郭靂　彭雨晨

摘要：大力發(fā)展資管業(yè)務(wù)有助于提高直接融資比重，進(jìn)而促進(jìn)構(gòu)建新發(fā)展格局。但是管理人義務(wù)性質(zhì)不明確一直是制約資管業(yè)務(wù)發(fā)展的障礙。圍繞這一問題，學(xué)界長期存在“信托—信義義務(wù)說”與“折衷說”的論爭，但兩種學(xué)說都欠缺足夠說服力，導(dǎo)致管理人義務(wù)標(biāo)準(zhǔn)一直懸而未決。其實(shí)若能認(rèn)識(shí)到信義義務(wù)來源于信義關(guān)系，而非只能從信托關(guān)系中衍生，這一困局將得以解開。信義關(guān)系存在于普通法下的諸多領(lǐng)域，主要由“高度信賴”“代為管理財(cái)產(chǎn)或事務(wù)”“自由裁量權(quán)”以及“脆弱性”等四項(xiàng)構(gòu)成要件組成。依據(jù)這一構(gòu)成要件理論，凡屬《關(guān)于規(guī)范金融機(jī)構(gòu)資產(chǎn)管理業(yè)務(wù)的指導(dǎo)意見》認(rèn)可的資管業(yè)務(wù)，管理人都負(fù)有信義義務(wù);而“偽資管業(yè)務(wù)”背離資管業(yè)務(wù)的商業(yè)本質(zhì)，其管理人僅負(fù)有合同義務(wù)。

關(guān)鍵詞：信義關(guān)系;資管業(yè)務(wù);管理人;信義義務(wù)

中圖分類號(hào)：D922.282? ? 文獻(xiàn)標(biāo)識(shí)碼：A? ? 文章編號(hào)：1003-854X（2021）07-0137-08

“大力提高直接融資比重”是加快構(gòu)建以國內(nèi)大循環(huán)為主體、國內(nèi)國際雙循環(huán)相互促進(jìn)的新發(fā)展格局的重要措施之一。① 為此，國家層面積極引導(dǎo)居民儲(chǔ)蓄通過資產(chǎn)管理業(yè)務(wù)向資本市場長期資金轉(zhuǎn)化。《關(guān)于規(guī)范金融機(jī)構(gòu)資產(chǎn)管理業(yè)務(wù)的指導(dǎo)意見》（以下簡稱《資管新規(guī)》）規(guī)定資管業(yè)務(wù)是指“銀行、信托、證券、基金、期貨、保險(xiǎn)資產(chǎn)管理機(jī)構(gòu)、金融資產(chǎn)投資公司等金融機(jī)構(gòu)接受投資者委托，對(duì)受托的投資者財(cái)產(chǎn)進(jìn)行投資和管理的金融服務(wù)?！?020年僅證券系、基金系、期貨系三類資管業(yè)務(wù)的規(guī)模就已接近59萬億元，比2019年增長超過6.7萬億元。② 隨著直接融資比重進(jìn)一步提升，資管業(yè)務(wù)的規(guī)模和重要程度必將更為凸顯。

在資管業(yè)務(wù)中，作為管理人的金融機(jī)構(gòu)負(fù)責(zé)資金的投資管理活動(dòng)，處于業(yè)務(wù)核心節(jié)點(diǎn)。因此，合理配置管理人義務(wù)對(duì)保護(hù)社會(huì)大眾財(cái)產(chǎn)利益顯得格外重要。然而由于理論認(rèn)識(shí)不足，我國學(xué)界對(duì)管理人義務(wù)問題長期存在“信托—信義義務(wù)說”和“折衷說”③ 的爭論。關(guān)于管理人義務(wù)的學(xué)說爭論更導(dǎo)致資管業(yè)務(wù)實(shí)踐中糾紛迭出等問題，嚴(yán)重?fù)p害社會(huì)大眾合法權(quán)益?！顿Y管新規(guī)》規(guī)定管理人負(fù)有“誠實(shí)信用、勤勉盡責(zé)義務(wù)”，但這一規(guī)定過于抽象，實(shí)際上回避了學(xué)說爭論，并未解決管理人義務(wù)定性問題。為更好保護(hù)委托人合法權(quán)益，促進(jìn)直接融資和新發(fā)展格局構(gòu)建，本文試圖引入信義關(guān)系理論證明，我國應(yīng)當(dāng)賦予資管業(yè)務(wù)管理人信義義務(wù)。

一、資管業(yè)務(wù)管理人義務(wù)類型的學(xué)說爭論

資管業(yè)務(wù)管理人義務(wù)類型長期存在“信托—信義義務(wù)說”和“折衷說”的學(xué)說分歧。但是結(jié)合舊監(jiān)管規(guī)則下各類資管業(yè)務(wù)的法律構(gòu)造，兩種學(xué)說均存在不足之處。

（一）舊監(jiān)管規(guī)則下資管業(yè)務(wù)的法律構(gòu)造

在《資管新規(guī)》出臺(tái)以前，資管業(yè)務(wù)的監(jiān)管規(guī)則非常分散，按照管理人身份的不同，呈現(xiàn)出“一類機(jī)構(gòu)對(duì)應(yīng)一套規(guī)則”的特點(diǎn)。此外實(shí)踐中也涌現(xiàn)了不少變異形態(tài)的資管業(yè)務(wù)。

商業(yè)銀行開展的資管業(yè)務(wù)主要是綜合理財(cái)業(yè)務(wù)。銀行與客戶簽訂綜合理財(cái)服務(wù)合同，在其中約定資產(chǎn)管理細(xì)節(jié)，之后客戶將資金交付銀行并授權(quán)其管理。④ 實(shí)踐中客戶資金由商業(yè)銀行而非第三方托管機(jī)構(gòu)保管。信托公司主要以集合資金信托計(jì)劃的方式開展資管業(yè)務(wù)。委托人向信托公司交付資金，信托公司則獲取管理信托資金的權(quán)力，商業(yè)銀行作為保管人負(fù)責(zé)對(duì)信托資金進(jìn)行保管。⑤ 因?yàn)檫@類資管業(yè)務(wù)的信托屬性，信托資金獨(dú)立于信托公司、商業(yè)銀行的自有資產(chǎn)。證券公司資管業(yè)務(wù)和公募基金資管業(yè)務(wù)的法律結(jié)構(gòu)與信托公司資管業(yè)務(wù)相似。證券公司或者基金公司負(fù)責(zé)投資管理，投資資金由合格托管機(jī)構(gòu)托管。⑥ 不過私募基金資管業(yè)務(wù)的法律構(gòu)造與此不同。我國實(shí)踐中最常采用有限合伙的組織形式，管理人作為普通合伙人負(fù)責(zé)資金的投資管理，委托人作為有限合伙人以其委托投資的資產(chǎn)承擔(dān)有限責(zé)任。⑦ 保險(xiǎn)資管業(yè)務(wù)包含委托人、管理人（保險(xiǎn)資產(chǎn)管理公司）和托管人這三方主體，管理人接受委托人授權(quán)并負(fù)責(zé)委托資產(chǎn)的投資管理，托管人履行監(jiān)督管理人行為等職責(zé)。⑧ 但監(jiān)管規(guī)則并未明確規(guī)定保險(xiǎn)資管業(yè)務(wù)相關(guān)資產(chǎn)的歸屬問題。期貨公司資管業(yè)務(wù)是由期貨公司作為受托人接受客戶委托，對(duì)其交付的資產(chǎn)進(jìn)行投資管理，并依據(jù)資管合同的約定執(zhí)行資產(chǎn)管理的具體事項(xiàng)。⑨ 金融資產(chǎn)投資公司是為處置銀行債轉(zhuǎn)股問題而設(shè)立的專業(yè)化投資公司，它可以接受委托人委托開展私募資管業(yè)務(wù)，只是資金投向限定于債轉(zhuǎn)股。⑩

