馬晟譽

隨著移動互聯(lián)網(wǎng)和新興文化產(chǎn)業(yè)的迅速發(fā)展，短視頻著作權問題日漸引發(fā)關注和爭議，2020年11月11日修改通過的新《著作權法》在立法上明確地確認了“獨創(chuàng)性”這一作品屬性認定標準的核心地位，然而因其具體判斷和操作的標準尚未統(tǒng)一，實務中“同案不同判”的現(xiàn)象屢見不鮮。為探析不同標準的合理性和適用性，本文引入利益衡平理論并結合實證分析，指出在判斷標準上應采“獨創(chuàng)性之有無”的最低限度標準；在具體的操作標準上應主客觀相統(tǒng)一，而在分析路徑上可將獨創(chuàng)性分立為“獨立完成”和“創(chuàng)造性”分別認定之。本文試將高度抽象的“獨創(chuàng)性認定”進行具象化解構，以期為各界提供參考，推進短視頻著作權保護的相關研究和工作。

問題的提出

截至2020年6月，我國短視頻用戶規(guī)模已逾8.18億人[]。在新興的短視頻行業(yè)日益規(guī)?；l(fā)展之時，種種糾紛亦不可避免地隨之而來，《2020中國網(wǎng)絡短視頻版權監(jiān)測報告》顯示，自2019年1月至2020年10月，版權監(jiān)測中心累計監(jiān)測到了3009.52萬條疑似侵權短視頻，涉及點擊量高達2.72萬億次。

2020年11月11日新《著作權法》通過，其諸多改動中頗為關鍵的是其第三條在作品定義上明確強調(diào)了“獨創(chuàng)性”這一構成要件，在作品分類中將“電影作品和以類似攝制電影的方法創(chuàng)作的作品”的概念替換為“視聽作品”，并于鄰接權內(nèi)容中保留了“錄像制品”的概念。新法突破了電影作品的概念，將短視頻等利用數(shù)字技術手段和無形介質(zhì)創(chuàng)作的新型視聽類作品納入了作品的認定范圍，換言之，短視頻等新型制品能否構成著作權意義上的“作品”，抑或被認定為“錄像制品”，其作品屬性認定的核心標準日益明確地定位于“獨創(chuàng)性”這一標準上。然而當下司法實踐尚未統(tǒng)一對“獨創(chuàng)性”的判斷標準和操作標準，“同案不同判”的情況屢見不鮮；學界亦仍莫衷一是，且相關爭議隨著社會現(xiàn)象日益復雜化而愈演愈烈。在此背景下，本文試引入利益衡平理論之視角，探析獨創(chuàng)性認定的判斷和操作標準等關鍵問題，以供相關理論研究及實務工作參考。

利益衡平理論

概念重構

利益衡量系指在法律所保護的利益之間發(fā)生相互沖突時，確定沖突利益之輕重而進行權衡與取舍的行為[]，利益衡平則在前述概念基礎上加入公平性的結果導向，其乃著作權法制度設計的根本方法和公認的價值基礎。我們判斷和區(qū)別“沖突利益之輕重”時往往下意識地關注私人權利權益范疇，僅聯(lián)系私主體之間不可避免的對立斗爭性理解之，然而在具體的矛盾沖突中，利益可能涵括一方私人主體的利益、雙方私人主體的共同利益、制度利益和公共利益等多元化范疇。

在當前權利社會化、相對化的社會背景下，筆者認為公共利益原則作為互聯(lián)社會的必然要求和法治社會的根本理念，其指導價值應當受到更大程度的重視。如梁上上教授之論斷：權利不應僅以個人利益為最終依歸。相反應注重個人利益與公共利益的相互調(diào)和，并且期望超越個人利益，而以公共利益為重。故而作為調(diào)整利益關系的出發(fā)點，利益衡平理念的應然邏輯或可重構為以公共利益原則為指導原則，在社會公共利益的統(tǒng)轄下衡量制度利益，并以之為媒介約束雙方當事人的利益。

