李智 闞穎

摘? ?要： 隨著信息科技化愈發(fā)成熟，金融領(lǐng)域也逐漸引入人工智能技術(shù)，智能投顧的出現(xiàn)對(duì)傳統(tǒng)人工投資顧問下的信義義務(wù)提出了新挑戰(zhàn)。原本的人工投顧被智能投顧取代，信義義務(wù)遭受巨大沖擊。智能投顧的法律地位遭到眾多質(zhì)疑，信義義務(wù)的具體內(nèi)容與智能投顧的發(fā)展不能保持統(tǒng)一步調(diào)。為了促進(jìn)智能投顧在金融領(lǐng)域的持續(xù)發(fā)展，保障投資者利益，要對(duì)信義義務(wù)中智能投顧及其運(yùn)營(yíng)商、設(shè)計(jì)者等進(jìn)行主體資格鑒定，并研究在信義義務(wù)中忠實(shí)義務(wù)、勤勉義務(wù)所要更新的具體細(xì)節(jié)，以期適配現(xiàn)代算法社會(huì)的智能投顧。

關(guān)鍵詞： 智能投顧;人工投顧;主體資格;信義義務(wù);投資者保護(hù)

中圖分類號(hào)：TP18? 文獻(xiàn)標(biāo)識(shí)碼：A? 文章編號(hào)：1004-8634（2021）03-0053-（09）

DOI：10.13852/J.CNKI.JSHNU.2021.03.005

智能投顧是新技術(shù)與傳統(tǒng)領(lǐng)域創(chuàng)新結(jié)合的產(chǎn)物，根據(jù)其功能可知，智能投顧是基于背后的算法編程，通過調(diào)查問卷的形式去測(cè)算投資者偏好，從而結(jié)合大數(shù)據(jù)及相關(guān)金融理論，為投資者提供最優(yōu)的投資理財(cái)答卷。智能投顧起源于美國(guó)，由一家線上資產(chǎn)管理業(yè)務(wù)的金融科技公司起始發(fā)展，逐漸成長(zhǎng)。2010年，美國(guó)Betterment公司創(chuàng)立，智能投顧漸漸成熟，日益成功。

自2015年以來，智能投顧在中國(guó)金融市場(chǎng)嶄露頭角，并在2016年得到快速發(fā)展。2017年，國(guó)務(wù)院發(fā)布相關(guān)通知，認(rèn)可了智能投顧在金融領(lǐng)域的運(yùn)用，肯定了人工智能技術(shù)在金融領(lǐng)域的結(jié)合與創(chuàng)新。同時(shí)，該通知強(qiáng)調(diào)，中國(guó)要緊跟人工智能的發(fā)展潮流，利用科學(xué)技術(shù)推動(dòng)金融市場(chǎng)的發(fā)展。有學(xué)者統(tǒng)計(jì)，截至2017年底，在中國(guó)就有30多家有關(guān)智能投顧的公司涌現(xiàn)出來。

智能金融的發(fā)展已經(jīng)如火如荼，它給現(xiàn)代社會(huì)帶來了經(jīng)濟(jì)效益與個(gè)性化服務(wù)。然而智能投顧是一把雙刃劍，在給社會(huì)帶來利益的同時(shí)，也帶來了各種風(fēng)險(xiǎn)，此時(shí)通過信義義務(wù)體系約束相關(guān)主體便是前提要件，這亦是算法社會(huì)對(duì)法律的新要求、新挑戰(zhàn)。

一、智能投顧對(duì)人工投顧的沖擊

人工投資顧問（簡(jiǎn)稱人工投顧）與智能投顧的業(yè)務(wù)相同，投資者與投資服務(wù)機(jī)構(gòu)之間的基本法律關(guān)系并沒有發(fā)生實(shí)質(zhì)性改變，但是技術(shù)上的對(duì)壘催生了咨詢方式的差異，最終引起傳統(tǒng)信義義務(wù)體系的失靈。中國(guó)傳統(tǒng)法律體系是將金融行業(yè)中從業(yè)的自然人投資顧問納入信義義務(wù)約束范圍，督促自然人投資顧問忠實(shí)、勤勉地為投資者的權(quán)益服務(wù)。信義義務(wù)設(shè)置的最初目的便是一種為維護(hù)委托人最大利益的行為義務(wù)。1然而智能投顧的出現(xiàn)對(duì)人工投顧造成沖擊，包括傳統(tǒng)與智能模式下信義義務(wù)主體的范圍差異，以及信義義務(wù)中具體義務(wù)內(nèi)容的變化。1

1.傳統(tǒng)信義義務(wù)主體不再適配

現(xiàn)階段仍然是弱人工智能階段，現(xiàn)行法律并不認(rèn)可智能投顧具備相應(yīng)的主體資格以及承擔(dān)法律責(zé)任的可能性。既然法律義務(wù)是確定法律責(zé)任的前提，那么智能投顧不承擔(dān)法律責(zé)任，也就沒有設(shè)置法律義務(wù)的必要性。人工投顧被智能投顧取代，其信義義務(wù)卻不能直接替換。傳統(tǒng)信義義務(wù)主體已經(jīng)不再適配，需要根據(jù)智能投顧運(yùn)行特征重點(diǎn)研究，推陳出新。