由于部分機(jī)構(gòu)的投資能力不足或者投資范圍受限，實(shí)踐中衍生出委外型資管業(yè)務(wù)。其有兩種形式：一種是聘請投資顧問為管理人提供專業(yè)投資建議，另一種是將募集資金完全投向其他機(jī)構(gòu)的資管產(chǎn)品。{11} 此外，根據(jù)委托人風(fēng)險(xiǎn)偏好不同，實(shí)踐中還存在大量分級(jí)型資管業(yè)務(wù)。這類業(yè)務(wù)仍然由管理人負(fù)責(zé)投資管理，委托人分為優(yōu)先級(jí)和劣后級(jí)兩類，他們的區(qū)別只在于風(fēng)險(xiǎn)偏好和投資損益的分配不同，劣后級(jí)委托人的損益波動(dòng)范圍更大。{12}

實(shí)踐中另一種變異形態(tài)資管業(yè)務(wù)是通道型資管業(yè)務(wù)。此類業(yè)務(wù)的法律構(gòu)造中存在委托人和名義管理人，委托人利用名義管理人作通道，將資金投向委托人選擇的方向，交易風(fēng)險(xiǎn)均由委托人承擔(dān)。{13} 通道型資管業(yè)務(wù)往往只是委托人規(guī)避監(jiān)管的一種手段，管理人實(shí)際上并不享有管理產(chǎn)品的權(quán)限。另外，前述委外型和分級(jí)型資管業(yè)務(wù)有時(shí)可能演變?yōu)樘厥獾耐ǖ佬唾Y管業(yè)務(wù)。委外型資管業(yè)務(wù)的投資顧問有時(shí)會(huì)掌握資金的實(shí)際管理權(quán)，資管業(yè)務(wù)變成替投資顧問融資的工具。而部分分級(jí)型資管業(yè)務(wù)也可能變成為劣后級(jí)委托人加杠桿融資的工具，投資管理權(quán)限由劣后級(jí)委托人而非管理人掌握，優(yōu)先級(jí)委托人成為資金來源。

資管業(yè)務(wù)的類型雖然非常多樣，但是體現(xiàn)出明顯規(guī)律性。資管業(yè)務(wù)的商業(yè)本質(zhì)是管理人利用其專業(yè)能力“代客理財(cái)”，上述絕大多數(shù)類型的資管業(yè)務(wù)都明確具備這一特點(diǎn)。但是通道型資管業(yè)務(wù)中管理人卻將管理權(quán)限轉(zhuǎn)交他人，偏離了資管業(yè)務(wù)的商業(yè)本質(zhì)，其實(shí)是“偽資管業(yè)務(wù)”。為避免無謂干擾，在討論資管業(yè)務(wù)管理人義務(wù)問題時(shí)，應(yīng)將“偽資管業(yè)務(wù)”排除于外。

（二）既有學(xué)說的分歧與缺陷

“信托—信義義務(wù)說”和“折衷說”的分歧體現(xiàn)在對(duì)資管業(yè)務(wù)的法律關(guān)系定性和管理人的義務(wù)類型見解不一。事實(shí)上，這兩種學(xué)說都存在缺陷，在解釋管理人義務(wù)問題上都欠缺說服力。

“信托—信義義務(wù)說”的論證邏輯是試圖證明不同類型的資管業(yè)務(wù)都可界定為信托關(guān)系{14}，進(jìn)而依據(jù)信托的基本法理得出資管業(yè)務(wù)管理人對(duì)委托人負(fù)有信義義務(wù)。但是在“法律構(gòu)造——法律關(guān)系（信托關(guān)系）——義務(wù)類型（信義義務(wù)）”的論證推導(dǎo)過程中，“信托—信義義務(wù)說”存在嚴(yán)重缺陷——前述各類資管業(yè)務(wù)并非都屬于信托關(guān)系。一方面，假設(shè)承認(rèn)各類資管業(yè)務(wù)都屬于信托關(guān)系，那么資管業(yè)務(wù)也應(yīng)當(dāng)被界定為商事信托，而非民事信托。而在我國商事信托業(yè)務(wù)需要事前審批，未經(jīng)審批開展商事信托業(yè)務(wù)屬于違法行為。{15} 實(shí)踐中多數(shù)機(jī)構(gòu)并未獲得開展商事信托業(yè)務(wù)的正式牌照，將這些機(jī)構(gòu)開展的資管業(yè)務(wù)視為信托，明顯違背法律規(guī)定。當(dāng)然，如果只是因不符合現(xiàn)有法律規(guī)定，那么可以通過修法解決這一問題。但是該學(xué)說更大的缺陷在于部分資管業(yè)務(wù)不符合信托的構(gòu)成要件。信托成立須有信托財(cái)產(chǎn)的隔離與獨(dú)立。{16} 但并非所有資管業(yè)務(wù)都具有這一特性。例如相關(guān)監(jiān)管規(guī)則并未規(guī)定金融資產(chǎn)管理公司開展的資管業(yè)務(wù)中資管資金具有獨(dú)立性，這部分資金也未實(shí)現(xiàn)與公司其他資產(chǎn)的破產(chǎn)隔離。此外，私募基金資管業(yè)務(wù)常采用有限合伙或者公司等組織形式，而學(xué)界主流觀點(diǎn)并不使用信托觀念解釋這兩種組織形式，是故也不宜將其視為信托。因此“信托—信義義務(wù)說”基于信托關(guān)系提出的信義義務(wù)欠缺足夠說服力。

“折衷說”認(rèn)為雖然信托公司資管業(yè)務(wù)應(yīng)當(dāng)被認(rèn)定為信托關(guān)系，但是其他類型資管業(yè)務(wù)并不能被統(tǒng)一認(rèn)定為信托關(guān)系。具體到其他類型資管業(yè)務(wù)，“折衷說”又衍生出兩種觀點(diǎn)。一種觀點(diǎn)認(rèn)為委托理財(cái)?shù)姆申P(guān)系都是委托代理關(guān)系{17}，據(jù)此，信托公司以外的資管業(yè)務(wù)的法律關(guān)系是委托代理關(guān)系，管理人應(yīng)該承擔(dān)代理人義務(wù)。這一觀點(diǎn)提出時(shí)間較早，但存在不少問題。例如有學(xué)者認(rèn)為主動(dòng)型普通資管計(jì)劃更符合信托的特征，可能界定為信托關(guān)系更為合理。{18} 另一種觀點(diǎn)認(rèn)為資管業(yè)務(wù)法律關(guān)系非常復(fù)雜，不可一概而論。例如有學(xué)者提出資管業(yè)務(wù)可能是信托關(guān)系，也可能是委托關(guān)系（如銀證合作的定向資管業(yè)務(wù)），還可能是信托關(guān)系和委托關(guān)系的中間形態(tài)。{19} 據(jù)此，信托公司以外的各類資管業(yè)務(wù)的法律性質(zhì)和管理人義務(wù)類型并不一致。與其他學(xué)說相比，后一種觀點(diǎn)更貼近資管業(yè)務(wù)的商業(yè)邏輯和法律構(gòu)造，解釋力也更強(qiáng)，但是這一觀點(diǎn)也存在不少問題：第一，未認(rèn)識(shí)到信義關(guān)系的存在，因而未能厘清資管業(yè)務(wù)的真實(shí)法律關(guān)系和管理人的真實(shí)義務(wù);第二，未闡明如何區(qū)分不同法律關(guān)系。因此后一種觀點(diǎn)可能存在適用障礙?？偠灾?，在“折衷說”觀點(diǎn)下，管理人可能負(fù)有信義義務(wù)、代理人義務(wù)或者其他義務(wù)。這一較為貼合實(shí)踐的義務(wù)安排看似美好，實(shí)則容易將委托人暴露于下文將論及的兩類巨大風(fēng)險(xiǎn)之中。

