段修平

（華東政法大學 經(jīng)濟法學院，上海 200063）

隨著產(chǎn)業(yè)結構優(yōu)化升級，以互聯(lián)網(wǎng)企業(yè)為代表的高新技術行業(yè)蓬勃發(fā)展。在激烈的擇業(yè)競爭下，勞動者跳槽、轉業(yè)不可避免地成為常態(tài)現(xiàn)象。當涉及到高新技術領域的人員流動時，用人單位為保護商業(yè)秘密，往往與勞動者簽訂競業(yè)限制協(xié)議，并約定高額競業(yè)限制違約金。現(xiàn)行立法及學理上并未對競業(yè)限制違約金進行明確的概念界定。民法學界認為，違約金是由當事人約定或法律規(guī)定的，在一方當事人不履行或不完全履行合同時向另一方當事人支付的一筆金錢或其他給付[1]。由于競業(yè)限制違約金數(shù)額無法律規(guī)定，故競業(yè)限制違約金可界定為由用人單位與勞動者在競業(yè)限制協(xié)議中約定的①，若一方違反約定則進行金錢給付的一種責任承擔方式。民法中違約金的性質有懲罰性違約金與賠償性違約金的討論，但在勞動法學研究中認為勞動合同違約金只有賠償性沒有懲罰性，若勞動合同違約金懲罰過重，將嚴重限制勞動者自由流動和自主擇業(yè)權利[2]31。相比民事法律關系主體的法律地位一律平等，勞動立法針對的是具體的人、而非抽象的人，主體是特定的、有差異的、不平等的[3]，由于勞動者與用人單位在經(jīng)濟地位上不平等，故在社會法領域催生出“傾斜保護”的理念。因此，不能任由用人單位約定過高的競業(yè)限制違約金數(shù)額作為勞動者違反競業(yè)限制協(xié)議的懲罰。

在產(chǎn)生競業(yè)限制糾紛后，主體雙方不可避免地對競業(yè)限制違約金的金額認定存在爭議，法官的司法裁量權可以對當事人意思自治起到部分矯正作用。然而，在司法實務中，競業(yè)限制違約金酌減因素運用混亂，并造成同案不同判的問題，影響了司法的權威性?！蹲罡呷嗣穹ㄔ宏P于審理勞動爭議案件適用法律若干問題的解釋（四）》（以下簡稱《解釋（四）》）征求意見稿第十三條規(guī)定，競業(yè)限制違約金的數(shù)額過高應當參照適用《合同法》《中華人民共和國合同法若干問題的解釋（二）》的違約金酌減規(guī)則②。但在《解釋（四）》生效文本中并未采納該條征求意見，使得競業(yè)限制違約金的酌減問題遲遲未決，也體現(xiàn)了競業(yè)限制違約金酌減的復雜性。本文考察司法實務中對競業(yè)限制違約金酌減的考量因素，透過判決中繁雜的適用標準來探究背后存在的問題，通過衡平原則協(xié)調用人單位商業(yè)秘密與勞動者自由擇業(yè)權、生存權，并試圖對競業(yè)限制違約金酌減的考量因素予以規(guī)范。

一、離職競業(yè)限制違約金酌減的困境

勞動者與用人單位在競業(yè)限制協(xié)議中約定違約金條款，發(fā)生競業(yè)限制糾紛時，勞動者往往主張競業(yè)限制違約金過高，請求法院酌減該違約金數(shù)額。筆者在北大法寶數(shù)據(jù)庫中以“競業(yè)限制違約金”“過高”作為關鍵詞進行檢索，選取自2018 年至2020 年上半年涉及競業(yè)限制糾紛的判決書，將同一法院對共同被告作出的近似判決視為同一案件，并排除部分案件事實與本文研究對象不相關的案件，共選出符合研究要求的案例102 件。其中法院判決未支持競業(yè)限制違約金酌減的共18 件，判決支持酌減的共84 件。法院對競業(yè)限制違約金酌減存在眾多考量因素，本文對各酌減因素采取完全列舉方式，并依據(jù)不同的判決結果將各酌減因素歸納如下表：