第一，人工投顧與智能投顧存在本質(zhì)差異。

較之傳統(tǒng)的人工投顧，智能投顧的出現(xiàn)掀起了一波浪潮。其一，在主體范圍上存在特殊性。智能投顧的準(zhǔn)入要求更為嚴(yán)苛，甚至達(dá)到了一絲不茍的程度，與此同時(shí)，提供投資服務(wù)的主體由人工向機(jī)器轉(zhuǎn)變。其二，在委托方式上具有特殊性。與一般委托不同，智能投顧的委托是一種完全性的委托模式，只要事前合同雙方簽署了協(xié)議，在管理投資過程中，智能投顧可以根據(jù)自己的邏輯運(yùn)算，直接為其進(jìn)行相應(yīng)的投資服務(wù)，而不需要再次得到投資者的許可。其三，算法技術(shù)的特殊性。傳統(tǒng)的投資顧問是人工的，智能投顧下，投資顧問的服務(wù)是由各種代碼組成的技術(shù)性服務(wù)，相較傳統(tǒng)更具復(fù)雜性與風(fēng)險(xiǎn)性。智能投顧極易受到運(yùn)營(yíng)者的暗箱操作，而委托者的權(quán)益、金融業(yè)的秩序都會(huì)因信義義務(wù)的違反被損壞。其四，交易細(xì)節(jié)的差異。傳統(tǒng)人工投顧與投資者是面對(duì)面的接觸，由服務(wù)人員對(duì)顧客的偏好、資產(chǎn)、預(yù)期收益等內(nèi)容進(jìn)行詳細(xì)詢問，了解投資者基本的投資信息、資產(chǎn)信息后，提供一套適當(dāng)?shù)耐顿Y方案。而智能投顧模式下，智能投顧先是通過預(yù)先設(shè)置的程序算法，錄入投資者照片，并由投資者根據(jù)提示以及電子調(diào)查問卷按部就班地完善基本信息;接著，通過智能計(jì)算，了解投資者的投資目標(biāo)與風(fēng)險(xiǎn)評(píng)估情況，并根據(jù)市場(chǎng)信息、投資產(chǎn)品、風(fēng)險(xiǎn)預(yù)判等信息加以整合，形成多種投資方案;最后，推算出適合該投資人的方案。

第二，人工投顧運(yùn)營(yíng)者的角色轉(zhuǎn)變。

信義義務(wù)旨在約束受托人的行為，促其忠實(shí)、勤勉地提供服務(wù)，進(jìn)而保障受益人或委托人的權(quán)益。由于受托人的具體行為無法一一詳列，故對(duì)其約束更加嚴(yán)格。2 隨著時(shí)代的變遷、市場(chǎng)競(jìng)爭(zhēng)的多元性以及投資領(lǐng)域的成熟化，原本屬于信托領(lǐng)域的信義義務(wù)不再局限其中，不斷向其他領(lǐng)域延伸，3 成為專業(yè)化服務(wù)中不可缺少的因素，4 投資顧問領(lǐng)域引入信義義務(wù)便是最好的證明。

在傳統(tǒng)的人工投顧模式中，信義義務(wù)主要約束的對(duì)象是經(jīng)營(yíng)機(jī)構(gòu)和自然人，即運(yùn)營(yíng)者應(yīng)該在法律允許的范圍內(nèi)為委托人提供投資理財(cái)服務(wù)，如果違反了相關(guān)信義義務(wù)的內(nèi)容，則由該服務(wù)機(jī)構(gòu)承擔(dān)相應(yīng)的法律責(zé)任。5 這是通過國(guó)家法律強(qiáng)制力保障的方式來保護(hù)投資者的合法權(quán)益，以緩和雙方的利益沖突。但是，智能投顧的出現(xiàn)對(duì)傳統(tǒng)信義義務(wù)主體范圍提出了新要求。智能投顧由算法設(shè)計(jì)者通過計(jì)算機(jī)程序收集大量的數(shù)據(jù)，根據(jù)預(yù)先設(shè)置好的軟件程序，機(jī)械地通過算法為投資人提供服務(wù)。雖說能代替人工提供投資建議，然而信義義務(wù)規(guī)制的主體卻不能由此簡(jiǎn)單取代。

投顧機(jī)構(gòu)有過錯(cuò)、違反信義義務(wù)，自然應(yīng)將其納入信義義務(wù)主體的調(diào)整范圍。需要注意的一點(diǎn)便是，算法設(shè)計(jì)者能否成為信義義務(wù)約束的對(duì)象？有的投顧機(jī)構(gòu)有自己的程序研發(fā)員，有的則是將智能投顧的軟件外包給第三方公司或者個(gè)體程序員。此時(shí)，若出現(xiàn)信義義務(wù)違反致使投資者損失，亦有可能將軟件程序的設(shè)計(jì)者納入信義義務(wù)約束的范圍之中。這也是傳統(tǒng)信義義務(wù)體系所沒有涉及的主體范圍。

由上可見，智能投顧的逐漸普及對(duì)投資顧問領(lǐng)域的主體范圍產(chǎn)生了很大影響，若以傳統(tǒng)法律主體的范圍一以貫之，很可能會(huì)導(dǎo)致投資者利益保護(hù)部分主體缺位現(xiàn)象。為了保障投資者權(quán)益，維護(hù)投資市場(chǎng)的穩(wěn)定與安全，有必要解決主體遺漏問題，明確信義義務(wù)規(guī)制的各方主體。

2.傳統(tǒng)信義義務(wù)內(nèi)容存在滯后

傳統(tǒng)信義義務(wù)源自英美法系的信托法，其中最核心的義務(wù)內(nèi)容便是忠實(shí)義務(wù)與勤勉義務(wù)。1 然而，傳統(tǒng)信義義務(wù)無法涵蓋算法背后所涉及的種種算法黑箱，2 智能投顧模式下信義義務(wù)主體所要履行的具體義務(wù)行為并不能納入抽象的傳統(tǒng)信義義務(wù)內(nèi)容中。傳統(tǒng)信義義務(wù)內(nèi)容已經(jīng)跟不上現(xiàn)代智能化技術(shù)的腳步。法律一直在不斷更新，對(duì)舊時(shí)的法律規(guī)定取其精華、去其糟粕，才能保持適配。

第一，忠實(shí)義務(wù)不足以刻畫運(yùn)營(yíng)者責(zé)任。

忠實(shí)義務(wù)，顧名思義，投資服務(wù)機(jī)構(gòu)對(duì)投資人委托的事務(wù)應(yīng)該忠實(shí)地完成，時(shí)刻謹(jǐn)記投資者的利益，不得做出自我交易等損害投資者利益的行為。3 忠實(shí)義務(wù)的設(shè)計(jì)就是為了解決主體之間存在的利益沖突問題，如：不得濫用優(yōu)勢(shì)地位欺騙投資者，要公正平等地對(duì)待每一位投資者。緩和雙方主體利益沖突一般是以披露信息作為基調(diào)的，4 傳統(tǒng)的人工投顧會(huì)出現(xiàn)明顯的利益沖突問題，無法根除投資顧問為了自身利益而損害委托人利益現(xiàn)象，投資者也通常因?yàn)樾畔⒉粚?duì)稱、沒有得到有效的信息披露等原因而被蒙在鼓里。

