本也……夫霸王之所始，以人為本?！盵3]434因此，齊法家強調(diào)“法安天下”的同時，也注重“德潤人心”的作用，提倡法治下的多元治理方案。

在論及管仲或者齊法家的同時，還需兼及儒家的孔丘和荀況?？浊饘α硪晃环蚁闰?qū)子產(chǎn)大為贊揚，對法家的管仲則有褒有貶。孔子曾說：“管仲相桓公，霸諸侯，一匡天下，民到于今受其賜。微管仲,吾其被發(fā)佐衽矣?！盵11]從這個角度看，孔丘肯定了管仲在齊國變法取得的成就，認為管仲推行國之四維，與他提倡的“德治”理念異曲同工。孔丘否定的，則是管仲未仕時，為了維持生計或謀取職位的做法。另一位是荀況，他曾到齊國稷下學(xué)宮講學(xué)。荀況的思想可謂儒法參半，有隆禮的一面，也有重法的一面。荀況提出的“隆禮重法”與管仲的“以法治國”和“國之四維”相結(jié)合具有一定的相似性，只是具有二者何為先的區(qū)別。值得注意的是，荀況的兩位學(xué)生韓非和李斯，都是法家的重要代表，這讓我們對儒家的荀況是否繼受了齊法家思想打上一個問號。

(二)秦法家及其擁簇

秦法家是法家的主流學(xué)派。李悝在魏國變法后，商鞅攜《法經(jīng)》入秦，拉開了秦法家參與國政的序幕。秦法家以李悝、吳起、申不害、商鞅、韓非等人為主要代表，以《法經(jīng)》、《商君書》、《申子》、《韓非子》等作品為主要陣地，從而建立起了以當時的中原地區(qū)(主要包括趙、韓、魏)、西部地區(qū)(即秦國)和荊楚地區(qū)為分支的龐大體系。在“以法治國”基礎(chǔ)上，秦法家體現(xiàn)了三個特點：其一，強調(diào)因時因勢而變法，旨在通過“以法治國”來實現(xiàn)富國強兵的目標。如商鞅指出：“法古無過，循禮無邪……治世不一道，便國不必法古。湯、武之王也，不循古而興；殷、夏之滅也，不易禮而亡?！盵12]也就是說，秦法家認為改革變法是國家實現(xiàn)富強的唯一途徑。其二，刑無等級，不赦不宥。秦法家將“以法治國”推到了極致，主張無論王公還是平民，都必須嚴格遵循法律，若有觸犯，刑無等級。因此，商鞅在秦國變法期間不畏權(quán)貴，對太子師公子虔和公孫賈二人處以黥刑。其三，認為法律是國家和社會唯一的準則，拒絕道德、宗教、習(xí)慣等規(guī)范體系。秦滅六國統(tǒng)一中國后，始皇嬴政任用法家代表人物，將“以法治國”的戰(zhàn)略在全國范圍內(nèi)實施。

另外，有必要提及齊法家合流的問題。秦朝統(tǒng)一六國后，齊法家并入秦法家，實現(xiàn)了理論意義上的合流。因此，我們當前所稱的法家指的就是秦法家。但是，秦朝此時仍陷于對初滅六國的剛愎中，并沒有去吸收齊法家中“德”的因素，沒有完成實踐意義的合流。在這種背景下，秦法家用極致思維去理解法家的“以法治國”，直接導(dǎo)致了“焚書坑儒”“重法苛政”等重大失誤。秦朝滅亡后，后世法家及時吸收了秦二世而亡的教訓(xùn)，借鑒了齊法家關(guān)于德的重要因素，實現(xiàn)了自我改造和完善。有鑒于此，我們不能短時期觀察法家，也不能只看到其部分缺點，應(yīng)該放到大的背景下去理解法家及其發(fā)展過程。

