鄭璇玉 劉紅宵

新《著作權(quán)法》下文學(xué)、藝術(shù)和科學(xué)領(lǐng)域內(nèi)的表達(dá)是一個(gè)未被完全開發(fā)利用的創(chuàng)意寶庫，是未來社會(huì)共治中法治化治理的前進(jìn)方向，著作權(quán)體系作為社會(huì)治理體系的一部分會(huì)在未來發(fā)揮出社會(huì)共治的更多職能。

社會(huì)共治需要最大程度的民主參與，是政府與社會(huì)各成員之間雙向互動(dòng)、共同合作的過程。政府既要充分獲取個(gè)體訴求信息，回應(yīng)社會(huì)需求，還要考慮從整體社會(huì)福利的角度進(jìn)行引導(dǎo)和規(guī)制。社會(huì)治理法治化進(jìn)程中，法治是解決社會(huì)問題、實(shí)現(xiàn)社會(huì)結(jié)構(gòu)完整、彌補(bǔ)社會(huì)體系不足的重要手段。法治自身的完善是社會(huì)共治的前提。

《視聽表演北京條約》是新中國(guó)成立以來第一個(gè)在我國(guó)締結(jié)、以我國(guó)城市命名的國(guó)際知識(shí)產(chǎn)權(quán)條約。該條約賦予了電影等作品的表演者在已錄制和尚未錄制表演中的經(jīng)濟(jì)權(quán)利以及某些精神權(quán)利。這一條約的締結(jié)和生效，從國(guó)際立法層面對(duì)表演者的權(quán)利進(jìn)行了有效確認(rèn)和保護(hù)，對(duì)于完善國(guó)際表演者版權(quán)保護(hù)體系，推動(dòng)世界各國(guó)文化產(chǎn)業(yè)健康繁榮和可持續(xù)發(fā)展，促進(jìn)包括中國(guó)在內(nèi)的、具有悠久文化歷史的發(fā)展中國(guó)家傳統(tǒng)民間表演藝術(shù)的發(fā)展，具有里程碑式的意義，為我國(guó)民間文學(xué)藝術(shù)表演者的立法保護(hù)提供了借鑒和參考。目前，該條約生效已一周年，我國(guó)新《著作權(quán)法》即將生效，其中所涉及的作品保護(hù)與《視聽表演北京條約》涉及的表達(dá)保護(hù)勢(shì)在必行。這不僅是發(fā)出中國(guó)文化聲音的契機(jī)，還應(yīng)成為對(duì)長(zhǎng)期有待解決的這方面利益訴求群體的保障，進(jìn)而審視新《著作權(quán)法》中的相關(guān)規(guī)定在社會(huì)共治中的重點(diǎn)，并反映出政府個(gè)體利益與公共福利的平衡關(guān)系。

一、社會(huì)共治與法治

習(xí)近平總書記在黨的十九大報(bào)告中提出：“打造共建、共治、共享的社會(huì)治理格局，加強(qiáng)社會(huì)治理制度建設(shè)，完善黨委領(lǐng)導(dǎo)、政府負(fù)責(zé)、社會(huì)協(xié)同、公眾參與、法治保障的社會(huì)治理體制，提高社會(huì)治理社會(huì)化、法治化、智能化、專業(yè)化水平?！绷?xí)近平總書記“社會(huì)治理”理念的提出，不僅正式將“社會(huì)治理”提升到嶄新的高度，也指明了實(shí)現(xiàn)這個(gè)目標(biāo)應(yīng)進(jìn)行的四項(xiàng)標(biāo)準(zhǔn)。“社會(huì)治理”的“社會(huì)化、法治化、智能化、專業(yè)化”對(duì)于改變傳統(tǒng)的政府治理理念和模式、解決社會(huì)問題具有重要意義。

（一）對(duì)中國(guó)特色“社會(huì)共治”的理解

一方面，中國(guó)特色的“社會(huì)共治”應(yīng)當(dāng)增加中國(guó)特色的辨識(shí)度，即突出中國(guó)的“社會(huì)共治”與我國(guó)國(guó)情的高度契合;另一方面，應(yīng)當(dāng)避免和駁斥西方社會(huì)給我國(guó)“社會(huì)共治”打上“威權(quán)社會(huì)”的標(biāo)簽。

