郝秀輝，趙金瑞

（中國民航大學(xué) 法學(xué)院，天津 300300）

流押契約，是指債權(quán)人與抵押人在設(shè)定抵押權(quán)或債權(quán)到期前的契約中意定，作為抵押權(quán)人的回復(fù)，移轉(zhuǎn)抵押物的所有權(quán)，或約定不依據(jù)法律所定的方式對抵押物作出處分。［1］長期以來，立法對于流押契約多持否定性態(tài)度，而目前的立法態(tài)勢已發(fā)生一定的轉(zhuǎn)變，已有流押契約肯定性的立法例①截至目前,法國、美國、西班牙、俄羅斯等國立法均對流押契約效力采許可立法例。。但是，有關(guān)流押契約的正當(dāng)性及其適用范圍等關(guān)鍵性問題缺少深入研究。本文擬以流押契約在航空領(lǐng)域適用的正當(dāng)性及適用路徑為切入點(diǎn)，對流押契約問題作一系統(tǒng)的分析和探討，以期推動(dòng)航空器流押契約制度的立法確認(rèn)，從而彌補(bǔ)航空領(lǐng)域擔(dān)保方式的不足，提高航空公司債務(wù)人信用度，降低銀行、專融公司等債權(quán)人的融資借貸風(fēng)險(xiǎn)。

一、流押契約立法例與禁止目的之考察

1.流押契約禁止的立法淵源與流變

流押條款的規(guī)定最早源自羅馬帝政時(shí)期，被稱為“沒收條款”（lexcommisoria）。［2］而在日耳曼法和羅馬法基礎(chǔ)上衍生而來的法典法系繼受其傳統(tǒng)，對流押契約的態(tài)度并不寬松。以英國中世紀(jì)的普通法與衡平法為根本衍生出來的判例法系，因其判例法傳統(tǒng)，對流押契約一直秉持開放立場，不但未在其規(guī)范體系中出現(xiàn)否定性表現(xiàn)，部分立法還明確認(rèn)可流押契約的效力。②例如：臺灣地區(qū)“民法”物權(quán)部分第873-1條，“約定于債權(quán)已屆清償期而未為清償時(shí)，抵押物之所有權(quán)移屬于抵押權(quán)人者，非經(jīng)登記，不得對抗第三人?！碑?dāng)今，世界兩大法系不斷相互融合，流押契約禁止的立法也有所松動(dòng)。從對典型國家或地區(qū)立法的流押契約效力變化的比較來看，大體有兩種立法模式“：直接許可主義”與“間接許可主義”。

俄羅斯、美國、法國、西班牙等國家的立法采取“直接許可主義”，即法律對契約雙方主體達(dá)成流押條款予以明示。例如：俄羅斯明確允許法院按照經(jīng)過公證的流押協(xié)議，以擔(dān)保物的所有權(quán)滿足債權(quán)。③參見《俄羅斯聯(lián)邦民法典》第349條第1款。美國擔(dān)保權(quán)人可以通過“斷贖擔(dān)保物”的方式或提出以保留擔(dān)保物所有權(quán)的方式實(shí)現(xiàn)其債權(quán)。④參見《美國統(tǒng)一商法典》第9-501條第1款、第9-505條第2款?！斗▏穹ǖ洹返?459條規(guī)定，抵押法律關(guān)系中雙方當(dāng)事人可以商定流押約款。［3］西班牙民法規(guī)定，當(dāng)債務(wù)到期時(shí)擔(dān)保人可將擔(dān)保物交付其債權(quán)人。⑤參見《西班牙民法典》第1858條。德國、阿爾及利亞、韓國、瑞士、日本、魁北克、埃塞俄比亞、蒙古國、中國澳門等國家或地區(qū)立法采取“間接許可主義”。即對流押契約秉持放任立場，流押契約的效力取決于契約的一般性規(guī)則，根據(jù)契約雙方主體意思自治，自決訂立流押契約。例如：越南民法規(guī)定，在抵押法律關(guān)系中，債務(wù)人在債權(quán)清償期屆滿后不能清償債權(quán)時(shí)，可依雙方當(dāng)事人約定，處置擔(dān)保物以實(shí)現(xiàn)債權(quán)，且并未排除雙方當(dāng)事人以約定流押的方式來實(shí)現(xiàn)債權(quán)。①參見《越南民法典》第359條第1款。日本民法雖不允許設(shè)立流質(zhì)條款，質(zhì)權(quán)人必須以法律規(guī)定的方法處分質(zhì)物。但根據(jù)體系解釋，其并未對流押契約做出限制，依據(jù)通說觀點(diǎn)并結(jié)合相關(guān)判例解釋，確認(rèn)以抵押物抵償擔(dān)保債權(quán)為內(nèi)容的抵押合同有效。②參見《日本民法典》第349條。韓國民法也有近似條款，以當(dāng)事人的意思自治為基準(zhǔn)，自決訂立流押契約。③參見《韓國民法典》第339條。