通過分析支持酌減的各因素，可以發(fā)現(xiàn)一些規(guī)律：

第一，如表1 所示，酌減考量因素使用的比重大致分為三個頻次：收入、經(jīng)濟補償金約定的數(shù)額是高頻因素；勞動者的違約行為、主觀過錯、對用人單位造成的損失、公平原則、勞動者職務和工作年限是中頻因素；勞動者因違約行為獲得的收益以及公司自愿降低違約金數(shù)額的情況是低頻因素，其他因素視具體個案的情況而有所不同。

表1 支持競業(yè)限制違約金酌減的考量因素（2018.1-2020.6）

第二，法官使用公平原則、誠實信用原則，以及競業(yè)限制違約金的性質等原則和理論作為判決競業(yè)限制違約金的酌減理由，以平衡勞動者與用人單位之間的利益沖突。

第三，如表2 所示，不支持酌減的案件在審判中呈現(xiàn)兩種思路：一種是在對影響競業(yè)限制違約金數(shù)額的因素進行全面綜合的考量以后，認為雙方約定合理，故不再調整。另一種則更強調某單一要素的考慮思路，如程序上當事人未主張競業(yè)限制違約金過高或者主張但未能舉證證明競業(yè)限制違約金過高；勞動者違約程度較為嚴重，主觀惡意大，無法進行競業(yè)限制違約金的酌減；強調尊重競業(yè)限制協(xié)議雙方當事人的意思自治，認可有效的競業(yè)限制協(xié)議對雙方產(chǎn)生的法律約束力。

表2 不支持競業(yè)限制違約金酌減的考量因素（2018.1-2020.6）

但仔細考察可以發(fā)現(xiàn)，上述競業(yè)限制違約金酌減與否的因素中存在以下問題：

首先，同樣考慮了勞動者違約行為和主觀過錯，有些法院予以酌減，有些法院未予以酌減，對同一考量因素作出截然相反的判決結果。如吉某與上海某藥業(yè)公司競業(yè)限制糾紛案③，一審法院考慮到實際損失、合同的履行情況、當事人的過錯程度以及預期利益等，結合公平原則和誠實信用原則作出予以酌減的判決，但在二審中法院強調勞動者的競業(yè)行為和主觀惡意，并作出不予酌減的判決。關于同一案件事實兩審法院對違法行為和主觀惡意的判斷存在差別。

其次，酌減的綜合考量因素眾多且復雜，但部分判決僅考慮單一因素。如吳某與上海某教育科技公司勞動合同糾紛案④，法院僅依據(jù)勞動者收入水平進行酌減；而胡某與廣州某信息科技公司勞動糾紛案⑤，法院只考慮經(jīng)濟補償金的因素，尚缺少體系化的綜合酌減因素考量。

最后，絕大部分判決的綜合考慮因素僅采用列舉方式，并未闡明理由，無法獲知各因素在具體個案中的作用。據(jù)此，確有必要對競業(yè)限制違約金酌減規(guī)則進行研究。

二、離職競業(yè)限制違約金酌減困境的反思

在競業(yè)限制違約金的不同酌減因素審判背后，折射出更深層的問題，需要進行深刻反思。競業(yè)行為是認定競業(yè)限制行為的構成要件之一，為何在競業(yè)限制違約金酌減中考慮？競業(yè)限制違約金體現(xiàn)勞動者與用人單位何種利益沖突？以及競業(yè)限制違約金的調整參照適用合同法酌減規(guī)則是否可行？這些問題需要進一步厘清。