(三)用更廣闊的視野去發(fā)現(xiàn)法家的價值

我們理應(yīng)運用更包容、更廣闊的視野去考察法家，在整個歷史長河中去發(fā)現(xiàn)法家理論的價值?！鞍荨斌w現(xiàn)在，必須充分肯定法家理論對國家治理和社會建設(shè)的重要作用，要及時開發(fā)法家理論資源；“廣闊”體現(xiàn)在，在對歷史的觀察中，要注意到齊法家和秦法家這一分類。如果局限于秦法家，甚至局限于秦朝對早期秦法家的理論實踐，就很容易得出秦朝重刑而亡的結(jié)論。為此，一方面，我們要充分肯定法家的歷史地位和重要價值，注意吸收法家理論中具有時代價值的因素。如將社會主義核心價值觀融入全面推進依法治國的實踐，就能在齊法家德法兼修和“以人為本”的理念中汲取營養(yǎng)。在全面推進依法治國的道路中，要注意道德的教化作用，充分利用調(diào)解、和解等替代性糾紛解決機制來解決社會矛盾與爭端。另一方面，我們對法家理論要采取適度揚棄的態(tài)度。如對于秦法家過于嚴酷的一面要及時改造，特別是對于秦法家中“以刑去刑”等思想進行認真反思。

三、進與退：法家發(fā)展的再解讀

(一)法家與儒家影響的正確定位

“德刑”或者“禮法”關(guān)系一直是學(xué)界普遍關(guān)注的問題。目前似乎存在一個共識，即中國古代“德”“禮”的因素占據(jù)主導(dǎo)。自西周提出“明德慎罰”這一治國思路后，“德”似乎成為君主治國的主要手段，中國歷史在沿著“德主刑輔”這條路子前行。對于這個問題，本文認同國內(nèi)學(xué)者錢大軍的觀點，即“學(xué)界對中國傳統(tǒng)社會的法家傳統(tǒng)認知建立在對儒家傳統(tǒng)認知批評與反思的基礎(chǔ)上。只有廓清儒家傳統(tǒng)認知的內(nèi)涵、核心觀點以及此種認知存在的理由與缺陷，才能確定儒家傳統(tǒng)認知的困境，為引出法家傳統(tǒng)認知做準備?！盵13]換句話說，我們必須從歷史出發(fā)，厘清儒家和法家之間的關(guān)系才能對這個問題有更為清晰的認知。

第一，儒法兩家產(chǎn)生以前。這個時期主要包括夏、商兩個朝代(原始社會主要由氏族習(xí)慣調(diào)整，本文不作論述)。夏朝時期，據(jù)《韓非子》一書考證：“禹朝諸侯之君會稽之上，防風(fēng)之君后至，而禹斬之。”[14]就是說，原始社會時期氏族領(lǐng)袖運用的習(xí)慣，被大禹行使的生殺予奪這樣的大權(quán)所改變，從而拉開了動用刑法進行管理的序幕。其后，夏朝統(tǒng)治者制定了《夏書》《禹刑》等規(guī)范，啟將統(tǒng)治區(qū)域分為九州，并設(shè)置州官牧，管理九州以內(nèi)的百姓。商朝時期制定了《湯刑》等一系列法律，實現(xiàn)了法律對國家的全面管控。當然，夏商時期的法律還沿用一些部族傳統(tǒng)的習(xí)慣法，與后期所說的法有較大區(qū)別。

第二，法家儒家產(chǎn)生之后。西周統(tǒng)治者針對殷商“重刑辟”亡國的問題，提出“明德慎罰”的思想，即施民以德、慎用刑罰。春秋時期，百家爭鳴，法家學(xué)派和儒家學(xué)派相繼產(chǎn)生，開啟了治國模式的大討論。齊法家提出了“以法治國”下的道德建設(shè)思路(國之四維，禮義廉恥)?？鬃蛹捌溟T人提出了“為政以德”或“隆禮重法”的治國方案，認為“德”“禮”的位階在法律之上，應(yīng)當先禮后法。這一討論的結(jié)果是，孔子、孟子在宣揚其學(xué)說時四處碰壁，而管商之學(xué)卻深受致力于變法圖強之君主的歡迎。在春秋戰(zhàn)國這樣的爭戰(zhàn)之世，法律是實現(xiàn)國家穩(wěn)定和社會發(fā)展的主要手段。法律之治，作為一種對事不對人的規(guī)則之治，其優(yōu)點之一就是能克服人性的弱點，可以在國家制度運行中避免私人感情，公正對待人與事，反對以言代法、以權(quán)壓法、徇私枉法[15]。因此，齊法家提出的“以法治國”下的道德建設(shè)，顯然比儒家的“為政以德”下的法律手段更為實用，更具有規(guī)范性。