（三）信義義務(wù)何以必要

“信托—信義義務(wù)說”和“折衷說”的核心分歧是資管業(yè)務(wù)管理人是否負(fù)有信義義務(wù)。對(duì)管理人施加信義義務(wù)的必要性體現(xiàn)在正反兩方面。管理人信義義務(wù)的缺失，會(huì)將委托人置于兩大風(fēng)險(xiǎn)之下。相反，對(duì)管理人施加信義義務(wù)則具有義務(wù)標(biāo)準(zhǔn)明確翔實(shí)和填補(bǔ)合同漏洞的優(yōu)勢。

管理人信義義務(wù)缺失產(chǎn)生的第一類風(fēng)險(xiǎn)是義務(wù)標(biāo)準(zhǔn)設(shè)置不當(dāng)導(dǎo)致的制度風(fēng)險(xiǎn)。就代理人義務(wù)而言，雖然《中華人民共和國民法典》代理制度和委托合同部分都有相關(guān)規(guī)則，但是代理人義務(wù)標(biāo)準(zhǔn)整體看來仍然過于寬泛粗糙，缺乏可以直接適用于資管業(yè)務(wù)的具體內(nèi)容。在當(dāng)前中國法語境下，適用代理人義務(wù)可能最后演變?yōu)檫m用合同義務(wù)，即管理人只負(fù)有合同中明確訂立的義務(wù)。對(duì)于合同未明確規(guī)定的義務(wù)，管理人是否就可以被合法豁免呢？如果義務(wù)不可以被豁免，那么管理人到底應(yīng)該負(fù)有哪些義務(wù)仍然處于懸而未決的狀態(tài)。如果義務(wù)可以被豁免，管理人完全可能出于多一事不如少一事的考慮，對(duì)那些事關(guān)委托人利益而合同條款未說明的事項(xiàng)“冷眼旁觀”。而且資管合同多由管理人提供，合同條款對(duì)管理人有利，此時(shí)委托人利益應(yīng)該如何保護(hù)呢？基于類似的原因，《資管新規(guī)》規(guī)定的“誠實(shí)信用、勤勉盡責(zé)義務(wù)”同樣面臨與資管業(yè)務(wù)實(shí)踐的結(jié)合遠(yuǎn)遠(yuǎn)不足的問題，可以預(yù)見其實(shí)施效果將同樣不會(huì)理想。

第二類風(fēng)險(xiǎn)是資管業(yè)務(wù)的固有風(fēng)險(xiǎn)。絕大部分資管業(yè)務(wù)委托人只是缺乏金融理財(cái)知識(shí)的普通人，他們和管理人之間存在著能力不對(duì)稱和信息不對(duì)稱，在投資前難以審核管理人的資產(chǎn)管理水平，或者難以在投資過程中監(jiān)督管理人的投資管理活動(dòng)，利益脆弱。絕大多數(shù)委托人只會(huì)和管理人簽訂格式合同，不會(huì)就資管合同條款進(jìn)行細(xì)致協(xié)商，顯然不能指望委托人能夠通過資管合同保護(hù)自己的利益。即使部分委托人是具有專業(yè)投資能力的合格投資者，他們依然面臨嚴(yán)重的信息不對(duì)稱問題，資管業(yè)務(wù)的固有風(fēng)險(xiǎn)只是有所減弱，并未完全消除。

與之相比，對(duì)資管業(yè)務(wù)管理人施加信義義務(wù)具有兩大明顯優(yōu)勢。第一大優(yōu)勢是義務(wù)標(biāo)準(zhǔn)明確翔實(shí)。經(jīng)過英美等國多年實(shí)踐，信義義務(wù)標(biāo)準(zhǔn)與資管業(yè)務(wù)緊密結(jié)合，積累了諸多法律規(guī)范、監(jiān)管規(guī)則和司法判例，形成了一整套涵蓋抽象原則和具體規(guī)則的義務(wù)標(biāo)準(zhǔn)，體系完整，邏輯嚴(yán)密，值得深入學(xué)習(xí)借鑒。信義義務(wù)標(biāo)準(zhǔn)對(duì)委托人利益的保護(hù)效果也有目共睹。第二大優(yōu)勢是信義義務(wù)標(biāo)準(zhǔn)所具有的合同填補(bǔ)功能。伊斯特布魯克和費(fèi)希爾教授就認(rèn)為信義義務(wù)可以彌補(bǔ)合同規(guī)定不詳細(xì)和合同缺乏監(jiān)督等問題。{20} 正因?yàn)橛兄S富的信義義務(wù)實(shí)踐，即使資管合同的規(guī)定有所缺失，法院也能依據(jù)信義義務(wù)標(biāo)準(zhǔn)平衡委托人和管理人的利益，明確雙方具體的權(quán)利義務(wù)。信義義務(wù)標(biāo)準(zhǔn)契合委托人缺乏投資理財(cái)知識(shí)和能力的現(xiàn)實(shí)，能夠有針對(duì)性地解決上述兩大風(fēng)險(xiǎn)。即使投資合同存在疏漏，管理人也不能以此為借口對(duì)相關(guān)事項(xiàng)袖手旁觀，而必須勤勉、謹(jǐn)慎地為委托人的最佳利益服務(wù)。

二、信義關(guān)系理論：信義義務(wù)的真正來源

“信托—信義義務(wù)說”和“折衷說”均不能很好地解決資管業(yè)務(wù)管理人義務(wù)問題，“信托—信義義務(wù)說”失敗在不能正確認(rèn)識(shí)資管業(yè)務(wù)的法律關(guān)系，“折衷說”失敗在其設(shè)置的義務(wù)標(biāo)準(zhǔn)會(huì)導(dǎo)致巨大風(fēng)險(xiǎn)。究其原因，這兩種學(xué)說都未能正確理清信義義務(wù)和信托之間的復(fù)雜曖昧關(guān)系。但問題是，信義義務(wù)真的只能從信托關(guān)系中衍生出來嗎？事實(shí)上，一方主體對(duì)另一方主體負(fù)有信義義務(wù)的法律關(guān)系在普通法系被稱為信義關(guān)系（fiduciary relationship）。信義關(guān)系雖然源起自信托，但是早已獨(dú)立存在，并演變?yōu)樾磐嘘P(guān)系的上位概念。