（一）離職競業(yè)限制違約金酌減與競業(yè)限制認定存在混淆

在競業(yè)限制違約責任的判斷中，一般思路是在認定競業(yè)限制協(xié)議成立并生效的前提下，適格勞動者存在競業(yè)行為就要承擔競業(yè)限制違約金責任。如果該勞動者主張競業(yè)限制違約金數(shù)額過高，則法院享有自由裁量權，可對競業(yè)限制違約金數(shù)額進行調整。故在競業(yè)限制相關案例中，事實認定與違約金責任承擔是存在關聯(lián)的兩個問題。二者的相關性體現(xiàn)在競業(yè)限制協(xié)議成立、生效審查的松緊程度影響違約金酌減的幅度。如果對競業(yè)限制的事實認定采取寬松的審查，遵循意思自治的路徑，在勞動者與用人單位就競業(yè)限制協(xié)議達成合意后，無違反法律或行政法規(guī)強制性規(guī)定等無效情形時，競業(yè)限制協(xié)議即成立并生效，勞動者承擔競業(yè)限制違約金責任。但又由于競業(yè)限制協(xié)議中約定的違約金數(shù)額與勞動者收入、經(jīng)濟補償金相差過大，影響到勞動者的生存權，由此法院大量采取違約金酌減的做法，體現(xiàn)勞動立法對勞動者傾斜保護的思想。如果對競業(yè)限制的成立及生效要件進行實質審查，判斷用人單位是否具有可保護的商業(yè)秘密，負有保密義務的勞動者主體是否適格，那么競業(yè)限制協(xié)議的適用范圍縮小，排除不適用競業(yè)限制的主體，法院再依據(jù)具體案情對競業(yè)限制違約金予以酌減。

但競業(yè)限制事實認定與競業(yè)限制違約金酌減是兩個問題，法院在酌減競業(yè)限制違約金時考慮違約行為、職務、工作年限等因素，其中職務、工作年限因素是對競業(yè)限制適格主體以及接觸商業(yè)秘密的程度的考量，屬于對競業(yè)限制協(xié)議生效要件的判斷，而非競業(yè)限制違約金數(shù)額酌減需要考慮的因素，不能將屬于競業(yè)協(xié)議的生效要件作為違約金酌減的考量因素，二者不能混淆。但在司法實踐中，法官對競業(yè)限制的事實認定比較寬松，忽略對競業(yè)限制的實質審查，導致競業(yè)限制協(xié)議適用范圍泛化、競業(yè)適格主體泛化等問題，實際上將部分原本不應適用競業(yè)限制的主體也納入競業(yè)限制中。為此，需要法官在競業(yè)限制事實認定中審慎判斷，只有需要競業(yè)限制違約金酌減時才應進行自由裁量。

（二）離職競業(yè)限制違約金存在利益沖突

競業(yè)限制中勞動者和用人單位的合法利益均值得保護，但商業(yè)秘密與自由擇業(yè)權在現(xiàn)實條件下存在沖突。我國憲法賦予勞動者勞動權，自由擇業(yè)權是勞動權的重要內容之一，受到憲法保護。競業(yè)限制制度的設立初衷是為保護用人單位的商業(yè)秘密，對勞動者的自由擇業(yè)權進行一定的限制。但商業(yè)秘密作為一種無形財產(chǎn)，在工作中一旦被勞動者接觸到，便有可能存在于勞動者記憶，融入該勞動者的知識和工作技能中。英法判例區(qū)分用人單位商業(yè)秘密和勞動者本人的知識時借助知識的主客觀性、特殊性以及從業(yè)時長加以判斷[4]，但不可置否的是，用人單位的商業(yè)秘密無法與接觸商業(yè)秘密的勞動者相分離，一旦勞動者離職后實施競業(yè)行為，對用人單位的發(fā)展將產(chǎn)生不利影響。

過度保護用人單位商業(yè)秘密與勞動者生存權存在沖突。為了保護商業(yè)秘密，用人單位對負有競業(yè)限制義務的勞動者約定范圍過大、禁止行業(yè)范圍過大、對競業(yè)限制違約金數(shù)額約定過高，在經(jīng)濟補償金僅需滿足法定最低標準的情況下，過度限制將對勞動者的擇業(yè)權甚至生存權產(chǎn)生不利影響。尤其在“互聯(lián)網(wǎng)+”企業(yè)的就業(yè)領域，競業(yè)范圍已經(jīng)擴大到關聯(lián)企業(yè)，限制競業(yè)人員擴大到配偶等近親屬[5]?！案倶I(yè)限制”成為“就業(yè)限制”，將對勞動者生存權產(chǎn)生侵害?！皢T工與雇主簽訂此類約定之地位并不平等，且競業(yè)禁止約款之內容應如何設計才有可能被認為不過度侵害離職員工生存權及工作權均有疑問”[6]124。為此，在合理的限度內限制自由擇業(yè)權，保證勞動者生存權，是競業(yè)限制違約金酌減的應有之義。