智能投顧模式得到極大的追捧與信賴，其中重要的原因在于其看似中立、不偏不倚，克服了上述問題。但事實(shí)上，智能投顧中仍然隱藏著投資者無法獲悉的各種利益沖突。例如，運(yùn)營(yíng)者在算法設(shè)計(jì)中加入優(yōu)先推薦某金融投資產(chǎn)品，智能投顧作為一個(gè)受到程序控制的AI產(chǎn)品自然會(huì)毫不猶豫地執(zhí)行該指令。此時(shí)，運(yùn)營(yíng)者既能背后操縱獲得利益，又能借助智能投顧客觀公正的形象摘除自身責(zé)任，把投資者損失推給金融風(fēng)險(xiǎn)等。而一無所知的投資者并未考慮太多，相較人工投顧，他們更傾向于信任智能技術(shù)的計(jì)算，最終利益受損、暗暗吃虧。

因此，有必要正視披露利益沖突的形式和內(nèi)容，從而保證充分揭示利益沖突行為，給予投資者自由選擇權(quán)。就披露利益沖突的內(nèi)容而言，傳統(tǒng)人工投顧模式缺乏披露完整性的要求，在智能投顧模式下，不僅要披露算法背后的利益沖突，而且還要披露背后參與人的利益沖突。就披露形式而言，現(xiàn)在的智能投顧并沒有達(dá)到絕對(duì)完美的狀態(tài)，應(yīng)包括語(yǔ)言解釋、條款解釋、投資者對(duì)話等的披露，這些都應(yīng)成為智能模式下忠實(shí)義務(wù)的重要內(nèi)容。

第二，勤勉義務(wù)不足以保護(hù)投資者利益。

勤勉義務(wù)在約束自然人與運(yùn)營(yíng)者時(shí)能夠發(fā)揮效用，但在規(guī)制智能投顧模式下信義義務(wù)主體上卻有些力不從心。在傳統(tǒng)人工投顧模式下，自然人投資顧問通過合理審慎地分析用戶需求，向投資者推薦最優(yōu)的產(chǎn)品，要求自然人投顧對(duì)金融市場(chǎng)、金融產(chǎn)品、投資風(fēng)險(xiǎn)以及投資用戶等有一個(gè)細(xì)致而清晰的認(rèn)識(shí)。

不同于傳統(tǒng)人工投顧，在委托人需求分析，尤其是建言服務(wù)、個(gè)人信息安全保障等方面，智能投顧模式都需要更新傳統(tǒng)的勤勉義務(wù)。這是智能投顧算法技術(shù)手段等方面的復(fù)雜性決定的。如在用戶需求分析上，智能投顧模式下的勤勉義務(wù)在獲取投資者信息、了解投資者需求方面尚做不到高標(biāo)準(zhǔn)的信息全面性以及準(zhǔn)確性，至少在與自然人投顧咨詢的情感交流方面，智能投顧在弱人工智能階段尚無法達(dá)成。所設(shè)計(jì)的調(diào)查問卷基本上是一種格式化的內(nèi)容，而每個(gè)人具有特殊性，若是出現(xiàn)投資者想要吐露卻沒有被納入調(diào)查問卷的問題，用戶就可能出現(xiàn)無法盡訴的苦惱，又無法添加備注信息，以致智能投顧所獲得的信息缺乏針對(duì)性和全面性，勤勉義務(wù)自然也就無法全面履行。金融市場(chǎng)在日新月異地變化，用戶需求也呈階段性改變，算法程序中是否能及時(shí)更新最新的市場(chǎng)變化？是否能及時(shí)追蹤到用戶的需求？這是存疑的。除此之外，在建言方面，除了一般的提示說明義務(wù)外，智能投顧是否對(duì)高風(fēng)險(xiǎn)的投資方案設(shè)置提醒、警示或建議？或提供一些建言指導(dǎo)？5 對(duì)于文化較低的人群是否能設(shè)置更人性化、智能化的溝通模式？抑或是重新替換成人工模式？以上眾多問題的存在，會(huì)挑戰(zhàn)傳統(tǒng)人工投顧模式的勤勉義務(wù)設(shè)置。若是因勤勉義務(wù)不適配出現(xiàn)糾紛，在法無禁止即可為的法理前提下，投資者權(quán)益保障將被大大削弱。

二、信義義務(wù)在智能投顧模式下

更新的時(shí)代價(jià)值

1.人工智能時(shí)代的必然要求

時(shí)代前進(jìn)的同時(shí)，總是伴隨著科學(xué)技術(shù)的不斷革新，智能投顧就是這樣的一項(xiàng)革新。技術(shù)革新意味著相關(guān)事物要隨之進(jìn)化，從而匹配即將到來的算法社會(huì)，法律就是其中之一，它需要與時(shí)俱進(jìn)、因勢(shì)而變。這是人工智能時(shí)代對(duì)法律提出的一項(xiàng)必然要求。

第一，智能技術(shù)推動(dòng)法律變革。

信義義務(wù)在智能投顧模式下更新便是智能技術(shù)推動(dòng)法律變革這一基本作用得到發(fā)揮的體現(xiàn)。眾所周知，法律存在滯后性，當(dāng)出現(xiàn)一個(gè)新興事物時(shí)，原有法律往往會(huì)出現(xiàn)漏洞，法律變革隨之產(chǎn)生。智能投顧作為新生事物，明顯區(qū)別于傳統(tǒng)的人工投顧，傳統(tǒng)信義義務(wù)的內(nèi)容必將受到挑戰(zhàn)，其重構(gòu)在所難免。

第二，促進(jìn)解決信息不對(duì)稱問題。

智能投顧模式下信義義務(wù)的更新對(duì)解決信義義務(wù)主體與投資者之間信息不對(duì)稱問題具有重要價(jià)值。智能投顧本身是由算法、編程而來，而計(jì)算機(jī)編程這類復(fù)雜工程是由人在背后推動(dòng)的，離不開運(yùn)營(yíng)者設(shè)計(jì)目的的操控，“算法黑箱”由此而來。若是運(yùn)營(yíng)者沒有相應(yīng)的信義義務(wù)規(guī)制，那么本質(zhì)上地位不平等的主體雙方將會(huì)長(zhǎng)期處于地位懸殊的狀態(tài)，信息不對(duì)稱的致命缺陷將會(huì)嚴(yán)重侵害投資者利益。因此，更新信義義務(wù)體系務(wù)必增加規(guī)制運(yùn)營(yíng)者的條款，著重平衡雙方的權(quán)利義務(wù)，以保障投資市場(chǎng)的穩(wěn)定和有序發(fā)展。