“社會(huì)共治”理念的提出，首先著眼于“治理（governance）”。這一概念源自古典拉丁文steering（控制、引導(dǎo)和操縱）一詞，原意是指在特定范圍內(nèi)行使權(quán)威。它隱含著一個(gè)政治進(jìn)程，特指在眾多不同利益共同發(fā)揮作用的領(lǐng)域取得認(rèn)同，以便實(shí)施某項(xiàng)計(jì)劃。[1]最早將“治理”視為公民共同的權(quán)利或可追溯到古羅馬時(shí)期的共和體制。羅馬法中所規(guī)定的可以參與到國(guó)家治理的市民權(quán)利可以視為近代法律中所確立的人的主體權(quán)利的源流。歐美國(guó)家的合作治理理論是社會(huì)共治理論的理論淵源，合作理論下，學(xué)者認(rèn)為“在社會(huì)事務(wù)的協(xié)同共治中，社會(huì)是責(zé)任主體，政府則是確保社會(huì)組織的責(zé)任兌現(xiàn)的強(qiáng)權(quán)保障，政府監(jiān)管和社會(huì)自律這樣互補(bǔ)性的協(xié)調(diào)是可以產(chǎn)生潛在收益的組合。”[2]

我國(guó)的社會(huì)治理模式經(jīng)歷了由“社會(huì)管理”向“社會(huì)治理”的轉(zhuǎn)變?！八^社會(huì)管理，就權(quán)威而言，其權(quán)威、合法的權(quán)力主要來自政府;就運(yùn)作過程而言，它以自上而下為主，自下而上為輔;就民主參與而言，主要表現(xiàn)為‘半民主性特征，即它雖然在主觀上也要民主參與，但由于政府主導(dǎo)一切，民主往往是為民做主，民主參與程度不足?！盵3]與“社會(huì)管理”模式相比較，“社會(huì)治理”的特征主要表現(xiàn)為：“一是權(quán)威、合法權(quán)力不僅來源于政府，也來源于社會(huì)組織和市場(chǎng)組織;二是社會(huì)的運(yùn)作過程不是自上而下，而是上下雙向互動(dòng);三是民主參與程度很高，社會(huì)各個(gè)主體都能參與到公共事務(wù)中來?！盵4]

（二）法治是社會(huì)共治的保障

我們所推動(dòng)的社會(huì)共治，是政府與社會(huì)成員雙向互動(dòng)、共同合作下的社會(huì)治理。因此，政府必須要回應(yīng)社會(huì)關(guān)切、個(gè)體利益需求，并利用好“社會(huì)化、法治化、智能化、專業(yè)化”的多元治理手段，以人民為中心，才能實(shí)現(xiàn)社會(huì)結(jié)構(gòu)的完整，彌補(bǔ)社會(huì)體系的不足。

這也可以具體分解為兩個(gè)方面：法治的完善是共治的前提以及法治全面保證民主的落實(shí)。前者可以理解為：法治是黨領(lǐng)導(dǎo)人民治理國(guó)家的基本方略，更是社會(huì)治理的基本手段，它在整個(gè)社會(huì)共治中的作用在于用良法帶來社會(huì)福利、建立和諧社會(huì)。因此法治本身也要不斷完善，改善立法缺失是社會(huì)共治的前提。法律的運(yùn)轉(zhuǎn)依賴于社會(huì)各成員的理解和執(zhí)行，衡量法律運(yùn)行是否有效，要看民眾是否贊同這個(gè)法律運(yùn)行的效率。法律運(yùn)行的過程是社會(huì)治理的過程，其實(shí)也是衡量立法水平或者立法是否明顯缺失的過程。后者則可以理解為：“全面依法治國(guó)”的“全面”既包含了黨的領(lǐng)導(dǎo)的全面，也代表著社會(huì)治理要向基層下移，落實(shí)到每個(gè)社會(huì)成員。法治為基層社會(huì)治理提供堅(jiān)實(shí)保障。關(guān)于基層社會(huì)治理，習(xí)近平總書記強(qiáng)調(diào)，“全面推進(jìn)依法治國(guó)，推進(jìn)國(guó)家治理體系和治理能力現(xiàn)代化，工作的基礎(chǔ)在基層。要不斷夯實(shí)基層基礎(chǔ)，加強(qiáng)基層黨的領(lǐng)導(dǎo)，引導(dǎo)群眾積極參與?！比罕妳⑴c度越高，越能與政府一同進(jìn)行更好的社會(huì)治理。在不斷提高民主參與度的條件下，政府能獲取更全面的治理信息，同時(shí)在政策制定或立法中回應(yīng)變化的社會(huì)需求。