（三）參照適用合同法酌減規(guī)則存在障礙

勞動者離職后可能出現(xiàn)侵犯用人單位商業(yè)秘密的情況，用人單位可通過競業(yè)限制適當降低維權成本[7]。勞動者一旦離職后實施競業(yè)行為，用人單位可依據(jù)競業(yè)限制協(xié)議，要求勞動者承擔競業(yè)限制違約金責任。鑒于當前尚無競業(yè)限制違約金的酌減規(guī)則，部分法院援引現(xiàn)有的《中華人民共和國合同法若干問題的解釋（二）》（以下簡稱《合同法解釋二》）第二十九條的違約金酌減規(guī)則，但合同法的酌減規(guī)則在競業(yè)限制違約金酌減的適用中存在現(xiàn)實障礙。

首先，《合同法解釋二》酌減以實際損失為基礎，但勞動者實施競業(yè)行為造成的實際損失難以確定。本文所涉案例中用人單位無一例成功舉證實際損失。美國第七巡回上訴法院在Tradesman Int'l,Inc.v.Black 一案中認為，Tradesman 公司無權獲得強迫前雇員遵守競業(yè)限制協(xié)議，因為Tradesman 公司未能證明它受到了任何損害，前雇員在建立新企業(yè)時使用的專有信息不構成商業(yè)秘密或商譽，阻止前雇員使用關于如何做生意的非機密信息是不合理的，有效禁止前雇員在美國任何地方工作的地域限制是不合理和不可執(zhí)行的⑥。在Regional Sales Agency,Inc.v.Reichert 一案中，法官裁決違約金的數(shù)額是依據(jù)對違約行為可能造成損失的合理估計[8]。事實上，用人單位若想證明勞動者違反競業(yè)限制協(xié)議造成的實際損失十分困難。

其次，民法與社會法兩個不同法律部門規(guī)則能否參照適用有待探討。傳統(tǒng)民法中主體法律地位平等，但這種平等存在于抽象的法人人格中，而具體人格卻并不平等。典型勞動關系具有從屬性特征，勞動者需要服從用人單位規(guī)章制度的安排、提供勞動并獲取工資對價，對用人單位具有經(jīng)濟上的依附性?；趧趧诱咧黧w弱勢地位，勞動立法在尊重意思自治的前提下對勞動者傾斜保護，這與民法意思自治原則有所區(qū)別。在《勞動合同法》存在立法空白從而需要進行立法空缺或漏洞填補時，相關規(guī)定仍需符合《勞動合同法》的基本宗旨和原則，并有待后續(xù)詳細論證。合同違約金的功能在于擔保和填補損失，但勞動合同違約金經(jīng)歷了任意性違約金到限制性違約金的范圍限縮，除此之外勞動者的其他違約行為不承擔違約責任，避免用人單位利用勞動合同約定對勞動者施加不合理義務，從而保護勞動者。不同立法理念使得勞動立法參照適用合同法還需慎重。

最后，《合同法解釋二》第二十九條的適用在民法學者中也存在質疑。《合同法解釋二》第二十九條第二款規(guī)定違約金超過損失的30%即為違約金過高。屈茂輝教授通過訪談方式發(fā)現(xiàn)大部分法官對違約金過高的判斷依據(jù)單一，并非采取多樣化的違約金計算方式[9]。對違約金的酌減因素，王洪亮教授提出對以實際損失作為衡量基礎的質疑，他認為《合同法解釋二》采用綜合衡量因素，增加了合同的履行情況、當事人的過錯程度以及預期利益等綜合因素，與《合同法》以損失這一單一衡量因素相比而言的確是進步的。但即使增加了綜合因素考量，這些綜合因素酌減的基礎還是放在實際損失之上，沒有擺脫“損害賠償”的思維。違約金的功能之一是減輕債權人證明損害的困難，但債權人為了證明達到違約金過高的標準，仍需對實際損失進行舉證，這實際上消解了違約金避免證明困難的功能。建議修正《合同法解釋二》第二十九條第一款中以實際損失作為基礎的規(guī)則，將其作為諸多考量因素的一種[10]。本文認為，合同法違約金酌減規(guī)則尚存在爭議，且勞動法與合同法分屬不同法律部門，勞動法缺乏相應規(guī)范時若適用合同法規(guī)則，則需考慮此種適用是否符合勞動法的立法宗旨與價值取向。因此，簡單參照適用合同法規(guī)則來處理違約金酌減情況確有不妥。