著作權視閾下的具體化

在著作權法視閾下討論之，知識產(chǎn)權法乃至著作權法的設立目的同樣為利益衡平，即平衡創(chuàng)作者、制作者和不特定的作為使用者的公眾，第三方平臺乃至制度乃至社會等多元主體之間的利益關系。于此，獨創(chuàng)性的認定標準問題因其必將直接影響作品能否受著作權法保護以及保護與共享的界限和程度，進而與一系列復雜的利益關系息息相關，顯然頗為關鍵且具爭議性。

基于短視頻作品的客體特性，一旦開放共享，公眾即可以極小代價甚至無代價地使用和傳播，且其因復制便利而幾不可逆，顯與制作者通過控制其作品的使用和傳播從而獲得經(jīng)濟利益的保護需求存在不可避免的沖突性。然而進一步分析文化市場的運行機制，保護與共享的統(tǒng)一性或更值得關注。

以激勵理論為基礎，將著作權產(chǎn)品作為一種重要的知識資本要素加以保護具有無須贅言的必然性。然而假如對共享的限制過度嚴苛，之于作品，其社會效益無從實現(xiàn)；之于作者，其在過分克減的公共領域中缺乏與其他作者及作品之間進行文化交流的機會，而文化隔離和人際割裂的狀態(tài)顯然不利于其創(chuàng)造性發(fā)展。所謂無義務即無權利，作者選擇共享既是權利，亦是其不可推卸的責任，一定程度上的權利讓渡和利益共享是保證文化秩序穩(wěn)定和制度良性運行的前提，也是其最終依托公共利益而實現(xiàn)其權利的必要條件。故應以公共利益為出發(fā)點和落腳點，以根本意義上的統(tǒng)一性作為共享和保護二者關系的最終依歸。

短視頻的獨創(chuàng)性標準構建

判斷標準之選取

1.實務爭議

就我國短視頻相關的具體立法歷程而言，2020年的《著作權法》中對錄像制品和視聽作品的區(qū)分及其制定、反饋和變動的全過程顯著體現(xiàn)了各界的利益衡量和博弈以及根本意義上對共享和保護統(tǒng)一性的把握。然而筆者以“短視頻”和“獨創(chuàng)性”作為并列關鍵詞在中國裁判文書網(wǎng)上進行檢索，經(jīng)定性分析后發(fā)現(xiàn)在司法實務中具體以“獨創(chuàng)性”為標準運用該區(qū)分度時，尚且存在“獨創(chuàng)性程度的高低”和“獨創(chuàng)性之有無”兩種不同的認定標準，進而導致同案不同判等不合理現(xiàn)象。

譬如在經(jīng)過數(shù)次審理的央視國際網(wǎng)絡有限公司與暴風集團股份有限公司的侵害著作權糾紛案中，針對該案央視國際公司獨家享有轉播權的球賽被暴風公司的視頻播放器中作為“集錦”短視頻播放的訴爭，數(shù)個法院不僅對同一涉案視頻作出了不同定性，且分別明確地提出了“獨創(chuàng)性程度的高低”和“獨創(chuàng)性之有無”兩種不同的認定標準。

在2015年進行的二審程序中，二審法院認為“在我國著作權法區(qū)分著作權和鄰接權兩種制度，且對相關連續(xù)畫面區(qū)分為電影作品與錄像制品的情況下，應當以獨創(chuàng)性程度的高低作為區(qū)分二者的標準?！辈⒂纱苏J為涉案賽事節(jié)目僅構成錄像制品。然而2020年該案進入再審程序后，北京市高級人民法院最終從文義解釋和體系解釋的角度分別辨析闡述，認為涉案視頻因運用鏡頭技巧、蒙太奇手法和剪輯手法，在鏡頭的切換、編排以及畫外解說等方面均體現(xiàn)了創(chuàng)作者的個性選擇和安排，故具有獨創(chuàng)性。并指出作品一般定義中的“獨創(chuàng)性”要求系指“具有獨創(chuàng)性”，電影類作品與錄像制品的劃分標準應為獨創(chuàng)性之有無，而非獨創(chuàng)性之高低。