2.信義義務(wù)進(jìn)化的現(xiàn)實(shí)考慮

智能投顧模式下信義義務(wù)的重構(gòu)必須關(guān)照現(xiàn)實(shí)，唯有建基于現(xiàn)實(shí)的推陳出新，才具有長(zhǎng)久的生命力。

第一，以平衡信義義務(wù)主體間利益沖突為出發(fā)點(diǎn)。

智能投顧的運(yùn)行存在一定的復(fù)雜性，其背后的程序、代碼、算法并非完全客觀理性，其設(shè)計(jì)受到運(yùn)營(yíng)者的指示、設(shè)計(jì)者的遙控。算法最終給出的投資方案，一方面是對(duì)市場(chǎng)大數(shù)據(jù)的客觀分析，另一方面則來自自然人的經(jīng)驗(yàn)知識(shí)、邏輯推理和利益衡量。1 所以，智能投顧是復(fù)雜的，它并非大眾眼中簡(jiǎn)簡(jiǎn)單單的理性分析，其中牽扯到信義義務(wù)主體間的利益沖突。這極易導(dǎo)致信義義務(wù)的違背，2 如信息披露不全面違反信義義務(wù)中的忠實(shí)義務(wù);調(diào)查問卷不合理設(shè)置違反信義義務(wù)中的勤勉義務(wù)等。追根溯源，傳統(tǒng)的信義義務(wù)體系已不適配現(xiàn)今的智能投顧模式，理應(yīng)取其精華、去其糟粕。

第二，以降低義務(wù)主體違反義務(wù)可能性為落腳點(diǎn)。

智能投顧不同于人工投顧，它更能誘發(fā)運(yùn)營(yíng)者內(nèi)心的欲望，增加信義義務(wù)主體違反信義義務(wù)的可能性。首先，智能投顧的運(yùn)行過程包括數(shù)據(jù)輸入、用戶特征的提取與辨別、邏輯推理、數(shù)據(jù)預(yù)測(cè)、結(jié)果輸出，這一系列過程對(duì)委托人來說都是“黑箱化”的。3 雖然，智能投顧收集到的數(shù)據(jù)逐漸精確化，愈加有利于邏輯推理，從而找到最佳的、個(gè)性化的投資理財(cái)方案，但在利益的驅(qū)使下，我們有理由懷疑同一投資方案面向不同資本水平的委托人可能出現(xiàn)價(jià)格不一的現(xiàn)象。算法設(shè)計(jì)者亦有可能在設(shè)計(jì)算法時(shí)，利用程序代碼，將經(jīng)濟(jì)水平不一的用戶分級(jí)，從而產(chǎn)生不一樣的資源配置、高低不同的售價(jià)標(biāo)準(zhǔn)。這一違反信義義務(wù)的潛在可能性極易助長(zhǎng)相關(guān)主體背后的斂財(cái)欲望。通過信息披露，使智能投顧的運(yùn)行過程公開透明，可以減少違反信義義務(wù)的可能性。

3.明確法律責(zé)任的基本點(diǎn)

智能投顧模式下信義義務(wù)的重構(gòu)，并不是信義義務(wù)的簡(jiǎn)單附加，其最終目的是當(dāng)信義義務(wù)主體違反信義義務(wù)時(shí)，可以確定其相關(guān)法律責(zé)任。信義義務(wù)是法律責(zé)任的前因，法律責(zé)任是違反信義義務(wù)的后果。

雖然智能投顧與傳統(tǒng)人工投顧在提供咨詢時(shí)的方式有很大不同，但兩者的最終目的是相同的，均是為投資者提供投資顧問服務(wù)以實(shí)現(xiàn)投資者利益的最大化。智能投顧雖然是投資者的直接面對(duì)者，但背后作為投資顧問機(jī)構(gòu)的運(yùn)營(yíng)者才是控制主體。4 由此可見，在智能投顧模式中，投資者與運(yùn)營(yíng)者之間的法律關(guān)系并沒有發(fā)生實(shí)質(zhì)性變化，運(yùn)營(yíng)者仍是信義義務(wù)的基本承擔(dān)者。只有明確了這一基本點(diǎn)，才能更好地明確法律責(zé)任。

三、智能投顧的法律地位厘定

明確智能投顧是否需要承擔(dān)信義義務(wù)，前提是確定其有無主體資格。1 智能投顧代替?zhèn)鹘y(tǒng)人工投顧，直接面向投資者提供咨詢服務(wù)，那么，在服務(wù)過程中，若是投資者因其服務(wù)遭受損害，是否能要求智能投顧獨(dú)立承擔(dān)法律責(zé)任呢？這取決于一個(gè)重要因素，即智能投顧能否取得法律主體資格。智能投顧是眾多人工智能機(jī)器人中的一種，探究其法律地位，需從AI本身能否成為法律意義上的主體進(jìn)行研究。2 近年來，智能機(jī)器能否成為民事主體成為競(jìng)相熱議的話題。有學(xué)者認(rèn)為，既然存在法律擬制的先例，自然可以將AI擬制為民事主體。而且，在社會(huì)實(shí)踐中已經(jīng)出現(xiàn)認(rèn)可其法律主體資格的觀點(diǎn)與實(shí)例。3持相反意見者則認(rèn)為，智能機(jī)器僅僅是工具，是法律層面的物，不能成為具有獨(dú)立人格的主體。4就筆者而言，更傾向于持智能投顧在人工智能不同發(fā)展階段具有不同法律地位這一觀點(diǎn)。