三、離職競業(yè)限制違約金酌減的紓困

為應對上述競業(yè)限制違約金酌減中存在的問題，需要認識到認定構成競業(yè)限制與確定競業(yè)限制違約金分屬不同階段的問題，認定競業(yè)限制效力后方才進入競業(yè)限制違約金酌減階段。在競業(yè)限制違約金利益沖突中，限制勞動者的自由擇業(yè)權是合理的，但不能危及勞動者生存權。權利位階理論對勞動權和商業(yè)秘密權進行高低位階的劃分，忽視對用人單位的權益保護，有所偏頗。運用契約控制理論對合意達成的競業(yè)限制違約金數(shù)額予以控制更為適當。競業(yè)限制違約金的酌減需要考慮收入和經(jīng)濟補償金等勞動者的經(jīng)濟承受能力因素，同時借助輔助要素判斷勞動者的主觀過錯，并通過誠信原則予以考量其約定數(shù)額的合理性。

（一）區(qū)分競業(yè)限制協(xié)議效力判斷與競業(yè)限制違約金酌減標準

現(xiàn)階段未形成競業(yè)限制實質審查的判斷標準，法官普遍認定競業(yè)限制協(xié)議的效力，并通過自由裁量權調整競業(yè)限制違約金數(shù)額的方式解決競業(yè)限制糾紛，這是在立法漏洞下的無奈之舉。但從長遠規(guī)范層面來看，仍需對競業(yè)限制的效力問題進行實質性判斷，區(qū)分競業(yè)限制協(xié)議的效力以及競業(yè)限制違約金的酌減標準，將真正符合競業(yè)限制違約金酌減的情況予以酌減。

只有認定競業(yè)限制協(xié)議有效，才涉及競業(yè)限制違約金的酌減問題。就競業(yè)限制協(xié)議的主體而言，德國競業(yè)限制主體范圍有所擴大。德國《商法典》第七十四條、第七十五條競業(yè)限制制度僅針對商業(yè)輔助人，后來認為商業(yè)雇員與一般雇員沒有區(qū)分的合理性，法院于1969 年以判例形式將競業(yè)限制適用范圍擴大到一般雇員[11]。就競業(yè)限制協(xié)議的形式與內容方面，德國對離職后競業(yè)禁止的限制包括競業(yè)限制協(xié)議形式、給付經(jīng)濟補償、雇主存在應受保護的營業(yè)利益、限制競業(yè)的因素必須合理以及雇主主體資格[12]。我國臺灣地區(qū)學者和司法實務界在審查競業(yè)限制合理性方面的標準并不完全統(tǒng)一，有采用三項標準、四項標準、五項標準、六項標準之分。雖然在實務界，采用五項標準的不在少數(shù)，但部分學者認為四項標準較能維持勞資關系平衡。由于五項標準內容涵蓋四項標準，故以五項標準為例，具體包括如下：第一，雇主有值得保護的合法利益。第二，勞工或員工在原雇主的職務及地位。第三，限制勞工就業(yè)的對象、期間、區(qū)域、職業(yè)活動之范圍。第四，對勞工競業(yè)損害給予補償。第五，考察離職后員工的競業(yè)行為是否顯著地違反誠信原則[6]125-128。大陸地區(qū)鄧恒博士通過案例考察競業(yè)限制的審查步驟和原則，應然狀態(tài)下考察用人單位存在值得保護的商業(yè)秘密、對象、期限及地域、經(jīng)濟補償、書面形式，簡稱為“五原則”，由于法院自身認識和具體案情差異，實然狀態(tài)下可能采用“四原則”或“三原則”判斷[13]。

上述競業(yè)限制效力判斷因素，主要集中在主體、期限、行業(yè)以及用人單位存在可保護的商業(yè)秘密。本文認為，用人單位具有可保護的商業(yè)秘密是競業(yè)限制協(xié)議存在的前提和基礎，應對可保護的商業(yè)秘密進行實質性判斷，用人單位應對其承擔舉證責任，否則需承擔舉證不能的不利后果。其次，將原本在競業(yè)限制違約金酌減中考慮的職務、職位因素作為競業(yè)限制協(xié)議的主體要件考慮，如果勞動者擔任一定的職務，該職務有接觸商業(yè)秘密的可能，應認定為競業(yè)限制適格主體；如果職位沒有接觸商業(yè)秘密的可能，則不應認定為適格主體。只有實質認定競業(yè)限制協(xié)議的效力后，才能考慮競業(yè)限制違約金的調整。