（一）信義關(guān)系理論的起源與演變

根據(jù)《布萊克法律詞典》，信義關(guān)系可被定義為“一方主體有義務(wù)在關(guān)系范圍內(nèi)的事務(wù)上為另一個(gè)主體的利益行事的法律關(guān)系”。{21} 《信托法重述（第二版）》也指出“與他人有信義關(guān)系的人有義務(wù)在關(guān)系范圍內(nèi)的事務(wù)上為他人的利益行事?！眥22}可見，信義關(guān)系概念重在強(qiáng)調(diào)兩方主體中的一方負(fù)有為另一方利益行事的義務(wù)，同時(shí)這一義務(wù)限于雙方特定關(guān)系的范圍之內(nèi)。

信義關(guān)系理論的源頭最早可追溯到羅馬法中的“信托遺囑”制度。{23} 在英國法中，信義關(guān)系理論最初被認(rèn)為只存在于信托領(lǐng)域，但是后來信義關(guān)系逐漸與信托分離。{24} 在1726年的Keech v.Sandford案中法院首次使用推定信托的方式將某類信義關(guān)系認(rèn)定為信托關(guān)系。{25} 后來法院使用“類信托”（quasi-trust）來描述某類信義關(guān)系，最后法院不再使用信托而直接使用“信義”（fiduciary）來表述這類法律關(guān)系。{26} 導(dǎo)致這一歷史進(jìn)程的可能原因是，法院發(fā)現(xiàn)很多情況下當(dāng)事人除了信義義務(wù)途徑外不能通過其他途徑得到妥善救濟(jì)，因此法院開始創(chuàng)造性地使用信托，擴(kuò)張信義義務(wù)的適用范圍。隨著越來越多領(lǐng)域的類似案例出現(xiàn)，一個(gè)超越信托的信義關(guān)系理論便逐漸形成，并快速地向其他法律部門發(fā)展。學(xué)界將這一新法律領(lǐng)域命名為“信義法”（fiduciary law）。{27}

時(shí)至今日，信義關(guān)系理論具有廣泛適用性，普遍存在于現(xiàn)有法律制度當(dāng)中。除了信托法之外，還適用于公司董事與公司之間、律師與客戶之間、醫(yī)生與病患之間等眾多領(lǐng)域。{28} 而且正如有學(xué)者所說的，信義關(guān)系屬于開放系統(tǒng)，只要符合信義關(guān)系的認(rèn)定標(biāo)準(zhǔn)，其他法律關(guān)系也可能被加入其中。{29}因此，隨著時(shí)代變遷，一些新興法律關(guān)系也可能被認(rèn)定為信義關(guān)系。

信義關(guān)系內(nèi)部可以劃分為不同類型。比如Robert Flannigan教授提出信義關(guān)系可以分為“身份型信義關(guān)系”（status-based fiduciary relationship）和“事實(shí)型信義關(guān)系”（fact-based fiduciary relationship），前者是指那些被明確認(rèn)定為信義關(guān)系的類型，后者是指那些需要結(jié)合事實(shí)加以認(rèn)定的類型。{30} 《侵權(quán)法重述（第三版）：經(jīng)濟(jì)損害責(zé)任》也使用類似分類，其認(rèn)為部分信義關(guān)系往往已經(jīng)明確規(guī)定在法律當(dāng)中，其余信義關(guān)系則需要結(jié)合委托人與受托人之間簽訂的合同條款或相互關(guān)系中所包含的要素加以認(rèn)定，常見要素是信賴、控制等。{31} 信義關(guān)系的不同分類再次表明信義關(guān)系理論的廣泛適用性，只要結(jié)合事實(shí)能夠證明某類法律關(guān)系滿足信義關(guān)系的構(gòu)成要件，就可以將其認(rèn)定為信義關(guān)系。

（二）信義關(guān)系的構(gòu)成要件理論

信義關(guān)系已經(jīng)在普通法的諸多法律領(lǐng)域深深扎根，其具體領(lǐng)域非常龐雜，并處在不斷擴(kuò)張當(dāng)中。那么是否存在能囊括所有類型信義關(guān)系的構(gòu)成要件理論呢？具備哪些構(gòu)成要件的法律關(guān)系才能被稱為信義關(guān)系呢？這些問題長久以來一直困擾著學(xué)術(shù)界。學(xué)者們提出了諸多觀點(diǎn)，比如財(cái)產(chǎn)理論、信賴?yán)碚?、不平等理論、合同理論、不?dāng)?shù)美碚摗⒋嗳跣岳碚?、?quán)力和自由裁量理論以及重要資源理論等。{32} 整理關(guān)于信義關(guān)系構(gòu)成要件理論的觀點(diǎn)可以發(fā)現(xiàn)，這些觀點(diǎn)的精神實(shí)質(zhì)是非常相似的。

美國信義法研究權(quán)威Tamar Frankel教授在1983年提出信義關(guān)系有兩項(xiàng)構(gòu)成要件：一是受托人代替委托人行事，二是權(quán)力授予。{33} 隨后她在2011年的著作中對(duì)這一兩要件的構(gòu)成理論加以修正，提出信義關(guān)系具有四項(xiàng)特征：提供服務(wù)（特別是專業(yè)性服務(wù)）、財(cái)產(chǎn)或權(quán)利的授予、財(cái)產(chǎn)或權(quán)利濫用的風(fēng)險(xiǎn)、因委托人自身或市場原因?qū)е嘛L(fēng)險(xiǎn)難以避免或者建立信任的成本可能高于相互關(guān)系帶來的收益。{34} 其他學(xué)者也提出了不同的構(gòu)成要件理論。Ernest J. Weinrib教授在1975年提出受托人必須擁有足以影響委托人法律地位的自由裁量權(quán)，才能認(rèn)定委托人和受托人之間存在信義關(guān)系。{35} D. Gordon Smith教授提出關(guān)鍵資源理論，并據(jù)此認(rèn)為信義關(guān)系由“代表（on behalf of）”、“關(guān)鍵資源”（critical resources）和“自由裁量權(quán)”這三個(gè)要件組成。{36} 此外，美國法院在司法裁判中會(huì)將自由裁量權(quán)、“脆弱性”（vulnerability）等要素綜合起來判斷信義關(guān)系是否成立。{37}

深入審視這些觀點(diǎn)，本文認(rèn)為信義關(guān)系主要有四項(xiàng)構(gòu)成要件：“高度信賴”“代為管理財(cái)產(chǎn)或事務(wù)”“自由裁量權(quán)”和“脆弱性”。首先，高度信賴應(yīng)是信義關(guān)系的構(gòu)成要件。而且高度信賴是委托人和受托人之間建立法律關(guān)系的前提。委托人若不是高度信賴受托人，也不會(huì)將財(cái)產(chǎn)或事務(wù)交由受托人處理。至于Tamar Frankel教授提到的“專業(yè)性服務(wù)”則不過是高度信賴產(chǎn)生的原因之一，而且這一原因局限于醫(yī)生、律師等專家類型的信義關(guān)系，其他類型的信義關(guān)系并不一定如此。其次，代為管理財(cái)產(chǎn)或事務(wù)是信義關(guān)系的第二項(xiàng)構(gòu)成要件。受托人代為管理財(cái)產(chǎn)或事務(wù)是委托人和受托人建立法律關(guān)系的起點(diǎn)。D. Gordon Smith教授所說的“代表”和“關(guān)鍵資源”都能被這一要件涵蓋，因?yàn)椤按怼钡暮x本就是代為管理，而“關(guān)鍵資源”也可以劃分為財(cái)產(chǎn)或事務(wù)兩種類型。再次，幾乎所有學(xué)者都認(rèn)為自由裁量權(quán)（或權(quán)力）是信義關(guān)系的核心構(gòu)成要件。Matthew Harding教授將“依賴自由裁量權(quán)”（reliance on discretion）作為各類信義關(guān)系共有的特征。{38} Paul B. Miller教授認(rèn)為受托人對(duì)委托人的利益是否擁有自由裁量權(quán)是信義關(guān)系的重要特征。{39} 但是也有學(xué)者提出不同看法。Robert Flannigan教授指出自由裁量權(quán)并未涵蓋所有類型的信義關(guān)系，在一些場景中依據(jù)自由裁量權(quán)認(rèn)定信義關(guān)系并不恰當(dāng)。{40} 最后一項(xiàng)構(gòu)成要件是脆弱性。脆弱性是信義關(guān)系的一項(xiàng)重要特征。歷史上，正是因?yàn)槲腥死嫣幱诖嗳鯛顟B(tài)，法院才試圖通過信義關(guān)系保護(hù)委托人利益。Tamar Frankel教授所說的“風(fēng)險(xiǎn)”和“保護(hù)不足或成本大于收益的可能性”正是脆弱性的體現(xiàn)。Ernest J. Weinrib教授所說的“影響”因素是脆弱性產(chǎn)生的直接原因，因此不必單列為一項(xiàng)要件。