中國大陸立法和司法解釋對流押契約明確為否定的立場。例如，最高法院相關(guān)紀(jì)要類文件表明，“在債權(quán)清償期屆滿前，債務(wù)人和債權(quán)人關(guān)于以物抵債的約定可能使得抵債物的價(jià)值額與債權(quán)數(shù)額差距較大，認(rèn)可該約定的效力，一定程度上會(huì)導(dǎo)致嚴(yán)重地利益失衡。故此在實(shí)際操作中通常應(yīng)以我國物權(quán)法等禁止流押的有關(guān)規(guī)定為依照，對該情形下簽訂的以物抵債協(xié)議效力不予認(rèn)可。”④參見《關(guān)于當(dāng)前商事審判工作中的若干具體問題》，最高人民法院2015年12月24日發(fā)布。

2.流押契約禁止的立法目的

通過對流押契約的立法例考察，流押契約在立法上被禁止，有一定的立法目的，概括言之，可歸為四點(diǎn)。

第一，維護(hù)抵押人及抵押人的其他債權(quán)人之利益的需要。從流押契約的效力不被禁止可能會(huì)發(fā)生損害抵押人利益的情形考察來看，存在兩種情形。一方面，若被擔(dān)保的債權(quán)額過分低于該債務(wù)人型抵押人所供的抵押物自身價(jià)值額，勢必直接造成抵押權(quán)人與抵押人之間的嚴(yán)重利益失衡，導(dǎo)致明顯不公平的局面；另一方面，債權(quán)人可能會(huì)在債務(wù)人處于緊迫需要之時(shí)，迫使債務(wù)人（抵押人）接受不合理的擔(dān)保條款，在債務(wù)人到期清償不能時(shí)，遠(yuǎn)超債權(quán)額度的擔(dān)保物所有權(quán)直接移轉(zhuǎn)于債權(quán)人，從而發(fā)生乘人之危所致的不公平現(xiàn)象。在債務(wù)人之外的第三人作為抵押人的情形下，流押契約如不被禁止，可能誘發(fā)抵押權(quán)人與債務(wù)人惡意通謀，讓債務(wù)人故意不履行債務(wù)，致所有權(quán)歸于第三人的抵押物權(quán)屬變動(dòng)。

從流押契約的效力不被禁止可能致抵押人的其他債權(quán)人利益受損的情形來看，在流押契約有效時(shí)，基于抵押物與被擔(dān)保債權(quán)之間價(jià)值額差距顯著較大的情形下（例如以高昂價(jià)值的航空器作為抵押物的），該抵押物同時(shí)也可為其他債權(quán)提供擔(dān)保，抵押物所有權(quán)變動(dòng)會(huì)導(dǎo)致抵押人擔(dān)保責(zé)任財(cái)產(chǎn)的顯著減少，將會(huì)對抵押人的其他債權(quán)人的債權(quán)產(chǎn)生間接性損害；也有可能抵押人與抵押權(quán)人故意通過約定流押契約，以達(dá)到規(guī)避履行其他債權(quán)人債務(wù)之目的，故對抵押人的其他債權(quán)人而言，流押契約的存在可能會(huì)造成其擔(dān)保權(quán)益無法實(shí)現(xiàn)，致其擔(dān)保目的落空。