（二）競業(yè)限制違約金調整兼采衡平原則

衡平法是英美法概念，用以彌補普通法的不足，以作出符合公平、正義、合理的判決，其公平正義也是各國法律所追求的目標之一。競業(yè)限制制度需要對諸多沖突的權益進行協(xié)調和平衡，即法律要在用人單位商業(yè)秘密保護和勞動者自由擇業(yè)權、生存權之間尋求平衡。用人單位商業(yè)秘密和競業(yè)限制違約金條款體現(xiàn)雙方合意，法院酌減時需要尊重雙方合意，在具體競業(yè)限制違約金數(shù)額的酌減中，貫穿衡平理念，綜合考量多方面因素進行全面考慮。探討違約責任需引入部分救濟理念，達到合理利益的均衡[14]。

對于保護商業(yè)秘密與勞動者自由擇業(yè)權之間的沖突，我國臺灣地區(qū)多數(shù)法院認為離職員工的工作權并非絕對權，雇主有營業(yè)秘密財產(chǎn)權的合法正當利益值得保護，因此在競業(yè)限制中雙方約定限制勞動者自由選擇工作，并不抵觸“憲法”上的職業(yè)自由[6]122-123。本文認為，限制勞動者的自由擇業(yè)權具有正當性。在勞動法違約金問題上曾有任意違約金、禁止違約金和限制違約金的爭論[2]28，現(xiàn)在立法采取限制違約金說，保留了競業(yè)限制違約金，用以規(guī)范競業(yè)行為，體現(xiàn)保護用人單位的商業(yè)秘密的目的。但不能過度保護商業(yè)秘密，過分限制勞動者自由擇業(yè)權，以至于勞動者生存權出現(xiàn)危機。勞動者的生存權應為利益衡量的平衡點，對競業(yè)限制違約金責任承擔不能以損害勞動者生存權為限。

在用人單位與勞動者的利益衡量中，一些學者提出運用權利位階理論解決商業(yè)秘密保護和自由擇業(yè)權的沖突，認為勞動權的權利位階更高，需要優(yōu)先保護。江鍇博士持否定態(tài)度，并認為德國契約控制理論可以作為實現(xiàn)競業(yè)限制制度衡平功能合理化的依據(jù)[15]。本文贊同江鍇博士的觀點，如果按權利位階理論，分出權利位階高低，那么權利天平的兩端已經(jīng)傾斜，遑論平衡。在勞動者自由擇業(yè)權、生存權和用人單位商業(yè)秘密保護的平衡中，需要經(jīng)濟補償作為調解閥，單方面強調勞動者自由擇業(yè)權而忽視用人單位商業(yè)秘密的保護確有不妥。而德國契約控制理論基于競業(yè)限制協(xié)議締約主體地位的不平等性，在法律允許的范圍內對雙方約定的競業(yè)限制違約金數(shù)額進行控制，進而合理把握勞動者與用人單位的權利邊界。

（三）綜合考量競業(yè)限制違約金酌減因素

參照適用《合同法解釋二》第二十九條違約金酌減規(guī)則存在諸多問題，但在競業(yè)限制違約金酌減中需要賦予一方當事人對過高競業(yè)限制違約金的請求權基礎，為當事人提供明確的法律依據(jù)。對競業(yè)限制違約金數(shù)額的調整，首先仍要基于雙方的合意，當一方提出競業(yè)限制違約金過高的請求時方可酌減，并對酌減因素進行規(guī)范化考量。