二、新《著作權(quán)法》中社會(huì)共治的時(shí)代需求

新《著作權(quán)法》即將生效，其中的“社會(huì)共治”深層表達(dá)通過更新滿足著新時(shí)期作品和鄰接權(quán)體系下不同行業(yè)的利益，并實(shí)現(xiàn)“社會(huì)共治”的法治化目標(biāo)。從“社會(huì)共治”的角度，政策制定者也注意到社會(huì)各成員在參與治理的過程中的局限性。即，在希望個(gè)體利益更多地去批判和彌補(bǔ)這個(gè)社會(huì)體系中的不足的同時(shí)，為了避免個(gè)體利益帶來的主張一方利益的局限性，政策制定者也不斷從宏觀角度強(qiáng)化個(gè)體利益訴求在全社會(huì)福利中的地位，并提高這一部分社會(huì)人的幸福感。2021年是“十四五”開局之年，也是第二個(gè)百年目標(biāo)開啟之年，中宣部印發(fā)了《中華優(yōu)秀傳統(tǒng)文化傳承發(fā)展工程“十四五”重點(diǎn)項(xiàng)目規(guī)劃》，“規(guī)劃注重在記憶、傳承、創(chuàng)新、傳播四個(gè)方面著力，提出從中華文化資源寶庫中提煉題材、獲取靈感、汲取養(yǎng)分，推出一批優(yōu)秀文藝作品;融通多媒體資源，主動(dòng)設(shè)置議題，創(chuàng)新表達(dá)方式，注重轉(zhuǎn)化利用，加大傳播力度?！边@意味著政府將傳統(tǒng)文化傳承作為新時(shí)代“社會(huì)共治”的重要方面。這樣，在社會(huì)共治的法治化進(jìn)程中，這一部分與立法體系的銜接，主要體現(xiàn)在新《著作權(quán)法》下對(duì)作品的保護(hù)，例如作品構(gòu)成要件的變化，也反映在《視聽表演北京條約》下本應(yīng)解決的新《著作權(quán)法》對(duì)于民間文學(xué)藝術(shù)表達(dá)的設(shè)定。

民間文學(xué)藝術(shù)表達(dá)是指由特定的民族、族群或者社群內(nèi)不特定成員集體創(chuàng)作和世代傳承，并體現(xiàn)其傳統(tǒng)觀念和文化價(jià)值的文學(xué)藝術(shù)的表達(dá)。但是，由于民間文學(xué)藝術(shù)表達(dá)并不等同于作品，例如其自身的社會(huì)性、群體性等屬性并不能完全滿足私權(quán)屬性，所以，部分民間文學(xué)藝術(shù)表達(dá)無法設(shè)置于著作權(quán)法體系下，這也導(dǎo)致其在歷次《著作權(quán)法》修訂時(shí)均被擱置，本次新《著作權(quán)法》修訂仍然存在空白。從社會(huì)共治的角度來看，盡管本次新《著作權(quán)法》仍然未對(duì)該條款進(jìn)行補(bǔ)充，但這方面的社會(huì)治理可以結(jié)合國(guó)家的時(shí)代大背景進(jìn)行。

著作權(quán)是知識(shí)產(chǎn)權(quán)的組成部分，知識(shí)產(chǎn)權(quán)體系是一個(gè)私權(quán)體系，同時(shí)也是社會(huì)治理或者社會(huì)福利當(dāng)中的重要組成部分。知識(shí)產(chǎn)權(quán)本身具有人權(quán)和社會(huì)屬性，具備社會(huì)共治的基礎(chǔ)。基于新《著作權(quán)法》對(duì)民間文學(xué)藝術(shù)表達(dá)條款的再次擱置，這一部分的個(gè)體訴求和社會(huì)治理的立法擔(dān)當(dāng)仍然需要完善。同時(shí)，民間文學(xué)藝術(shù)表達(dá)在新的“一百年”背景也需要更多主體參與它的記憶與傳承。訴求和治理的缺失演變成了社會(huì)共治的缺失，這是改善社會(huì)治理均衡的未來方向之一。

三、個(gè)體訴求是對(duì)社會(huì)共治的呼吁

在民間文學(xué)藝術(shù)表達(dá)方面，隨著社會(huì)成員市場(chǎng)意識(shí)和維權(quán)意識(shí)的提高，個(gè)體通過在公有領(lǐng)域的部分加入個(gè)人元素成立私權(quán)表達(dá)，然后進(jìn)行發(fā)表、利用。這種傳統(tǒng)著作權(quán)的創(chuàng)作激勵(lì)模式之一，在缺失的部分成為一種新的利益驅(qū)動(dòng)模式。法律滯后于社會(huì)現(xiàn)實(shí)，由于立法的缺失，相關(guān)案例暫行了社會(huì)治理功能的填補(bǔ)。個(gè)體訴求呈現(xiàn)出群體性弱化和糾紛類型多樣化的特點(diǎn)，并不斷擠壓民間文學(xué)藝術(shù)社會(huì)屬性、群體屬性的空間。在私權(quán)意識(shí)覺醒的時(shí)代，民間藝術(shù)表達(dá)立法的長(zhǎng)期缺失、個(gè)體利益訴求與公共福利的失衡最終導(dǎo)致了社會(huì)治理的缺失。即便是司法裁判的方式暫時(shí)代行社會(huì)共治的體系化治理也是不足的，它既無法滿足自上而下的立法體系的完整，也無法完成客觀性的自下而上的個(gè)體訴求的治理手段，更無法梳理民間文學(xué)藝術(shù)表達(dá)公有部分與族群意愿之間的關(guān)系。民間文學(xué)藝術(shù)表達(dá)的社會(huì)性、群體性，社會(huì)共治的需求和個(gè)人利益與社會(huì)福利的不確定狀態(tài)并不能得到解決。與其說希望通過司法裁判確定自身在民間文學(xué)藝術(shù)表達(dá)中的私權(quán)部分，不如說這事實(shí)上是對(duì)以上文為例的民間文學(xué)藝術(shù)表達(dá)社會(huì)治理缺失的一種反映。