第二，流押契約不契合抵押權(quán)的價(jià)值屬性追求。抵押權(quán)是基于物的交換價(jià)值而設(shè)定的定限物權(quán)，其功能在于擔(dān)保債務(wù)的全面適當(dāng)履行而非取得抵押物所有權(quán)，其本質(zhì)是在債務(wù)人到期不清償債權(quán)時(shí)通過對抵押物變價(jià)求償?shù)姆绞綄?shí)現(xiàn)抵押權(quán)人的債權(quán)，因而具有強(qiáng)烈的價(jià)值追求。流押契約的本質(zhì)是附條件的所有權(quán)變動(dòng)契約，不符合抵押權(quán)先經(jīng)變價(jià)程序的流程，也不符合抵押權(quán)的基本功能，極易造成價(jià)值失衡，因此，流押契約禁止被立法確認(rèn)。

第三，流押契約不符合物權(quán)變動(dòng)公示原則。流押契約的性質(zhì)是什么？是債權(quán)性契約還是物權(quán)性契約？流押契約如果被認(rèn)為是一種物權(quán)性契約，即意味著抵押物所有權(quán)的變動(dòng)僅需流押契約約定的條件成就即可實(shí)現(xiàn)，不需要法定的公示方式，這顯然與各國物權(quán)法規(guī)定的物權(quán)變動(dòng)公示原則相違背。根據(jù)物權(quán)法定主義，除傳統(tǒng)的“類型強(qiáng)制”與“類型固定”外，還包括效力法定和公示方法法定。流押契約的禁止本質(zhì)上遵循了物權(quán)公示方法法定原則。

第四，流押契約禁止可以有效防止國有資產(chǎn)流失，穩(wěn)定金融秩序，維護(hù)社會(huì)公平。在流押契約許可的情形下，有學(xué)者認(rèn)為，國有資產(chǎn)負(fù)責(zé)人利用流押契約中抵押物所有權(quán)變動(dòng)規(guī)則，故意不履行債務(wù)，避免評估手續(xù)，以形式合法逃避國有資產(chǎn)監(jiān)管而從中獲益，致國有資產(chǎn)流失。⑤高圣平在《論流質(zhì)契約的相對禁止》一文,王利明、尹飛、程嘯在《中國物權(quán)法教程》第454頁等均持有禁止流押契約可以有效防止國有資產(chǎn)流失的觀點(diǎn)。也有學(xué)者認(rèn)為，各國將禁止流押契約提升到防止變相高利貸的程度，認(rèn)為其違背了禁止暴力行為理論，破壞了抵押法律關(guān)系各方主體之間利益平衡，若由其泛化，會(huì)嚴(yán)重影響國家金融穩(wěn)定，侵害健康的金融秩序。①楊善長在《流押條款法律效力辨——兼及法律父愛主義立法思想之取舍》一文中明確提出流押契約違背禁止暴力行為理論，會(huì)打破利益主體平衡鏈條，嚴(yán)重影響國家金融秩序的觀點(diǎn)。還有學(xué)者認(rèn)為，維護(hù)社會(huì)公平是各國禁止流押契約最終立法目的。一方面，否定流押契約的效力是對債務(wù)人的制度公平，債務(wù)人無需迫于無奈而以遠(yuǎn)高于債權(quán)價(jià)值的抵押物去作擔(dān)保，在債務(wù)清償期屆滿后喪失抵押物的所有權(quán)；［4］另一方面，否定流押契約的效力對債務(wù)人的其他債權(quán)人而言也是公平之策，抵押物剩余價(jià)值的充盈能夠有效保障債務(wù)人對其他債務(wù)的履約能力，享有該抵押權(quán)的債權(quán)人對抵押物價(jià)值的壟斷性支配將嚴(yán)重影響到其他利益相關(guān)者。［5］總之，在流押契約禁止制度框架下，可以平衡各方法律關(guān)系主體的利益，避免高利貸與暴力盤剝，有益于維護(hù)社會(huì)公平穩(wěn)定。