1.客體說——缺乏獨(dú)立意思自治的工具

第一，起源：電子代理人。

客體說興起于美國(guó)的“Electronic Agent”一詞，即“電子代理人”。雖然使用了這一稱謂，但并非認(rèn)可其為法律意義上的人，僅是一種擬人化的表達(dá)而已，其本質(zhì)仍是計(jì)算機(jī)系統(tǒng)，是一種輔助工具。5 該詞最初見于美國(guó)法學(xué)會(huì)發(fā)布的《統(tǒng)一計(jì)算機(jī)信息交易法》，隨后美國(guó)《統(tǒng)一電子交易法》第102條加以修改，重新對(duì)其內(nèi)涵進(jìn)行了解釋：一種預(yù)先設(shè)計(jì)出的、可以自動(dòng)做出或回應(yīng)、無須人類在過程中介入的手段。6 除此之外，美國(guó)在《1940年投資顧問法》的條文中也明確了智能投顧的法律地位，認(rèn)定其為一種智能性工具，而非法律意義上的主體。7

一般情況下，電子代理人按照預(yù)設(shè)的程序一步一步地與另一方當(dāng)事人進(jìn)行正常的締約、履約等合同約定好的相關(guān)事務(wù)。8 這些行為不會(huì)超出編程范圍，是客觀理性的，體現(xiàn)了電子代理人作為輔助工具的受支配性，即不能做出主動(dòng)的、算法之外的行為。在民事代理制度中，代理人合法有效的代理行為的法律后果由被代理人承擔(dān)。電子代理人在算法設(shè)計(jì)的程序范圍內(nèi)所做出的代理行為顯然在代理權(quán)限范圍內(nèi)，其行為后果理應(yīng)由被代理人，即背后真正的操控者承擔(dān)。9

由上可見，客體說下的電子代理人僅是一種按照預(yù)先設(shè)定幫助被代理人完成某項(xiàng)交易行為的輔助工具，不能成為法律意義上的主體。

第二，客體說存在的基礎(chǔ)。

客體說認(rèn)為智能投顧并不具有主體資格與能力，僅是一種智能化的手段、程序，因此，并不能因?yàn)槠渲悄芑潭雀撸只蚓哂幸恍┤嘶男袨樘卣?，就主張其可以擁有像人一樣的法律主體資格。10

智能投顧不具有理性是客體說存在的理論基礎(chǔ)。學(xué)者哈耶克認(rèn)為，“理性是人類最寶貴的天賦”。11 他強(qiáng)調(diào)了人類特征中最具有代表性的一點(diǎn)：理性。很多學(xué)者認(rèn)為，理性是法律主體不可或缺的，12 因此，智能投顧不能成為法律主體。只有存在理性這樣的特質(zhì)，才能存有不同的意識(shí)思維、理智選擇，從而為此承擔(dān)相應(yīng)的法律后果。如信義義務(wù)中的謹(jǐn)慎注意義務(wù)，需要主觀上的理性判斷、合理注意，而智能投顧背后邏輯算法所構(gòu)造的技術(shù)理性是難以勝任的。至少在弱人工智能階段，智能投顧并不具有自主的意思表示，只能機(jī)械地表達(dá)，毫無“情意”可言。

智能投顧具有被支配性是客體說存在的現(xiàn)實(shí)基礎(chǔ)?！吨腥A人民共和國(guó)物權(quán)法》第2條第3款規(guī)定，物之權(quán)利人對(duì)其特定物享有直接支配和排他性的權(quán)利。該項(xiàng)規(guī)定體現(xiàn)了物的主要特征，即被支配性和排他性。盡管各國(guó)對(duì)物之特性的認(rèn)知有差異，但具有“被支配性”這一特征是達(dá)成的共識(shí)。1 就現(xiàn)階段的智能投顧而言處于被支配地位是顯而易見的，因此，客體說主張其是一種物，并非法律意義上的主體。

2.主體說——享有有限法律人格的特殊主體

主體說自然是承認(rèn)智能投顧具有法律主體地位的，只是主體說內(nèi)部存在著認(rèn)可程度的差別。有學(xué)者提出智能投顧享有有限人格的觀點(diǎn)，即有條件、有限度地承認(rèn)其主體地位。2 有學(xué)者認(rèn)可有限人格說，但是在法律責(zé)任承擔(dān)方面會(huì)有所限制。3 有學(xué)者提出“電子人格說”，即專門為類似于智能投顧的AI創(chuàng)設(shè)出一個(gè)不同以往的法律主體地位。4 有學(xué)者表示可以用公司法原理“刺破人工智能面紗”，認(rèn)定權(quán)利主體是人工智能背后的實(shí)際操控人，人工智能是以服務(wù)人類為目的的智慧型工具，即使承認(rèn)其有限的法律人格，但仍然要保障人類自身的權(quán)利優(yōu)位于人工智能。5 還有學(xué)者表示，在特殊的場(chǎng)合可以運(yùn)用有限人格說，即人工智能創(chuàng)作物產(chǎn)生時(shí);因?yàn)橹悄軝C(jī)器人產(chǎn)生了一定的理性選擇與取舍，所以可認(rèn)定其擁有有限人格。6

觀主體說的各種主張，歸根結(jié)底還要落到最本質(zhì)的問題上：智能機(jī)器在運(yùn)行過程中是否具有理性、意志，是否自發(fā)地實(shí)施某些非支配性的行為？就現(xiàn)今而言，主體說的主張尚有存疑之處，但就未來而言則是可期的。

3.因時(shí)而異——客體向主體的階段性轉(zhuǎn)換

有學(xué)者將人工智能的發(fā)展分為三個(gè)階段，現(xiàn)今正處于第一階段：弱人工智能階段?？腕w說是建基于此階段的，而主體說則偏向于第二、第三階段。在第一階段，人工智能依賴于程序設(shè)計(jì)者以及各種大數(shù)據(jù)，不具有理性意識(shí);當(dāng)步入第二階段時(shí)，人工智能將達(dá)到人類的思維水平，能夠?qū)嵤╊愃朴谌说乃季S行為;第三階段，人工智能可以像人類一樣獨(dú)立思考，并將全面超越人類。7

筆者認(rèn)為，人工智能所處的發(fā)展階段及其成熟程度決定了其法律地位。弱人工智能階段，智能投顧這樣的AI還停留在人類預(yù)先設(shè)計(jì)好的程序算法中，人類是智能機(jī)器的支配者，此時(shí)，其不具有獨(dú)立的法律地位。當(dāng)進(jìn)入第二階段、第三階段，可以與人類比肩甚至超越人類時(shí)，智能投顧這樣的AI不再僅僅是，甚至不再是程序設(shè)計(jì)、人類支配的輔助工具，其可以超越算法、實(shí)現(xiàn)突破，似人類般獨(dú)立思考，8 將擁有法律主體地位。