經(jīng)由上述分析可知，“高度信賴”“代為管理財(cái)產(chǎn)或事務(wù)”“自由裁量權(quán)”和“脆弱性”這四項(xiàng)構(gòu)成要件能夠很好地囊括絕大多數(shù)類型的信義關(guān)系，可以作為信義關(guān)系統(tǒng)一適用的界定標(biāo)準(zhǔn)。

（三）信義義務(wù)產(chǎn)生的理論分析

在信義關(guān)系中為何一定要給受托人施加信義義務(wù)呢？許多學(xué)者對(duì)此問題展開了研究，并主要借鑒經(jīng)濟(jì)學(xué)委托—代理框架對(duì)此予以說明。

按照委托代理理論的解釋{41}，信義關(guān)系的典型構(gòu)造由兩方主體組成，一方是擁有所有權(quán)的委托人，另一方是擁有管理權(quán)的受托人，委托人因?yàn)閷?duì)受托人的信賴將其財(cái)產(chǎn)或事務(wù)委托受托人管理，這一信賴來源于受托人擁有的專業(yè)知識(shí)等理由。在這一典型構(gòu)造中，為了委托人的利益最大化，受托人不是完全按照委托人指示行事，而享有自由管理委托人財(cái)產(chǎn)或事務(wù)的適當(dāng)權(quán)力。但是如同在公司股東—董事關(guān)系中面臨的問題一樣，當(dāng)所有權(quán)與控制權(quán)分離時(shí)很容易產(chǎn)生代理成本。受托人在處理相關(guān)事務(wù)時(shí)可能會(huì)濫用權(quán)力、挪用受托資產(chǎn)而損害委托人利益，也可能會(huì)未以應(yīng)有的注意、審慎標(biāo)準(zhǔn)處理相關(guān)事務(wù)。{42}

與此同時(shí)，委托人則缺乏有效可行的監(jiān)督手段監(jiān)督受托人的行為。正如有學(xué)者所指出的，委托人和受托人雙方不可能達(dá)成涵蓋所有情形的約定。{43} 這是因?yàn)槲腥撕褪芡腥硕贾挥杏邢蘩硇?，雙方很難完全預(yù)見到未來的發(fā)展情況。這使得雙方難以完全通過事前的合同解決監(jiān)督問題。由于委托人和受托人能力不對(duì)稱、信息不對(duì)稱，不僅委托人直接監(jiān)督的成本過高{44}，而且委托人難以衡量受托人的工作成效。{45}在缺乏監(jiān)督的環(huán)境中，受托人更有可能侵害委托人利益，而委托人天然居于弱勢地位，難以有效制約受托人行為。

限制受托人的權(quán)力未必對(duì)委托人最為有利，因?yàn)槭芡腥颂嫖腥斯芾碡?cái)產(chǎn)或事務(wù)的合理裁量空間會(huì)被同時(shí)壓縮，這可能導(dǎo)致受托人不能為委托人提供最佳服務(wù)。為解決代理成本問題，可以在委托人和受托人之間建立信義關(guān)系，并對(duì)受托人施加信義義務(wù)，從而督促受托人更好地為委托人的利益服務(wù)。{46} 信義義務(wù)具體可以分為忠實(shí)義務(wù)和注意義務(wù)。其中忠實(shí)義務(wù)可以有效應(yīng)對(duì)資產(chǎn)挪用問題，而注意義務(wù)也能針對(duì)性解決不審慎處理相關(guān)事務(wù)的問題。{47} 因此，受到信義義務(wù)保護(hù)的委托人就可以大幅降低受托人侵害其利益的可能性。

綜上所述，信義關(guān)系理論存在的場合都是委托人依賴受托人為其處理相關(guān)事務(wù)，而受托人享有很大自由處置委托人利益的場合。委托人對(duì)受托人“既愛又怕”是信義關(guān)系的精神實(shí)質(zhì)。由于相關(guān)事務(wù)只能交由受托人處理，合同手段又存在掛一漏萬的風(fēng)險(xiǎn)，信義義務(wù)可以實(shí)現(xiàn)權(quán)力授予和維護(hù)委托人利益之間的平衡。如果受托人在替委托人管理財(cái)產(chǎn)或事務(wù)時(shí)侵害委托人利益，那么就會(huì)因?yàn)檫`反信義義務(wù)而承擔(dān)相應(yīng)責(zé)任。因此必須采用施加信義義務(wù)的方式規(guī)范雙方之間的信義關(guān)系。

三、資管業(yè)務(wù)管理人信義義務(wù)之證成

舊監(jiān)管規(guī)則設(shè)想中的資管業(yè)務(wù)本來也是按照專業(yè)理財(cái)?shù)乃悸吩O(shè)計(jì)制定的，但是現(xiàn)實(shí)中的資管業(yè)務(wù)卻出現(xiàn)了很多規(guī)避監(jiān)管的變異形態(tài)，由此導(dǎo)致資管業(yè)務(wù)管理人義務(wù)問題的復(fù)雜化。為了使資管業(yè)務(wù)規(guī)范健康發(fā)展，《資管新規(guī)》為各類資管業(yè)務(wù)設(shè)立了最低限度的統(tǒng)一監(jiān)管規(guī)則，明令禁止所有名為資產(chǎn)管理實(shí)則逃避監(jiān)管的業(yè)務(wù)類型，從而開啟了資管業(yè)務(wù)新時(shí)代。從信義關(guān)系構(gòu)成要件理論的視角來看，《資管新規(guī)》認(rèn)可的資管業(yè)務(wù)（無論是典型資管業(yè)務(wù)還是非典型資管業(yè)務(wù)）都符合信義關(guān)系的構(gòu)成要件{48}，其管理人應(yīng)該負(fù)有信義義務(wù)。而那些違反《資管新規(guī)》規(guī)定的“偽資管業(yè)務(wù)”管理人只負(fù)有合同義務(wù)。

（一）典型資管業(yè)務(wù)管理人均負(fù)有信義義務(wù)