3.對流押契約禁止的立法目的評析

從上述流押契約禁止的各種立法目的論述考察來看，流押契約禁止的理論依據(jù)，形式上看似充分，但存在避重就輕之嫌，沒有較好地進(jìn)行價(jià)值衡量，說服力經(jīng)不起推敲，流押契約也有其存在的積極價(jià)值。

第一，流押契約并非必然有害于抵押人及抵押人的其他債權(quán)人。在動(dòng)產(chǎn)抵押擔(dān)保實(shí)踐中，流押契約對抵押人的實(shí)然性損害需同時(shí)滿足諸多條件，如債務(wù)人到期未清償債權(quán)、抵押物價(jià)值與被擔(dān)保債權(quán)價(jià)值懸殊、債權(quán)人利用債務(wù)人的不利境地等，任一條件未成就，流押契約的危害性就具有極大或然性，不會(huì)必然發(fā)生，僅是一種理論擔(dān)憂。同時(shí)，流押契約對抵押人的其他債權(quán)人損害也不具有直接作用力。只要抵押人的其他責(zé)任財(cái)產(chǎn)對其他債權(quán)人債務(wù)具有充足的清償力，執(zhí)行流押契約致使抵押物所有權(quán)移轉(zhuǎn)并不會(huì)有損抵押人的其他債權(quán)人利益，除非抵押標(biāo)的物價(jià)值遠(yuǎn)高于被擔(dān)保債權(quán)價(jià)值且會(huì)對其責(zé)任財(cái)產(chǎn)產(chǎn)生明顯影響，此時(shí)抵押人利益與其他債權(quán)人利益具有一定的連帶性，流押契約減損抵押人利益，必然會(huì)減損抵押人的其他債權(quán)人利益，但流押契約對抵押人的不利益屬于潛在小概率風(fēng)險(xiǎn)，那么對抵押人的其他債權(quán)人造成損失的可能性就更低了。

第二，流押契約并未違反物權(quán)法定主義，亦未放棄抵押權(quán)的擔(dān)保功能。流押契約被認(rèn)為違背物權(quán)法定主義，與物權(quán)法理論研究對流押契約的定性問題有關(guān)，混同了債權(quán)效果與物權(quán)效果。流押契約的性質(zhì)不應(yīng)認(rèn)定為是一種物權(quán)性契約，其本質(zhì)上依然是一種附停止條件以所有權(quán)變動(dòng)為內(nèi)容的債權(quán)性契約。流押契約擬定的條件成就，即債務(wù)到期未履行，并不意味著就可以立即發(fā)生抵押物所有權(quán)變動(dòng)，唯有完成相應(yīng)的公示程序后所有權(quán)才會(huì)發(fā)生移轉(zhuǎn)，流押契約僅發(fā)生債權(quán)效果，并不違反物權(quán)法定原則。

流押契約的制度價(jià)值與抵押權(quán)一樣，是擔(dān)保債務(wù)人債務(wù)的履行，所有權(quán)變動(dòng)的約定僅僅是手段而已。擔(dān)保債權(quán)相較于抵押物其價(jià)值額明顯低位時(shí)，流押契約所具有的震懾力能強(qiáng)化抵押權(quán)擔(dān)保的基本功能，理性的抵押人必然會(huì)不遺余力履行義務(wù)避免自己的財(cái)產(chǎn)遭受重創(chuàng)。因此，流押契約可以在債權(quán)清償期屆滿后債務(wù)人不履行時(shí)用抵押物所有權(quán)來沖抵債務(wù)人所欠債權(quán)以發(fā)揮其消極效能，在債權(quán)清償期屆滿前也可放大抵押人財(cái)產(chǎn)損失風(fēng)險(xiǎn)，增強(qiáng)其心理壓力和緊迫感，敦促其積極主動(dòng)清償?shù)狡趥鶛?quán)以發(fā)揮流押契約積極效能［6］，從而在債權(quán)發(fā)生直至到期的整個(gè)過程中通過流押契約的雙效能充分保障抵押權(quán)之擔(dān)保功能。［7］