四、衡平智能時(shí)代的主體責(zé)任與權(quán)益

智能投顧模式下，傳統(tǒng)信義義務(wù)體系已顯不足，智能投顧的復(fù)雜性決定了只有與時(shí)俱進(jìn)地更新信義義務(wù)體系，才能在動(dòng)態(tài)社會(huì)中不斷平衡投資顧問中雙方主體的權(quán)益，保障處于弱勢(shì)地位的投資者的利益，完善人工智能時(shí)代信義義務(wù)主體的法律責(zé)任，促進(jìn)智能社會(huì)穩(wěn)定、有序地發(fā)展。

1.重塑信義義務(wù)的主體范圍

第一，弱人工智能階段排除智能投顧的法律主體地位。

智能投顧模式在金融市場(chǎng)的運(yùn)用對(duì)傳統(tǒng)人工投顧產(chǎn)生了巨大沖擊，就法律而言，信義義務(wù)主體范圍是否擴(kuò)大成為熱議的話題。具體來說，智能投顧作為投資者直接交流的對(duì)象，能否成為信義義務(wù)的法律主體在學(xué)界爭(zhēng)論很大。如前所述，筆者傾向于在弱人工智能階段，智能投顧不具備法律主體資格，不應(yīng)承擔(dān)違反信義義務(wù)的法律責(zé)任。

不管是自然人還是法人，作為法律關(guān)系中的主體，都必須有獨(dú)立的意志，這是其成為法律主體的前提?，F(xiàn)階段的智能投顧處于弱人工智能階段，其實(shí)施的各種咨詢服務(wù)本質(zhì)上是在執(zhí)行算法設(shè)計(jì)者提前預(yù)設(shè)的程序，不具有獨(dú)立的意志，因此，應(yīng)排除其法律主體地位，不可想當(dāng)然地將其納入信義義務(wù)的主體范圍。不僅如此，智能投顧也沒有承擔(dān)相應(yīng)法律責(zé)任的能力。一般而言，在民商事法律責(zé)任中，財(cái)產(chǎn)責(zé)任為主，法律主體通常要有可自由支配的財(cái)產(chǎn)。但是，智能投顧目前僅是其運(yùn)營(yíng)者的工具，并不擁有獨(dú)立的財(cái)產(chǎn)權(quán)，自然不具有承擔(dān)財(cái)產(chǎn)責(zé)任的能力。若是將其作為信義義務(wù)的法律主體，一旦出現(xiàn)損害賠償情形，法院判定智能投顧承擔(dān)財(cái)產(chǎn)責(zé)任將會(huì)是一紙空文，反而使具有責(zé)任承擔(dān)能力的運(yùn)營(yíng)者得以規(guī)避。

第二，智能投顧運(yùn)營(yíng)者是直接的信義義務(wù)承擔(dān)者。

現(xiàn)階段智能投顧不能成為信義義務(wù)約束的主體，應(yīng)由其運(yùn)營(yíng)者承擔(dān)法律責(zé)任、接受信義義務(wù)的約束。

1963年，在一個(gè)有關(guān)投資顧問的案件中，美國(guó)最高法院通過研究分析合同主體之間存在的信義法律關(guān)系，解釋1940年《投資顧問法案》第206條，明確了人工投顧運(yùn)營(yíng)者的信義義務(wù)與責(zé)任。1 通過相關(guān)經(jīng)驗(yàn)的總結(jié)、借鑒，中國(guó)《證券投資顧問業(yè)務(wù)暫行規(guī)定》也確立了人工投顧運(yùn)營(yíng)者的信義義務(wù)。2 通過確立運(yùn)營(yíng)者的法律責(zé)任，可以發(fā)揮事前震懾和事后追究的法律作用，使人工投顧運(yùn)營(yíng)者更加盡心盡力地為投資者服務(wù)。3運(yùn)營(yíng)者與人工投顧間是勞動(dòng)合同關(guān)系，在人工投顧違反了行業(yè)規(guī)定與信義義務(wù)時(shí)，運(yùn)營(yíng)者是最終的法律責(zé)任承擔(dān)者。根據(jù)《侵權(quán)法》第34條規(guī)定，用人單位對(duì)其員工所造成的損害承擔(dān)無過錯(cuò)責(zé)任，4即當(dāng)人工投顧違反信義義務(wù)致使投資者產(chǎn)生損害時(shí)，該人工投顧并不直接承擔(dān)法律責(zé)任，而是由運(yùn)營(yíng)者承擔(dān)無過錯(cuò)責(zé)任。

智能投顧模式下，現(xiàn)階段的智能投顧不具有自我思考能力，也不具有法律意義上的主體資格，僅僅是一種智能化工具，更應(yīng)該適用嚴(yán)格的無過錯(cuò)責(zé)任，讓運(yùn)營(yíng)者成為責(zé)任承擔(dān)者。在美國(guó)，自動(dòng)駕駛車輛如果在自動(dòng)駕駛過程中造成他人損害，是由車輛運(yùn)營(yíng)者承擔(dān)法律責(zé)任的。因此，我們可以參照美國(guó)的做法，讓智能投顧運(yùn)營(yíng)者成為違反信義義務(wù)法律后果的承擔(dān)者。

人工投顧模式下，如果人工投顧存在過錯(cuò)，運(yùn)營(yíng)者有權(quán)追究其過錯(cuò)責(zé)任。此時(shí)，運(yùn)營(yíng)者承擔(dān)的違反信義義務(wù)責(zé)任事實(shí)上是一種替代或部分替代責(zé)任。而智能投顧模式下，由于智能投顧不能獨(dú)立思考，即不存在過錯(cuò)問題，運(yùn)營(yíng)者承擔(dān)的是直接責(zé)任，沒有替代責(zé)任存在的空間。就這個(gè)層面來說，從傳統(tǒng)的人工投顧模式到現(xiàn)今的智能投顧模式，運(yùn)營(yíng)者從不純粹的直接責(zé)任主體（存有替代或部分替代責(zé)任）變遷為純粹的直接責(zé)任主體。