2.分析討論與標準建構

于此，以利益衡平的價值基礎出發(fā)判斷，直接設置“高低”這一抽象化標準可能使得保護范圍被過分限縮，亦使得創(chuàng)作主體的可期待性顯著克減，在創(chuàng)作時對其能否成為作品并保護等涉及關鍵權益的問題難以準確預測。而如以“具有獨創(chuàng)性”這一相對較低的標準為門檻，在公共利益層面可保證公共領域內(nèi)保留充足的可共享使用的表達素材；在制度利益層面使得無著作權法意義上的貢獻的作品被排除在保護范圍外，以免耗費不必要的制度資源；在個人利益層面則保護了相對廣泛的作者的著作權權益，且因有貢獻性的智力成果均得以受到認可和保護，有利于激發(fā)作者的創(chuàng)作意愿和創(chuàng)造力。誠如北京市海淀區(qū)人民法院在著名的“快手公司訴華多公司”一案的判決中所述，基于著作權法鼓勵創(chuàng)作和文化交流的立法追求，在短視頻產(chǎn)業(yè)已漸成規(guī)模的當下，法律規(guī)范應當對市場及其中的商業(yè)邏輯有所回應，尤其不應為“作品”設限，人為提高作品構成要件的門檻。

筆者進一步認為，“高低”標準在具體適用中不僅可能人為提高作品構成要件之門檻，且顯然可能造成大量“同案不同判”現(xiàn)象，使得制度價值遭受貶損——從操作可行性的角度來看，創(chuàng)作是一種事實行為，對于是否存在創(chuàng)作這一事實行為難以定量衡量之，且短視頻的作品類型日新月異、千變?nèi)f化，更難以設置一個普適的近乎數(shù)學公式的獨創(chuàng)性標準去衡量作品的獨創(chuàng)性的水平。故綜上所述，以“最低限度標準”作“有無”的定性判斷顯然更具有普適性和可操作性。

操作標準之建構

1.實務爭議

筆者進一步據(jù)前述實證分析探知，具體進行獨創(chuàng)性判斷的操作標準有主觀主義標準和客觀主義標準之分，主觀主義操作標準在判斷獨創(chuàng)性時著眼于主體的創(chuàng)作意圖、行為和過程，而不考慮創(chuàng)作結果，主要以發(fā)掘作品當中制作或創(chuàng)作主體的智力投入為判斷路徑；而客觀主義操作標準在判斷獨創(chuàng)性時則關注作品本身品質(zhì)、外在表現(xiàn)形式等呈現(xiàn)結果，幾乎不對作品的創(chuàng)作進行過程性評價。該操作標準的爭議性至今仍體現(xiàn)于短視頻作品屬性認定的實務案件中。

譬如北京知識產(chǎn)權法院審理的真實傳媒有限公司等與梁智等著作權權屬糾紛案中，其以“其每段視頻的場景單一、內(nèi)容簡單、屬于普通人運用通常技能即可完成的勞動成果...”為由認為創(chuàng)作高度不符，應當屬于錄像制品。

筆者檢索觀看后發(fā)現(xiàn)涉案視頻確實多以一鏡到底的形式呈現(xiàn)，然而其對自然環(huán)境的環(huán)拍、小狼行為和人狼互動的視頻記錄等亦顯然進行了素材選擇、編排、角度和畫面的選取等；而在案情高度相似的柯立法與秦皇島嘉途國際旅行社有限公司、畢林林著作權權屬案中，其涉案視頻《海邊一定是世界上…》時長僅為18秒，且內(nèi)容僅包括未經(jīng)剪輯的一鏡到底的秦皇島航拍視頻輔以一段未經(jīng)剪切的音樂，然而法官以“以視頻、色彩、音樂形式呈現(xiàn)出富有美感的藝術效果”為主要判決理由，認為其具有獨創(chuàng)性。