典型資管業(yè)務(wù)中，委托人按照合同約定委托管理人管理自己的資產(chǎn)，管理人憑借投資專業(yè)知識(shí)努力實(shí)現(xiàn)委托人財(cái)產(chǎn)的保值增值。前述舊監(jiān)管規(guī)則下的大多數(shù)資管業(yè)務(wù)都屬于典型資管業(yè)務(wù)的范圍。典型資管業(yè)務(wù)滿足“高度信賴”“代為管理財(cái)產(chǎn)或事務(wù)”“自由裁量權(quán)”和“脆弱性”這四個(gè)要件，應(yīng)認(rèn)定委托人和管理人之間存在信義關(guān)系。

第一，典型資管業(yè)務(wù)是為委托人提供投資理財(cái)方面的專業(yè)性服務(wù)。投資活動(dòng)充滿風(fēng)險(xiǎn)性，屬于高度專業(yè)性活動(dòng)，只有經(jīng)過嚴(yán)格培訓(xùn)的人員才能鑒別、規(guī)避風(fēng)險(xiǎn)，提高盈利可能性，而普通委托人的投資能力和信息獲取能力皆不足。因而，委托人顯然是基于對(duì)管理人投資能力的高度信賴，才將自己的財(cái)產(chǎn)交由其管理。第二，典型資管業(yè)務(wù)的運(yùn)作機(jī)理就是委托人將其資金交由管理人投資管理，“受人之托，代人理財(cái)”，典型資管業(yè)務(wù)自然滿足“代為管理財(cái)產(chǎn)或事務(wù)”這一要件。第三，典型資管業(yè)務(wù)也滿足“自由裁量權(quán)”要件。在典型資管業(yè)務(wù)運(yùn)行過程中，管理人的職責(zé)就是受托投資管理，他們在法律和合同許可下，享有自由決定投資范圍、投資數(shù)量、投資時(shí)機(jī)等決策權(quán)，委托人不會(huì)參與到投資過程中，也不可能對(duì)管理人“發(fā)號(hào)施令”。第四，由于財(cái)產(chǎn)已經(jīng)交由管理人管理，投資活動(dòng)完全由管理人主導(dǎo)，管理人可能不盡職盡責(zé)，委托人利益可能遭受侵害，因此委托人利益具有高度脆弱性。

綜上所述，典型資管業(yè)務(wù)完全滿足信義關(guān)系的構(gòu)成要件，典型資管業(yè)務(wù)管理人應(yīng)負(fù)有信義義務(wù)。

（二）非典型資管業(yè)務(wù)管理人也負(fù)有信義義務(wù)

非典型資管業(yè)務(wù)是指那些被《資管新規(guī)》所承認(rèn)，具有不同于典型資管業(yè)務(wù)特征的資管業(yè)務(wù)類型。具體來說，非典型資管業(yè)務(wù)是指《資管新規(guī)》認(rèn)可的分級(jí)型資管業(yè)務(wù)和委外型資管業(yè)務(wù)（如產(chǎn)品委外投資和聘請投資顧問）。結(jié)合信義關(guān)系構(gòu)成要件理論，非典型資管業(yè)務(wù)滿足信義關(guān)系的構(gòu)成要件，其管理人也應(yīng)該負(fù)有信義義務(wù)。

分級(jí)型資管業(yè)務(wù)規(guī)定在《資管新規(guī)》第21條中，該條僅允許私募產(chǎn)品開展分級(jí)型資管業(yè)務(wù)，同時(shí)規(guī)定不允許管理人將管理權(quán)限轉(zhuǎn)給劣后級(jí)委托人。在分級(jí)型資管業(yè)務(wù)中，優(yōu)先級(jí)委托人和劣后級(jí)委托人的區(qū)別只是在于投資損益的分配不同，但是這并不會(huì)影響他們和管理人之間的法律關(guān)系。與前文典型資管業(yè)務(wù)的論證邏輯相似，分級(jí)型資管業(yè)務(wù)的兩類委托人都是基于“高度信賴”才交付資產(chǎn)，管理人的作用就是替兩類委托人“代為管理財(cái)產(chǎn)或事務(wù)”，同時(shí)管理人享有法律和資管合同賦予他的“自由裁量權(quán)”以實(shí)現(xiàn)資產(chǎn)保值增值的目的，兩類委托人則因?yàn)槭?duì)交付資產(chǎn)的控制權(quán)而具有“脆弱性”。因此分級(jí)型資管業(yè)務(wù)的管理人對(duì)優(yōu)先級(jí)委托人和劣后級(jí)委托人都負(fù)有信義義務(wù)。

按照信義關(guān)系構(gòu)成要件理論，《資管新規(guī)》第22條允許開展的委外型資管業(yè)務(wù)管理人同樣負(fù)有信義義務(wù)。就產(chǎn)品委外投資而言，委托人仍然是因?yàn)閷?duì)管理人的高度信賴才愿意將財(cái)產(chǎn)交由其管理。管理人雖然不再選擇投資哪只股票或債券等具體品種，但是依然擁有管理財(cái)產(chǎn)的自由裁量權(quán)，因?yàn)槭袌錾峡晒┻x擇的資管產(chǎn)品類型豐富（如股票型、債券型、混合型等），而且每種類型的產(chǎn)品數(shù)量也非常多，選擇何時(shí)投資哪只資管產(chǎn)品完全由管理人負(fù)責(zé)。而且產(chǎn)品委外投資時(shí)也完全可能出現(xiàn)管理人謀求私利的情形，委托人的利益也處于脆弱狀態(tài)。此外《資管新規(guī)》也明確規(guī)定，委托機(jī)構(gòu)并不因委外投資而免除自身任何責(zé)任。所以產(chǎn)品委外投資情形中的管理人負(fù)有信義義務(wù)。就聘請投資顧問而言，情形完全類似。委托人交付財(cái)產(chǎn)的行為表明其高度信賴的對(duì)象是管理人，管理人對(duì)挑選合適的投資顧問以及是否接受投資顧問的建議都享有自由裁量權(quán)，委托人的利益也因管理人可能追求私利而具有脆弱性。因此聘請投資顧問情形中的管理人也負(fù)有信義義務(wù)。

需要強(qiáng)調(diào)的一點(diǎn)是，雖然委外型資管業(yè)務(wù)像其他類型資管業(yè)務(wù)一樣，其管理人負(fù)有信義義務(wù)，但是此類信義義務(wù)的內(nèi)容和程度很明顯是不同的。內(nèi)容上，委外型資管業(yè)務(wù)中管理人需從事其他類型資管業(yè)務(wù)的管理人不會(huì)做的工作，比如挑選委外產(chǎn)品或投資顧問。信義義務(wù)的具體內(nèi)容需結(jié)合具體場景來設(shè)置。程度上，委外型資管業(yè)務(wù)的控制權(quán)并不由管理人獨(dú)享，投資者的脆弱性并不能都?xì)w于管理人，因此管理人所負(fù)有的信義義務(wù)程度相對(duì)弱一些。而典型資管業(yè)務(wù)和分級(jí)型資管業(yè)務(wù)都是由管理人親自管理，投資者的脆弱性皆因管理人而生，管理人所負(fù)有的信義義務(wù)程度更高。

（三）“偽資管業(yè)務(wù)”管理人負(fù)有合同義務(wù)