第三，大一統(tǒng)時期的“陽儒陰法”現(xiàn)象。經(jīng)過短暫的黃老之治后，漢武帝采用董仲舒的觀點，實行“罷黜百家、獨尊儒術(shù)”。部分學(xué)者依此斷言，法律自此淪為道德的工具，法家學(xué)派名存實亡。其實不然，面對儒家傳統(tǒng)道德的局限，法家和“以法治國”以更好的形式對中國社會產(chǎn)生影響。事實上，國內(nèi)已有學(xué)者對中國社會的儒家傳統(tǒng)表示質(zhì)疑，指出：“中國文化的主流是‘陽儒陰法’……倫理學(xué)是儒家，政治制度是法家，這是很奇妙的結(jié)合?！柸尻幏ā闹贫?，兩千多年歷朝輪替，但這個原則始終沒有改變。”[16]這種觀點具有一定的合理性。秦漢以降，各朝仍舊依靠法律來實現(xiàn)治理，相繼頒布了《開皇律》《唐律疏議》《宋刑統(tǒng)》等代表性法典。這些法典，為中華法系的形成及其傳播打下了堅實的基礎(chǔ)。

(二)法家之“進”：與時俱進和兼容并包

法家未產(chǎn)生時，習(xí)慣法是夏商兩代實現(xiàn)國家統(tǒng)治的主要手段。春秋戰(zhàn)國法家產(chǎn)生后，法家提出的“以法治國”思路受到當時統(tǒng)治者的青睞，成為各國變法的理論依據(jù)。秦漢以降，法家以“陽儒陰法”的新形式出現(xiàn)?？梢哉f，自法家誕生后，法家理論便與中國的法治問題結(jié)緣，并不斷推動中國法治向前發(fā)展。因此，本文用“進”這個關(guān)鍵詞對法家在中國歷史中的地位進行概括，即法家注重以“兼容并包”和“與時俱進”的進步精神，來不斷更新和完善自己的理論。

法家善于根據(jù)時代的變化以及統(tǒng)治者的需求，與時俱進地提出因時因地制宜的方案。需要指出：對“人”的關(guān)注，始于齊法家，始于《管子》，而不是儒家學(xué)派。法家提出的“以人為本”概念，是一個非常成功的創(chuàng)見。齊法家“以人為本”的理念，為后來的儒家學(xué)派所借鑒?？浊鹛岢龅摹叭收邜廴恕?，孟軻倡導(dǎo)的“民貴君輕”等理論，都受到了“以人為本”思想的影響。這種“與時俱進”還表現(xiàn)為，歷朝歷代都會產(chǎn)生一批著名的法家代表人物，提出著名的法學(xué)思想。如公元400年左右，魏晉南北朝時期的南齊廷尉孔稚珪，作為當時的主要司法官吏所擬定的《上新定法律表》奏折，提出了以法理為本的治國理政之道。又如北宋時期的王安石推行變法，一定程度上改變了宋朝積貧積弱的局面。