《合同法解釋二》 第二十九條第二款將違約金超過損失30%作為判斷違約金過高的標準。鑒于用人單位很難舉證證明競業(yè)限制違約造成的損失，因此在競業(yè)限制違約金中采取綜合因素來判斷合理程度。如表1 所示，實務中法官酌減考量因素，大致可以歸結為勞動者的經(jīng)濟承受能力、勞動者的競業(yè)行為和相關的輔助判斷因素、勞動法的基本原則以及其他個案因素。本文前述分析認為，勞動者違約行為以及勞動者職務等屬于競業(yè)限制認定階段需考慮的因素，不應納入競業(yè)限制違約金酌減考量因素范圍，而應納入考量范圍的有勞動者經(jīng)濟承受能力、主觀過錯、誠實信用原則以及個案特殊情形。

1.勞動者經(jīng)濟承受能力

勞動者經(jīng)濟承受能力是判斷競業(yè)限制違約金是否過高的重要合理性因素之一。收入與經(jīng)濟補償金數(shù)額是法官考慮競業(yè)限制違約金酌減的高頻因素，且在競業(yè)限制協(xié)議中往往將違約金、收入和經(jīng)濟補償金設置一定的比例關系，因此收入和經(jīng)濟補償金代表著勞動者的經(jīng)濟承受能力，也是法官判斷競業(yè)限制違約金畸高后運用公平原則加以衡量的要素。

收入因素是勞動者的經(jīng)濟基礎。競業(yè)限制違約金責任與一般合同法中的違約金責任相比，訂立主體仍然存在經(jīng)濟地位上的不平等性，用人單位往往在競業(yè)限制違約條款中約定高額違約金，在用人單位無法舉證證明實際損失的前提下，對勞動者的生存權造成嚴重不利影響，因此，考量收入因素是對勞動者生存權的基本保障。

經(jīng)濟補償金是勞動者履行競業(yè)限制不作為義務的對價，我國《勞動合同法（草案）》一審稿第十六條曾規(guī)定勞動者違反競業(yè)限制約定的，向用人單位支付的違約金數(shù)額不得超過用人單位向勞動者支付的競業(yè)限制經(jīng)濟補償?shù)? 倍⑦。此規(guī)定將經(jīng)濟補償金的數(shù)額作為判斷競業(yè)限制協(xié)議違約金過高的基準，也成為當前司法實踐衡量競業(yè)限制違約金數(shù)額合理性的依據(jù)。相關立法者解釋，用人單位因有相應的特別對價支持，約定勞動者承擔違約金才有法理基礎[16]。經(jīng)濟補償金成為勞動者承擔競業(yè)義務的對價，使得勞動者承擔競業(yè)義務具有合理性?；诖?，經(jīng)濟補償金的數(shù)額對競業(yè)限制違約金酌減也是重要衡量因素。

2.勞動者主觀過錯

違約責任是一種無過錯責任，但在考慮競業(yè)限制違約金酌減時，應將主觀過錯納入考量范圍。負有競業(yè)限制義務的勞動者掌握用人單位商業(yè)秘密，在相關行業(yè)競爭中具有極大優(yōu)勢，如果惡意跳槽，將給用人單位造成巨大損失。若此類情形頻發(fā)，也會助長其他用人單位挖人等不正當競爭行為，甚至導致用人單位忽視人才培養(yǎng)，阻礙社會經(jīng)濟的進步，因此勞動者主觀過錯作為對勞動者不利的因素需要考慮。常見用于判斷主觀惡意的情形包括但不限于招攬、引誘原雇主客戶轉與競爭對手交易，唆使其他雇員離職而于競爭對手處就業(yè)，不當使用、披露或者允許他人使用雇主的商業(yè)秘密以及不當利用雇主經(jīng)營信息等[17]。此外，也有輔助判斷勞動者主觀過錯的因素，如競業(yè)限制期限內開始實施競業(yè)行為的時間。競業(yè)限制義務履行的開始便實施競業(yè)行為，主觀惡意更大；但如果離職多年后競業(yè)限制期限已近結束，用人單位的商業(yè)秘密等也有了新的變化，主觀惡意較小。再如離職原因，若是因薪資待遇不滿意而跳槽到薪資待遇更好的用人單位，則在離職后實施競業(yè)行為明顯違反競業(yè)限制義務，主觀惡意較大；但如果因個人其他原因，如家庭原因等而必須離職，主觀惡意則不明顯。另外，對違反競業(yè)限制協(xié)議時客觀就業(yè)環(huán)境變差而危及到勞動者的生存權，以及勞動者行業(yè)本身就業(yè)范圍狹窄的客觀情形，也可酌情考慮。