“偽資管業(yè)務(wù)”是指那些已經(jīng)脫離資管業(yè)務(wù)“代客理財(cái)”的商業(yè)本質(zhì)，淪為規(guī)避監(jiān)管渠道的資管業(yè)務(wù)?！皞钨Y管業(yè)務(wù)”不僅被部分舊監(jiān)管規(guī)則禁止，也被《資管新規(guī)》明確視為違規(guī)業(yè)務(wù)。最為常見的“偽資管業(yè)務(wù)”是通道型資管業(yè)務(wù)、投資顧問擁有控制權(quán)的委外型資管業(yè)務(wù)和劣后級(jí)委托人擁有控制權(quán)的分級(jí)型資管業(yè)務(wù)。在《資管新規(guī)》出臺(tái)之前，這些業(yè)務(wù)大量存在，圍繞管理人義務(wù)問題引發(fā)很多爭議。由于這些業(yè)務(wù)中管理人都不再享有管理權(quán)限，不符合信義關(guān)系的構(gòu)成要件理論，因此管理人也不應(yīng)負(fù)有信義義務(wù)，而應(yīng)該依照委托人與管理人簽訂的相關(guān)資管合同具體確定管理人義務(wù)。

第一，《資管新規(guī)》第22條第1款禁止規(guī)避監(jiān)管的通道業(yè)務(wù)。雖然很難區(qū)分某項(xiàng)通道型資管業(yè)務(wù)到底是規(guī)避監(jiān)管還是具有商業(yè)合理性，但是這并不影響本文結(jié)論。通道型資管業(yè)務(wù)的運(yùn)行邏輯是名義上存在委托人和管理人，但是管理人實(shí)際上并不負(fù)有管理產(chǎn)品的義務(wù)，真正的管理權(quán)限在委托人手中。通道業(yè)務(wù)只是委托人規(guī)避監(jiān)管的一種手段。按照信義關(guān)系的構(gòu)成要件來看，在通道型資管業(yè)務(wù)中，委托人對(duì)名義管理人并不存在信賴，也沒有將財(cái)產(chǎn)真正地交由名義管理人管理，而是由自己決定投資范圍、投資時(shí)間等事宜，故名義管理人對(duì)其財(cái)產(chǎn)不存在自由裁量權(quán)，也未使委托人利益處于脆弱狀態(tài)。因此，通道型資管業(yè)務(wù)中委托人和管理人之間不存在信義關(guān)系，管理人也不負(fù)有信義義務(wù)。此外，需要說明的是，資管業(yè)務(wù)如果存在包含通道的嵌套結(jié)構(gòu)，則應(yīng)當(dāng)分別確定權(quán)利義務(wù)關(guān)系。比如普通投資者購買銀行發(fā)行的理財(cái)產(chǎn)品（典型資管業(yè)務(wù)），銀行則將籌集的資金借助證券公司的通道自主投資于證券產(chǎn)品（通道業(yè)務(wù)），位居后端的通道業(yè)務(wù)的管理人（證券公司）不對(duì)委托人（銀行）負(fù)有信義義務(wù)，但是這并不會(huì)影響前端典型資管業(yè)務(wù)的管理人（銀行）對(duì)普通投資者負(fù)有的信義義務(wù)。

第二，在投資顧問擁有控制權(quán)的委外型資管業(yè)務(wù)中，管理人對(duì)委托人不負(fù)有信義義務(wù)。在管理人披露這一事實(shí)的情況下，資管業(yè)務(wù)的管理權(quán)限并不在管理人手中，管理人對(duì)委托人財(cái)產(chǎn)不存在自由裁量權(quán)，也未使委托人利益處于脆弱狀態(tài)。不過此時(shí)投資顧問應(yīng)對(duì)委托人負(fù)有信義義務(wù)。這是因?yàn)槲腥嗣髦Y產(chǎn)管理權(quán)限由投資顧問享有而選擇繼續(xù)投資，說明其信賴投資顧問，而投資時(shí)機(jī)、投資品種的挑選實(shí)質(zhì)上由投資顧問決定，委托人因此處于脆弱狀態(tài)。按照信義關(guān)系的構(gòu)成要件理論，投資顧問與委托人之間成立信義關(guān)系，并應(yīng)當(dāng)負(fù)有信義義務(wù)。

第三，對(duì)于劣后級(jí)委托人擁有控制權(quán)的分級(jí)型資管業(yè)務(wù)，管理人對(duì)優(yōu)先級(jí)委托人、劣后級(jí)委托人都不負(fù)有信義義務(wù)，不過劣后級(jí)委托人對(duì)優(yōu)先級(jí)委托人應(yīng)負(fù)有信義義務(wù)。就劣后級(jí)委托人和管理人之間的法律關(guān)系而言，管理人沒有代為管理劣后級(jí)委托人的資產(chǎn)，對(duì)其資產(chǎn)不享有自由裁量權(quán)，也不會(huì)使得劣后級(jí)委托人處于脆弱狀態(tài)，因此管理人與劣后級(jí)委托人之間不存在信義關(guān)系，其也不對(duì)劣后級(jí)委托人負(fù)有信義義務(wù)。但是在這種情形下管理人是否對(duì)優(yōu)先級(jí)委托人也不負(fù)有信義義務(wù)呢？本文認(rèn)為結(jié)論是一樣的。在管理人披露這一事實(shí)的情況下，優(yōu)先級(jí)委托人明知資產(chǎn)管理權(quán)限由管理人轉(zhuǎn)移給劣后級(jí)委托人而選擇繼續(xù)投資，說明其信賴的對(duì)象并非管理人而是劣后級(jí)委托人。此時(shí)管理人對(duì)優(yōu)先級(jí)委托人的財(cái)產(chǎn)也不存在自由裁量權(quán)，優(yōu)先級(jí)委托人的利益也不因管理人而處于脆弱狀態(tài)。優(yōu)先級(jí)委托人和管理人之間不存在信義關(guān)系，管理人也不負(fù)有信義義務(wù)。不過值得指出的是，在這種情況下，劣后級(jí)委托人應(yīng)該對(duì)優(yōu)先級(jí)委托人負(fù)有信義義務(wù)。因?yàn)榱雍蠹?jí)委托人雖然名為委托人，但是實(shí)際上居于管理人的地位。劣后級(jí)委托人控制優(yōu)先級(jí)委托人資金的投資方向，使得優(yōu)先級(jí)委托人利益具有脆弱性。依照信義關(guān)系構(gòu)成要件理論，劣后級(jí)委托人與優(yōu)先級(jí)委托人之間成立信義關(guān)系，劣后級(jí)委托人應(yīng)對(duì)優(yōu)先級(jí)委托人負(fù)有信義義務(wù)。

綜上所述，“偽資管業(yè)務(wù)”本就是為其他目的而設(shè)計(jì)，管理人不享有管理委托人交付資產(chǎn)的較大權(quán)力，在理論層面違背資管業(yè)務(wù)“代客理財(cái)”的商業(yè)本質(zhì)，因此按照信義關(guān)系構(gòu)成要件理論，“偽資管業(yè)務(wù)”的管理人和委托人之間無法建立信義關(guān)系，只存在著從資管合同中衍生出的合同義務(wù)而非信義義務(wù)。

注釋：

① 參見劉鶴：《加快構(gòu)建以國內(nèi)大循環(huán)為主體、國內(nèi)國際雙循環(huán)相互促進(jìn)的新發(fā)展格局》，《人民日報(bào)》2020年11月25日。