第三，智能投顧設(shè)計(jì)者是有選擇性的信義義務(wù)承擔(dān)者。

有學(xué)者提出，智能投顧只是運(yùn)營(yíng)者的一種投資服務(wù)工具，為投資者計(jì)算出最優(yōu)的投資方案，信義責(zé)任的承擔(dān)主體應(yīng)當(dāng)是運(yùn)營(yíng)者，而非智能投顧設(shè)計(jì)者。也有學(xué)者認(rèn)為，智能投顧設(shè)計(jì)者只是產(chǎn)品設(shè)計(jì)合同中的主體，負(fù)責(zé)編寫程序、算法，與信義義務(wù)無關(guān)。5 還有學(xué)者認(rèn)為，智能投顧設(shè)計(jì)者與運(yùn)營(yíng)者之間可以比照“產(chǎn)品缺陷”致人損害，6 賦予委托人選擇任一方請(qǐng)求賠償?shù)臋?quán)利，無須另外加重設(shè)計(jì)者的負(fù)擔(dān)，即設(shè)計(jì)者不受信義義務(wù)的約束。這些觀點(diǎn)均認(rèn)為信義義務(wù)規(guī)制的是具有委托代理關(guān)系的運(yùn)營(yíng)者而非智能投顧設(shè)計(jì)者。筆者認(rèn)為，以上觀點(diǎn)有一定意義，但一概而論則不利于保障委托人的利益;建議智能投顧設(shè)計(jì)者在一定條件下，也應(yīng)該成為信義義務(wù)的承擔(dān)者。智能投顧設(shè)計(jì)者若是運(yùn)營(yíng)者的員工，此時(shí)其性質(zhì)與人工投顧相類，理應(yīng)受到信義義務(wù)的規(guī)制;智能投顧設(shè)計(jì)者若是第三方，則可比照《侵權(quán)法》的相關(guān)規(guī)定進(jìn)行問責(zé)，其不受信義義務(wù)的約束。

2.更新信義義務(wù)的內(nèi)容

信義義務(wù)體系中，不僅需要明確信義義務(wù)主體的范圍，其內(nèi)容也需要與時(shí)俱進(jìn)。

第一，忠實(shí)義務(wù)要披露算法利益沖突。

忠實(shí)義務(wù)所要解決的最主要問題就是法律關(guān)系主體之間的利益沖突，在投資顧問法律關(guān)系中主要表現(xiàn)為投資者與智能投顧運(yùn)營(yíng)者之間的利益沖突。1 這一義務(wù)主要是防止運(yùn)營(yíng)者為了牟取自身利益而損害投資者的合法權(quán)益，是一種不基于結(jié)果的義務(wù)，是持續(xù)性、過程性的義務(wù)。只要存在利益沖突的可能性，運(yùn)營(yíng)者就需要履行該義務(wù)，從而保護(hù)處于劣勢(shì)地位的投資者。2

作為信義義務(wù)項(xiàng)下的核心內(nèi)容之一，忠實(shí)義務(wù)原有之意沿用至今，并沒有什么需要改善的。但投資者與運(yùn)營(yíng)者存在明顯的信息不對(duì)稱，他們往往不具有算法專業(yè)性，常受困于“算法黑箱”。因此，披露算法利益沖突，有利于化解此困境，監(jiān)督運(yùn)營(yíng)者。3 算法利益沖突的披露，可以就披露內(nèi)容與披露形式進(jìn)行相應(yīng)規(guī)定，以充分揭示利益沖突行為、全面保護(hù)投資者利益為旨趣。

在披露內(nèi)容方面，首先，為了避免運(yùn)營(yíng)者與證券經(jīng)紀(jì)等機(jī)構(gòu)簽訂陰陽(yáng)合同謀取非法利益、損害投資者的行為發(fā)生，有必要將所有可能危及投資者利益的細(xì)節(jié)對(duì)投資者加以披露并附合理解釋。其次，就智能投顧設(shè)計(jì)者而言，其若是運(yùn)營(yíng)者的員工，運(yùn)營(yíng)者應(yīng)當(dāng)向投資者披露其相關(guān)收入和支出流水等信息;若是第三方，運(yùn)營(yíng)者需向投資者披露該第三方的名稱及相關(guān)收益。再次，運(yùn)營(yíng)者需披露投資產(chǎn)品中是否存在自我代理、雙方代理現(xiàn)象，以及算法中是否涉及優(yōu)先推薦本機(jī)構(gòu)產(chǎn)品的問題，以防止投資者受到欺詐，掉入高風(fēng)險(xiǎn)的投資陷阱之中。4 運(yùn)營(yíng)者還要定期、按時(shí)地對(duì)其受托的資產(chǎn)、利益關(guān)聯(lián)情況加以整理和公告。最后，運(yùn)營(yíng)者應(yīng)當(dāng)披露智能投顧模式下算法計(jì)算收費(fèi)的標(biāo)準(zhǔn)及其盈利的數(shù)額，包括但不限于管理費(fèi)、服務(wù)費(fèi)、提成費(fèi)。

在披露形式方面也應(yīng)當(dāng)予以明確。人工投顧與投資者面對(duì)面交流，并從中獲取有效信息，從而設(shè)計(jì)出最優(yōu)的投資方案。而智能投顧與投資者的交流大多處于機(jī)械化狀態(tài)，無法靈活轉(zhuǎn)變，甚至主要靠預(yù)先輸入的相關(guān)資料提出投資方案，這對(duì)投資者來說風(fēng)險(xiǎn)很大。2016年，澳大利亞在相關(guān)文件中提出建議，應(yīng)該明確解釋智能投顧模式下的各項(xiàng)條款，并提供“實(shí)時(shí)彈窗”設(shè)置。5 也就是說，智能投顧頁(yè)面應(yīng)該更加細(xì)節(jié)化，如軟件頁(yè)面應(yīng)彈出相關(guān)協(xié)議告知函，應(yīng)設(shè)置強(qiáng)制停留時(shí)間，有些條款需要投資者打鉤后方可閱讀下一條款，對(duì)存有利益沖突的地方用加大、加粗、彩色等字體突出顯示，等等，從而確保投資者能充分獲悉信息，提高其投資方案的決策能力。為了能讓投資者充分理解每一項(xiàng)披露信息，形式上可以通過舉例、視頻等手段，使投資者的決策建立在全面了解、充分理解基礎(chǔ)之上。除此之外，披露形式還可參考英國(guó)的“監(jiān)管沙箱”制度，6 即全程監(jiān)管智能投顧在沙箱中試運(yùn)行的行為，若存在信息披露不充分、風(fēng)險(xiǎn)大于收益等情況，將不被允許進(jìn)入市場(chǎng)。甚至可以讓智能投顧先考證，拿到資質(zhì)認(rèn)證，方可被允許進(jìn)入投資顧問行列。