改善立法缺失、完善法律體系其實(shí)是對(duì)整個(gè)“社會(huì)共治”大循環(huán)體系的彌補(bǔ)，法治是平息矛盾、解決糾紛、建立和諧社會(huì)、實(shí)現(xiàn)社會(huì)共治的重要手段。這個(gè)手段的運(yùn)轉(zhuǎn)是否有效、高效，依賴于社會(huì)每個(gè)成員對(duì)它的理解、執(zhí)行和配合。個(gè)體對(duì)民間文學(xué)藝術(shù)表達(dá)主張私權(quán)的現(xiàn)象，側(cè)面說明了立法的不足。他們是以個(gè)體出現(xiàn)的帶有訴求的社會(huì)共治的一分子，以訴訟或其他方式，反映著自己對(duì)整個(gè)法律體系空白填補(bǔ)的利益需求。以指導(dǎo)案例為先導(dǎo)，個(gè)體只能形成片面性的對(duì)社會(huì)共治的理解。

社會(huì)共治是讓社會(huì)的每個(gè)分子都積極參與到社會(huì)結(jié)構(gòu)的完善和彌補(bǔ)當(dāng)中，從而使這個(gè)結(jié)構(gòu)能夠在方方面面豐富和充實(shí)起來。它使得社會(huì)各個(gè)參與治理的人員都能夠盡量在一個(gè)平衡的程度上達(dá)到滿足，讓整個(gè)結(jié)構(gòu)運(yùn)行得更有效率?！盀楸苊飧骼嬷黧w因追求自身利益最大化而做出的‘低效行為，需要探求建立利益平衡機(jī)制，以整合多元社會(huì)主體之間的利益訴求，發(fā)揮社會(huì)治理功效?！盵5]在社會(huì)共治缺失的結(jié)構(gòu)中，必然需要更進(jìn)一步地平衡與完善個(gè)體利益與公共福利的關(guān)系。

2021年世界知識(shí)產(chǎn)權(quán)日的主題是“知識(shí)產(chǎn)權(quán)和中小企業(yè)：把創(chuàng)意推向市場(chǎng)”，2021年6月《著作權(quán)法》（2020修正）即將生效，2021年4月28日《視聽表演北京條約》生效一周年，可見著作權(quán)體系正在逐步完善。新《著作權(quán)法》下文學(xué)、藝術(shù)和科學(xué)領(lǐng)域內(nèi)的表達(dá)是一個(gè)未被完全開發(fā)利用的創(chuàng)意寶庫，是未來社會(huì)共治中法治化治理的前進(jìn)方向，著作權(quán)體系作為社會(huì)治理體系的一部分會(huì)在未來發(fā)揮出社會(huì)共治的更多職能。

注釋：

[1]俞可平：《治理與善治》，社會(huì)科學(xué)文獻(xiàn)出版社，2000年版，第16—17頁。

[2]Rouviere，E.等：《從懲罰到預(yù)防：在實(shí)施食品安全過程中引入共同監(jiān)管的法國(guó)案例研究》，《食品政策》，2012年第37期。

[3][4]鄭杭生：《“理想類型”與本土特質(zhì)：對(duì)社會(huì)治理的一種社會(huì)學(xué)分析》，《社會(huì)學(xué)評(píng)論》，2014年第3期，第3—11頁。

[5]馮曉青、許耀乘：《破解短視頻版權(quán)治理困境：社會(huì)治理模式的引入與構(gòu)建》，《新聞與傳播研究》，2020年第27卷，第10期，第56—76頁、第127頁。

（鄭璇玉為中國(guó)政法大學(xué)知識(shí)產(chǎn)權(quán)法研究所副教授，劉紅宵為中國(guó)政法大學(xué)知識(shí)產(chǎn)權(quán)方向法學(xué)研究生）

責(zé)任編輯：馬莉莎