2.分析討論與標準建構

不論判決結果的實質(zhì)合理性為何，“同案不同判”的矛盾均值得深思，二者的判決理由均顯然體現(xiàn)了較為絕對的客觀主義操作標準，僅從觀看者的角度認定其“單一簡單”或“呈現(xiàn)富有美感的藝術效果”。然而在前述案例中，基于其所展示的素材為自然環(huán)境和事實記錄，出于對作品美感的追求本不適于過度渲染，故而此類短視頻的獨創(chuàng)性往往只能通過場景選取、畫面構想、鏡頭機位的角度設計、后期的簡單剪輯等行為表征。由此可知以表現(xiàn)形式的豐富程度為核心操作標準的判斷方式對于特定類型的短視頻的適用性有待商榷，而判斷作品“藝術效果”的品質(zhì)時亦會不可避免地產(chǎn)生標準異質(zhì)性問題。

顯然單一的客觀主義操作標準不夠合理——實際上，關注作者所付出的主觀智力勞動與關注公眾所獲致的客觀知識信息的判斷路徑之別是利益衡量中的不同傾向性的體現(xiàn)，基于著作權保護的法益本身即具有雙重性，以不同角度的不同標準切入判斷亦顯然均具備一定的合理性，然而無論何者都不應作為絕對化標準。

從宏觀層面看，如前所述，對作者或公眾的利益考量在實體機制上或許相互抵觸，但其根本目的在公共利益原則的統(tǒng)轄下具有統(tǒng)一性，而絕對化地進行標準選擇將人為地把二者置于絕對化的對立層面，或與其本質(zhì)價值屬性相悖。

而體現(xiàn)于具體裁量中，如以主觀主義作為絕對化標準，一則需要由外而內(nèi)地層層證明作者難以用固定形式表達的構想過程，證明難度高且自由裁量空間過于寬泛；二則還需將作者的主觀世界和外部世界作出清晰界定，而作者始終是在人類社會中生活、創(chuàng)作與發(fā)展的，其創(chuàng)作內(nèi)容必然建立在人類文明發(fā)展的“巨人的肩膀上”，尤其在新興的短視頻創(chuàng)作領域，基于個人創(chuàng)造能力的局限性，在進行制作或創(chuàng)作活動時作者幾乎不可避免地需要使用已有素材，難以真正割裂所謂的主客觀世界而只關注所謂主觀——其似乎以作者這一智力成果創(chuàng)造方的利益角度出發(fā)衡量，但實際上未必有助于對其合法權益的保護。

而如以客觀主義作為絕對化標準，忽略作品主觀構想和投入創(chuàng)作的價值，如前所呈，顯然有悖于著作權制度鼓勵創(chuàng)作的根本價值目標，可能存在創(chuàng)作者大量投入的智力勞動因巧合類同或法官審美所限而無法從外觀上認定其“可差異性”等不合理狀況——其似乎以公眾這一智力成果接收方的利益出發(fā)衡量，實際上或因不合理的開放性而在終極意義上有違公共利益原則。因此，對獨創(chuàng)性進行進一步判定時，主觀主義操作標準和客觀主義操作標準均不適于獨立地絕對化適用，而應根據(jù)實際情況，以平衡為基準結合二者進行考量。即采主客觀相統(tǒng)一的操作標準，以“體現(xiàn)”作為判斷關鍵詞，從作品的表達呈現(xiàn)效果出發(fā)關注其所體現(xiàn)的創(chuàng)作過程，最終落腳于作者的創(chuàng)作事實。

分析路徑之建構

基于作者的構想意圖和創(chuàng)作過程難以獨立證明，往往通過作品的呈現(xiàn)以表征其存在性，前述獨創(chuàng)性之有無的判斷標準和主客觀相統(tǒng)一的綜合操作標準在實際分析時仍然可能存在抽象化和模糊性的問題，仍有待在該標準架構下進一步探析合理的分析路徑。于此，筆者認為北京互聯(lián)網(wǎng)法院審理的“第一案”在短視頻的獨創(chuàng)性認定上所作判決與其分析路徑頗具有代表性，該案中，針對抖音平臺用戶“黑臉V”采用部分媒體平臺的素材制作并發(fā)布的“5.12，我想對你說”這一時長僅13秒的短視頻的作品性質(zhì)，北京互聯(lián)網(wǎng)法院在判決中從“獨立完成”和“創(chuàng)造性”兩個層面分別分析，在對前者進行判定時，其指出制作者“黑臉V”制作出的“我想對你說”短視頻，與其選擇并結合運用的示范視頻、網(wǎng)絡圖片等獨立素材，以及其他參與同一話題的短視頻均存在能夠被客觀識別的差異，故認定“我想對你說”短視頻由制作者獨立創(chuàng)作完成；之于后者，法院認為雖然該短視頻是在已有素材的基礎上進行創(chuàng)作，但其編排、選擇及呈現(xiàn)給觀眾的效果，體現(xiàn)了制作者的個性化表達，該短視頻帶給觀眾的精神享受亦是具有創(chuàng)作性的體現(xiàn)，故而亦認可其創(chuàng)造性。