第二，勤勉義務(wù)要保障投資者利益最大化。

勤勉義務(wù)又稱注意義務(wù)、審慎義務(wù)，在同等情形、同等地位下，受托人必須秉承一般理性人的標(biāo)準(zhǔn)來處理受托事務(wù)。7 在智能投顧中，勤勉義務(wù)相較傳統(tǒng)模式下自然保持著其原有之意，但基于算法的特殊性，應(yīng)賦予智能投顧運(yùn)營(yíng)者更全面、更嚴(yán)苛的要求，即整個(gè)咨詢服務(wù)過程中都要以投資者的利益為先，要時(shí)刻保持謹(jǐn)慎注意。

首先，要全面分析投資者需求，保障調(diào)查問卷設(shè)計(jì)的合理性。在投資顧問過程中，需要了解投資者的資產(chǎn)情況、投資需求、投資風(fēng)險(xiǎn)接受程度等相關(guān)信息，在對(duì)其充分整合分析的基礎(chǔ)上，最終確定個(gè)性化投資方案。由于智能投顧并不能像自然人一樣提供靈活的服務(wù)，調(diào)查問卷便成了了解投資者需求與信息的主要手段。為了推薦最佳的投資方案，運(yùn)營(yíng)者與設(shè)計(jì)者應(yīng)當(dāng)規(guī)劃設(shè)計(jì)出細(xì)致、合理、謹(jǐn)慎的問卷問題，使每一項(xiàng)均與投資者投資狀況相關(guān)聯(lián)，盡可能減少信息不完整。也要排除無用信息的收集，從而科學(xué)、有效地刻畫出投資者的“投資畫像”。

其次，要確保算法的有效性，最大化維護(hù)投資者的利益。勤勉義務(wù)對(duì)受托人的要求高于一般合同中的義務(wù)，投資者利益至上原則應(yīng)貫徹始終。1投資者相對(duì)運(yùn)營(yíng)者而言大多不具有更為專業(yè)的金融領(lǐng)域知識(shí)，回答調(diào)查問卷的問題“很不專業(yè)”，甚至前后矛盾。為了保證投資方案的最優(yōu)化，應(yīng)當(dāng)設(shè)計(jì)出科學(xué)的處理性程序，從而排除干擾性、不準(zhǔn)確性的信息，以提煉出有效、可靠的信息?？梢詤⒖济绹?guó)的相關(guān)規(guī)定，當(dāng)用戶選擇了前后不一的矛盾答案時(shí)，智能投顧將跳出彈窗提醒投資者重新作答。若是用戶在回答一些足夠關(guān)鍵、重要的問題，如月收入、承擔(dān)風(fēng)險(xiǎn)能力等時(shí)，該智能機(jī)器人可跳出警醒性詞句，提醒投資者做出準(zhǔn)確、真實(shí)的答案，不得隱瞞，否則將自擔(dān)由此引起的各種后果。若投資者回答問題確有困難，如對(duì)于閱讀障礙用戶，有必要提供智能語(yǔ)音服務(wù)，甚至可換為人工投顧為其服務(wù)。作為信義義務(wù)約束對(duì)象的運(yùn)營(yíng)者，應(yīng)當(dāng)秉承最大誠(chéng)信原則，以實(shí)現(xiàn)投資者利益為基點(diǎn)，合理設(shè)計(jì)每一道程序，實(shí)時(shí)更新智能投顧中的相關(guān)市場(chǎng)信息，盡可能為投資者提供最適合的個(gè)性化投資建議。這也是保障算法有效性，切實(shí)完善勤勉義務(wù)的關(guān)鍵點(diǎn)。

最后，要建立定期回訪制度，持續(xù)追蹤投資者信息。投資者的需求、資產(chǎn)狀況并非一成不變的，而是隨著時(shí)間的推移不斷變動(dòng)著。因此，當(dāng)投資者委托智能投顧運(yùn)營(yíng)者理財(cái)時(shí)，有必要持續(xù)追蹤投資者的相關(guān)信息。定期回訪制度可以及時(shí)了解投資者的信息變化，保證投資信息的持續(xù)性跟進(jìn)與更新，以實(shí)現(xiàn)投資者利益的最大化。當(dāng)然，如果雙方合同條款的細(xì)節(jié)需要做相應(yīng)調(diào)整，應(yīng)征得投資者同意方可變更。2 除此之外，為了保障投資者利益最大化，智能投顧運(yùn)營(yíng)者應(yīng)當(dāng)以勤勉義務(wù)為準(zhǔn)繩，盡到充分監(jiān)管、及時(shí)維護(hù)的義務(wù)。

智能投顧運(yùn)營(yíng)者只有盡到忠實(shí)、勤勉義務(wù)，投資者利益得到充分保障，才能實(shí)現(xiàn)共生、共贏。

The Impact and Reconstruction of Fiduciary Duty under Robo-Advisor

LI Zhi，KAN Ying

Abstract： As information technology becomes more mature， artificial intelligence technology is gradually introduced in the financial field. The emergence of robo-advisors poses new challenges to the fiduciary duty of traditional artificial investment advisors. The original manual investment was replaced by robo-advisors， and fiduciary duty suffered a huge impact. The legal status of robo-advisors has been questioned， and the specific content of fiduciary duty and the development of robo-advisors cannot maintain a unified pace. In order to promote the sustainable development of robo-advisors in the financial field and protect the interests of investors， it is necessary to conduct subject qualification identification of robo-advisors operators and designers in fiduciary duty， and study the renewal of loyalty and diligence duty in fiduciary duty so as to adapt to the robo-advisor of modern algorithm society.

Key words： robo-advisor， manual investment， subject qualification，fiduciary duty， investor protection

（責(zé)任編輯：知? ?魚）