② 參見中國證券投資基金業(yè)協(xié)會(huì)：資產(chǎn)管理行業(yè)概覽—季度數(shù)據(jù)。

③ 學(xué)界常以“信托”與“委托”之爭來形容這一爭論。參見郭金良：《資產(chǎn)管理業(yè)務(wù)中受托管理人義務(wù)的界定與法律構(gòu)造》，《政法論叢》2019年第2期。但正如本文接下來所介紹的，持“委托”論的學(xué)者并不認(rèn)為所有類型的資管業(yè)務(wù)都是委托代理關(guān)系，因此為了避免望文生義的誤解，本文將“委托”論整合到“折衷說”之中。

④ 參見《商業(yè)銀行個(gè)人理財(cái)業(yè)務(wù)管理暫行辦法》（失效）第9條。

⑤ 參見《信托公司集合資金信托計(jì)劃管理辦法》（2009年修訂）第2條、第19條。

⑥ 參見季奎明：《論金融理財(cái)產(chǎn)品法律規(guī)范的統(tǒng)一適用》，《環(huán)球法律評(píng)論》2016年第6期。

⑦ 參見許可：《私募基金管理人義務(wù)統(tǒng)合論》，《北方法學(xué)》2016年第2期。

⑧ 參見《中國保監(jiān)會(huì)關(guān)于保險(xiǎn)資產(chǎn)管理公司開展資產(chǎn)管理產(chǎn)品業(yè)務(wù)試點(diǎn)有關(guān)問題的通知》（失效）第1條、第3條。

⑨ 參見《期貨公司資產(chǎn)管理業(yè)務(wù)試點(diǎn)辦法》（2017修訂）（失效）第8條。

⑩ 參見《金融資產(chǎn)投資公司管理辦法（試行）》第2條、第23條第1款第（四）項(xiàng)。

{11} 參見王光宇：《銀行理財(cái)委外投資業(yè)務(wù)的管理與創(chuàng)新》，《銀行家》2017年第4期。

{12} 參見白蕓：《分級(jí)資管產(chǎn)品的異化與正名——評(píng)析〈資管新規(guī)〉第二十一條》，《金融法苑》2018年第2期。

{13} 參見《中國銀監(jiān)會(huì)關(guān)于印發(fā)商業(yè)銀行并表管理與監(jiān)管指引的通知》（2014修訂）第87條第2款。

{14} 參見章晟、李士巖：《資產(chǎn)管理業(yè)務(wù)信托屬性分析及其法律監(jiān)管制度研究》，《江漢論壇》2016年第3期。

{15} 參見國務(wù)院辦公廳《關(guān)于〈中華人民共和國信托法〉公布執(zhí)行后有關(guān)問題的通知》（國辦發(fā)[2001]101號(hào)）第2條第1款。

{16} 參見劉燕、樓建波：《企業(yè)并購中的資管計(jì)劃——以SPV為中心的法律分析框架》，《清華法學(xué)》2016年第6期。

{17} 參見高民尚：《審理證券、期貨、國債市場中委托理財(cái)案件的若干法律問題》，《人民司法》2006年第6期。

{18} 參見葉名怡：《結(jié)構(gòu)化資管計(jì)劃的私法規(guī)制——以“寶萬之爭”為例》，《法學(xué)》2018年第3期。

{19} 參見繆因知：《資產(chǎn)管理內(nèi)部法律關(guān)系之定性：回顧與前瞻》，《法學(xué)家》2018年第3期。

{20} 參見[美]弗蘭克·伊斯特布魯克、丹尼爾·費(fèi)希爾：《公司法的經(jīng)濟(jì)結(jié)構(gòu)》，羅培新、張建偉譯，北京大學(xué)出版社2014年版，第92頁。

{21} Blacks Law Dictionary， West， A Thomson Business， 2009， p.1402.

{22} Restatement of the Law， Trusts 2d § 2 Comment b.

{23} 參見王繼遠(yuǎn)：《商事組織中信義義務(wù)的源流及其嬗變》，《甘肅社會(huì)科學(xué)》2010年第4期。

{24} See Leonard I. Rotman， Fiduciary Laws Holy Grail： Reconciling Theory and Practice in Fiduciary Jurisprudence， Boston University Law Review， 2011， 91， p.925.

{25} 參見汪其昌：《信義義務(wù)在英美金融監(jiān)管中的運(yùn)用》，載王衛(wèi)國主編：《金融法學(xué)家》，中國政法大學(xué)出版社2011年版，第455頁。

{26} See L. S. Sealy， Fiduciary Relationships， The Cambridge Law Journal， 1962， 20， pp.71-72.

{27} See Andrew S. Gold & Paul B. Miller， Introduction， in Andrew S. Gold & Paul B. Miller （Eds）， Philosophical Foundations of Fiduciary Law， Oxford University Press， 2014， p.1.

{28}{39} See Paul B. Miller， Justifying Fiduciary Duties， McGill Law Journal， 2013， 58， p.971， p.1012.

{29} 參見朱圓：《論信義法的基本范疇及其在我國民法典中的引入》，《環(huán)球法律評(píng)論》2016年第2期。

{30}{40} See Robert Flannigan， The Fiduciary Obligation， Oxford Journal of Legal Studies， 1989， 9， p.301， pp.307-308.

{31} See Restatement of the Law Third Torts： Liability for Economic Harm § 16 Comment a.

{32} 參見范世乾：《信義義務(wù)的概念》，《湖北大學(xué)學(xué)報(bào)》（哲學(xué)社會(huì)科學(xué)版）2012年第1期。

{33}{44} See Tamar Frankel， Fiduciary Law， California Law Review， 1983， 71， pp.808-809， p.814.

{34} See Tarmar Frankel， Fiduciary Law， Oxford University Press， 2011， p.6.

{35} See Ernest J. Weinrib， The Fiduciary Obligation，

University of Toronto Law Journal， 1975， 25， p.4.

{36}{37} See D. Gordon Smith， The Critical Resource Theory of Fiduciary Duty， Vanderbilt Law Review， 2002， 55， pp.1438-1450， pp.1413-1414.

{38} See Matthew Harding， Trust and Fiduciary Law， Oxford Journal of Legal Studies， 2013， 33， p.86.

{41} 對(duì)此問題的研究可參見彭插三：《信義法律關(guān)系的分析及適用》，《湖南社會(huì)科學(xué)》2010年第3期。

{42} See Tamar Frankel， Fiduciary Duties as Default Rules， Oregon Law Review， 1995， 74， pp.1215-1220.

{43} See Frank H. Easterbrook， Daniel R. Fischel， Contract and Fiduciary Duty， The Journal of Law & Economics， 1993， 36， p.426.

{45}{47} See Robert Cooter， Bradley J. Freedman， The Fiduciary Relationship： Its Economic Character and Legal Consequences， New York University Law Review， 1991， 66， p.1049， p.1047.

{46} See Robert H. Sitkoff， The Economic Structure of Fiduciary Law， Boston University Law Review， 2011， 91，pp.1042-1043.

{48} 國內(nèi)也有學(xué)者認(rèn)識(shí)到資管業(yè)務(wù)、信義關(guān)系與管理人信義義務(wù)之間的關(guān)聯(lián)，但仍主張資管業(yè)務(wù)的信托屬性。比如參見董新義：《資產(chǎn)管理業(yè)者的信義義務(wù)：法律定位及制度架構(gòu)》，《求是學(xué)刊》2014年第4期。

作者簡介：郭靂，北京大學(xué)法學(xué)院教授、博士生導(dǎo)師，北京，100871;彭雨晨，北京大學(xué)法學(xué)院博士研究生，北京，100871。

（責(zé)任編輯? 李? 濤）