“兼容并包”也是一種進，就是兼采眾家之長來實現(xiàn)自身理論的進步。如以管仲為代表的齊法家在“以法治國”的基礎(chǔ)上，吸收了西周以來的道德元素，并將其發(fā)揮為“愛民無私曰德”[3]691，認為必須做到愛護老百姓，不謀私利，便可實現(xiàn)德。又如秦法家吸收儒家的辦學(xué)經(jīng)驗，將儒家私學(xué)教育發(fā)展為國家公辦法學(xué)教育。秦始皇采用李斯等法家代表的觀點，在全國范圍內(nèi)實行“以法為教，以吏為師”的普法教育。在此基礎(chǔ)上，秦朝特別公布了《法律答問》這一法學(xué)教材，成為老百姓學(xué)習(xí)法律的重要參照。同時，他們強調(diào)將法學(xué)由私學(xué)統(tǒng)一為官學(xué)，要求各級官吏必須熟諳法律，并帶頭學(xué)法、尊法和守法。秦國法學(xué)教育的規(guī)模之大、范圍之廣都是空前的，體現(xiàn)了法家兼容并包的品格。

四、新與舊：法家概念的再界定

(一)“新法家”理論的新裳與舊衣

鴉片戰(zhàn)爭后，中國面臨亡國滅種的危機。清末民初學(xué)者梁啟超、蕭公權(quán)、劉師培、章太炎、常燕生、陳啟天等人重新開始估量法家的重要價值。常燕生從“生物史觀”出發(fā)，認為社會有機體的組織化演進具有其一般規(guī)律，它經(jīng)歷了由低級形式的家庭，到最高形式的近代國家的發(fā)展歷程[17]。為此，常燕生先后發(fā)表了《新戰(zhàn)國時代到來》《法家思想的復(fù)興與中國的起死回生之道》等作品，認為在列強紛爭的近代“新戰(zhàn)國”，必須實現(xiàn)法家思想的全面復(fù)興。陳啟天在繼承常燕生“新戰(zhàn)國時代”理論的基礎(chǔ)上，通過對法家理論的系統(tǒng)分析，論證了其“法治人治合一”的新法治觀。這些觀點，體現(xiàn)了近代學(xué)者重拾法家理論，思忖用新法家理論進行救世的目的。但是，如何理解“新法家”這個概念，遠不是一個“新”字的變化這么簡單，有必要進一步厘清。

一方面，常燕生撰寫《法家思想的復(fù)興與中國起死回生之道》一文，通過對生物史觀或者說是進化史觀的展開，來論述他的法治主張[18]。陳啟天則在常燕生的基礎(chǔ)上，通過著作《新社會哲學(xué)論》提出了法家的“新法治觀”[19]。雖然兩人都提到了“新法家”一詞，但他們都是想通過這個新的稱謂來闡述他們要求在近代進行法治變革的主張。事實上，法家自誕生以來，便與中國法治問題同頻共振。因此，“新法家”概念的提出，其實是夾雜了一些用“新”這個字眼來重新解讀“舊”法家的嫌疑。按照目前“新法家”的理論，其“新”更多體現(xiàn)在：以新的眼光挖掘古代法家的資源，從新的角度探究古代法家的價值，以及用新的思路研判古代法家對國家治理和社會建設(shè)的重要作用。從這個視角看，所謂“新法家”的“新”似乎有意做新，或許只是為“新法家”穿一件理論新裳。

另一方面，“新法家”用西方法治模式去解釋中國法治問題，追求從中國古代尋找出與西方法治內(nèi)容的共通之處，這是一個需要討論的問題。中國法治有其獨特的生成模式和邏輯，未必要沿著西方法治思路進行。不僅是中國，其他國家都有自己獨特的法治模式，如新加坡學(xué)者約西·拉賈就通過《威權(quán)式法治：新加坡的立法、話語與正當性》論述了新加坡法治的特殊模式。該著通過一系列案例研究，對新加坡法治進行了全面、詳細的描述[20]。同時，約西·拉賈還從側(cè)面揭示了一個問題，即法治目前雖是最優(yōu)治國模式，但隨時都有被濫用的危險。因此，現(xiàn)代國家再探討哪個國家是否具有法治，可能是一個不太重要的問題?，F(xiàn)代國家應(yīng)該思考的是：某個國家的法治模式如何？其經(jīng)過了怎樣的衍變過程？因此，本文認為，“新法家”雖然穿上了概念新裳，但仍舊是法家理論的舊皮囊，做的是用西方法治模式來找尋中國古代法家相應(yīng)資源之舊工作。