從分析路徑上看，法院將獨創(chuàng)性剝離而分別進行判斷意味著將獨創(chuàng)性劃分為兩個側重點不同的判斷階段，在進行獨立性判斷時，其判斷內(nèi)容本質(zhì)上是作者的制作或創(chuàng)作行為是否系其在未復制或剽竊他人作品的前提下獨自完成，其核心為作者行為，屬于主觀主義操作標準的判斷范疇，而可被客觀識別的差異性之存在僅為前述判斷內(nèi)容的表征。因而操作時以“存在能夠被客觀識別的差異”認定其系獨立完成，即以主觀主義標準為核心，客觀主義標準為表現(xiàn)；而在進行創(chuàng)造性判斷時，其判斷內(nèi)容為在此前的獨立性判斷中已然認可的作者的個性安排和設計等智力勞動是否得以通過載體呈現(xiàn)，判定操作聚焦于作品的結果，故其用表征主觀主義的“包含了多方面的智力勞動”認可其創(chuàng)造性，并兼采客觀主義操作標準，從“體現(xiàn)了個性化表達”“觀眾的精神享受”兩方面對其創(chuàng)造性進行佐證，即以客觀主義標準為核心，主觀主義標準為表現(xiàn)。于此，筆者認為，在獨創(chuàng)性之有無的判斷標準和主客觀相統(tǒng)一的操作標準之下，將“獨”和“創(chuàng)”分離判斷的方法體現(xiàn)了對主客觀關注焦點的本質(zhì)差異性的把握和對推理邏輯完整性的考量。具有頗高的參考意義和推廣價值。

此外在價值基礎上，判決書中亦從公共利益這一根本原則的角度出發(fā)提出了普適性裁判要旨，認為在判斷短視頻是否符合創(chuàng)造性要求時，對于創(chuàng)作高度不宜苛求，只要能體現(xiàn)出制作者的個性化表達，即可認定其有創(chuàng)造性。其主審法官在針對此案撰文時更是明確指出創(chuàng)作受時長限制的短視頻只要有“一點火花”，即作品的最終形態(tài)與現(xiàn)有或同時產(chǎn)生的表達相比具有“可識別的差異性”，即可認定為作品，“如果標準過高，可能短視頻行業(yè)中就沒有作品只剩制品了”。筆者所見與之略同，以公共利益角度觀之，原有的著作權理論與實務對視頻的預設以可發(fā)揮的余地大、投入大的電影電視劇等為主要模型，其為作品認定設定相對較高的門檻具有毋庸置疑的合理性；然而之于新興的短視頻行業(yè)，創(chuàng)作方式的特殊性必然使其難于體現(xiàn)“高創(chuàng)造性”，為推動公眾的多元化表達和文化繁榮發(fā)展，不應以過高門檻苛求其作品認定而限制短視頻的保護和傳播。

值得期許的是，該案例及主審法官的相應論述均已以“短視頻的獨創(chuàng)性認定”為題，被編入國家法官學院和最高人民法院案例研究院編寫的《中國法院2020年度案例-知識產(chǎn)權糾紛》中，而當下司法實踐中各級法院選編和發(fā)布案例匯編、典型案例以統(tǒng)一法律適用的方法已經(jīng)趨于常態(tài)化和制度化，其雖無指導案例 “應當參照”的效力，但實際上也具有不同程度的參考效應。基于各類案例匯編在我國存在的事實上的彌漫性影響力，應認為我國著作權領域中相關標準的統(tǒng)一化適用發(fā)展未來可期。

（江南大學）

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