3.誠實信用原則

我國《勞動合同法》第三條第一款規(guī)定誠實信用原則，該原則貫穿勞動關系始終，是勞動者行使權利、履行義務的基本準則。競業(yè)限制協(xié)議以勞動關系為基礎，在尊重雙方意思自治的前提下約定忠實義務亦需遵循誠實信用原則。勞動者履行競業(yè)限制協(xié)議，用人單位對競業(yè)限制合理限制的同時按約定給付經(jīng)濟補償金的義務。競業(yè)行為本身具有隱蔽性，需要通過誠實信用原則進行考量。同時，對競業(yè)限制違約金數(shù)額的合理性，也需要依據(jù)誠實信用原則來判斷，包括勞動者因未履行競業(yè)限制而違約的程度和用人單位是否按約定給付經(jīng)濟補償金。

綜上，對競業(yè)限制違約金的酌減需要考慮以收入和經(jīng)濟補償金等勞動者的經(jīng)濟承受能力因素，同時借助輔助要素判斷勞動者的主觀過錯，并通過誠信原則對其約定數(shù)額的合理性予以考量。

四、結語

競業(yè)限制違約金的調整在立法中存在漏洞，在司法實務中對競業(yè)限制協(xié)議的審查較為寬松，普遍對競業(yè)限制違約金予以酌減?？疾焖痉▽嵺`中競業(yè)限制違約金的眾多酌減因素，本文認為，涉及競業(yè)限制協(xié)議事實認定因素不應納入競業(yè)限制違約金酌減考慮范圍。在用人單位無法就實際損失舉證的前提下，競業(yè)限制違約金酌減因素應考慮勞動者經(jīng)濟承受能力、主觀過錯，并運用誠信原則綜合判斷。競業(yè)限制違約金制度的設置初衷是保護用人單位的商業(yè)秘密，相應對勞動者的自由擇業(yè)權予以必要限制，但不能因過于保護商業(yè)秘密而危及勞動者生存權，應在競業(yè)限制違約金的酌減中兼采衡平原則，維護雙方合法權益。此外，采用競業(yè)限制協(xié)議保護商業(yè)秘密屬于事后救濟，為更好實現(xiàn)對用人單位商業(yè)秘密的保護，也需采取其他必要的知識產(chǎn)權保護措施予以配合。

注釋

①為行文方便，以下如無特別說明，“競業(yè)限制”均指“離職競業(yè)限制”，“競業(yè)限制違約金”均指“離職競業(yè)限制違約金”。

②《最高人民法院關于審理勞動爭議案件適用法律若干問題的解釋（四）》（2011 年8 月征求意見稿）第十三條規(guī)定：“勞動者違反勞動合同中約定的保密義務或者競業(yè)限制，給用人單位造成損失的，用人單位請求勞動者支付違約金或者承擔損害賠償責任的，應予支持。約定的違約金低于或者過分高于造成的損失的，用人單位或者勞動者請求對違約金數(shù)額予以適當調整的，應當參照合同法第一百一十四條第二款、《最高人民法院關于適用<中華人民共和國合同法>若干問題的解釋（二）》第二十八條、第二十九條的規(guī)定處理?！?/p>

③參見上海市第一中級人民法院（2019）滬01 民終第9796 號民事判決書。

④參見上海市第二中級人民法院（2020）滬02 民終第851 號民事判決書。

⑤參見廣東省廣州市中級人民法院（2019）粵01 民終第23808、23809 號民事判決書。

⑥See Tradesman Int'l,Inc.v.Black,724 F.3d 1004,1007-15 (7th Cir.2013).

⑦《勞動合同法（草案）》一審稿第十六條規(guī)定：“用人單位與勞動者有競業(yè)限制約定的，應當同時與勞動者約定在勞動合同終止或者解除時向勞動者支付的競業(yè)限制經(jīng)濟補償，其數(shù)額不得少于勞動者在該用人單位的年工資收入。勞動者違反競業(yè)限制規(guī)定的，應當向用人單位支付違約金，其數(shù)額不得超過用人單位向勞動者支付的競業(yè)限制經(jīng)濟補償?shù)? 倍?！?/p>