(二)“法家三期論”：一個需要持續(xù)關(guān)注的命題

不對法治模式多樣性以及各國法治的演進過程做一個清晰的研究，可能無法實現(xiàn)對法家概念進行準確的界定。國內(nèi)學(xué)者喻中教授提出的“法家三期論”，提供了一個重要思路。喻中教授指出：“法家三期論，是關(guān)于法家的分期理論。根據(jù)思想背景、政治背景的不同，法家可以分為三個歷史時期。其中，先秦法家代表了法家第一期。20世紀上半葉的新法家代表了法家第二期。20世紀中葉以后，特別是20世紀80年代以來，國家富強的目標定位與依法治國的方略選擇，代表了法家第三期。三期法家具有共同的現(xiàn)實針對性，那就是世界競爭格局。”[21]“法家三期論”雖然也認可“新法家”這一概念，但其肯定了法家的重要價值，并通過對法家歷史沿革的考證，得出了法家在歷史不同階段不斷發(fā)展、不斷更新的重要結(jié)論，無疑是有啟發(fā)價值的。因此，實現(xiàn)對法家理論的檢視和超越，必須樹立一個新的或者說是廣義上的法家思路，即法家學(xué)派因治國而生，法家理論也終將伴隨著治國理政之始終?；诖?，我們用法家分期來探討法家學(xué)派及其理論的發(fā)展問題具有較大意義。當然，法家還在繼續(xù)發(fā)展，法家不必止于三期。

綜上，我們探討法家學(xué)派的重要價值，需要認識到法家理論的早期源流、歷史進程、融合發(fā)展，強調(diào)用一種新的“法家”思路去整合法家資源。第一，法家雖然存在重刑主義，推行嚴刑峻法，但其提出的很多理論都是經(jīng)過檢驗后“對”的理論，必須對法家理論的價值進行重新估量。第二，法家存在眾多“優(yōu)”的品質(zhì)，如通過法家關(guān)于齊法家和秦法家的分類，齊法家提出的“以法治國”下的道德建設(shè)，對當今仍具有重要價值。第三，法家隨著歷史演進而不斷更新、不斷發(fā)展，體現(xiàn)出了明顯的“進”的圖景，是一個隨著時代發(fā)展而不斷進步的學(xué)派，其理論內(nèi)涵在不斷地完善。第四，法家與中國法治相互促進、同頻共振，我們應(yīng)該用“新”的或者說是廣義的眼光去看待，而不是“新法家”的思路去解讀。要注意對法家的分期，用分期理論來實現(xiàn)對法家發(fā)展的深度認識。

對于法家理論，我們要進行創(chuàng)造性轉(zhuǎn)化和創(chuàng)新性發(fā)展。一方面，我們要深入學(xué)習(xí)習(xí)近平法治思想中關(guān)于“十一個堅持”的要求。要將這些要求作為大力弘揚法家正面積極的傳統(tǒng)基因，革除法家消極負面元素的標尺，從而實現(xiàn)對法家理論的創(chuàng)造性轉(zhuǎn)化。要研究借鑒法家文化精華，把其中崇尚法治、公平正義的精神融入社會主義法治文化建設(shè)，建立起一種法治文化形態(tài)和社會生活方式，培育形成“辦事依法、遇事找法、解決問題用法、化解矛盾靠法”的思維方式，進而增強全社會崇尚法治的積極性和主動性，形成守法光榮、違法可恥的良好社會氛圍。另一方面，我們當前進行的全面推進依法治國，必須弘揚社會主義法治精神，建設(shè)社會主義法治文化。為此，我們要積極推動“文化法治建設(shè)”，為社會主義精神文明建設(shè)奠定法制基礎(chǔ)，為社會主義文化大繁榮大發(fā)展提供法治保障[22]。通過以上措施，才能充分發(fā)揮法家理論作為全面依法治國理論淵源的重要作用，從而為在法治軌道上推進國家治理體系和治理能力現(xiàn)代化創(chuàng)造條件。