二、航空器流押契約存在的必要性

在航空器融資租賃和航空運(yùn)輸領(lǐng)域，資本密集性和技術(shù)密集性十分突出，航空器②此處指民用航空器構(gòu)架、發(fā)動(dòng)機(jī)、螺旋槳、無線電設(shè)備和其他一切為了在民用航空器上使用的,無論安裝于其上或暫時(shí)拆離的物品，包括被拆除處于維修狀態(tài)的飛機(jī)發(fā)動(dòng)機(jī)和雷達(dá)、航空座椅、救生設(shè)備以及建造中航空器等。作為財(cái)產(chǎn)的一個(gè)突出特點(diǎn)就是單體價(jià)值遠(yuǎn)超多數(shù)不動(dòng)產(chǎn)，其購置和更新需要較大的資金投入。但該領(lǐng)域3%～5%的平均年利潤率［8］難支撐領(lǐng)域運(yùn)行，所以該領(lǐng)域抵押融資已成為一種常態(tài)［9］。作為特殊物權(quán)客體的航空器，其使用價(jià)值與交換價(jià)值在航空器流押契約的作用下可以高效利用；同時(shí)該契約也可促進(jìn)融資流通，有效推動(dòng)現(xiàn)代民航產(chǎn)業(yè)經(jīng)濟(jì)結(jié)構(gòu)優(yōu)化升級；航空器流押契約的存在確有其現(xiàn)實(shí)的必要性。

1.航空器流押契約是強(qiáng)化債權(quán)人利益保護(hù)、增強(qiáng)債權(quán)人融資信心的需要

流押契約禁止的立法制度更多是基于對債務(wù)人利益保護(hù)的強(qiáng)調(diào)，有保護(hù)社會(huì)弱者理念的體現(xiàn)。但在當(dāng)今的金融實(shí)踐中，銀行、專門性融資公司等債權(quán)人也常常處于不利地位，有時(shí)還會(huì)呈現(xiàn)出債務(wù)人的強(qiáng)勢，在各種“老賴”面前，債權(quán)人的權(quán)益亟需加強(qiáng)保障。航空器流押契約可以督促航空公司、租賃公司等債務(wù)人主動(dòng)清償債權(quán)，切實(shí)保證債權(quán)的完滿兌現(xiàn)。若契約條件成就，航空公司、租賃公司等債務(wù)人將會(huì)喪失飛機(jī)所有權(quán)，影響其航線運(yùn)營和社會(huì)信譽(yù)，進(jìn)而會(huì)對其形成極大壓力，促使其完全履行債務(wù)，保護(hù)融資銀行、專門性融資租賃公司等債權(quán)人利益的實(shí)現(xiàn)，進(jìn)一步推動(dòng)航空器抵押的融資方式和融資規(guī)模。

在航空融資實(shí)踐中，以航空器為抵押物的流押契約條款設(shè)計(jì)，有利于增強(qiáng)債權(quán)人提供融資信心，便于融資規(guī)模的擴(kuò)大。例如：W航空公司擁有客機(jī)34架，其中的兩架空客330-243客機(jī)抵押給了X銀行，雙方約定，W航空公司繼續(xù)使用飛機(jī)，如若W航空不能到期償還欠X銀行的4億多美元借款，則將兩架飛機(jī)所有權(quán)轉(zhuǎn)移給W銀行以抵償債權(quán)。該案中航空器流押契約條款的設(shè)定，比單純性抵押的擔(dān)保模式，更有利于吸引融資，針對擔(dān)保物權(quán)的實(shí)現(xiàn)也會(huì)大大減少成本支出，是促進(jìn)航空融資的現(xiàn)實(shí)需要。

2.航空器流押契約是私法自治原則在航空融資領(lǐng)域落實(shí)的需要

航空器流押契約成立的前提是雙方意思表示達(dá)成一致，契約雙方在締約前對航空器的價(jià)值與抵押擔(dān)保的債權(quán)額之間的比例關(guān)系必然是經(jīng)過了審慎斟酌與仔細(xì)權(quán)衡，因?yàn)閲@航空器進(jìn)行交易與融資的各方主體一般均是商主體，作為以“營利”為目的商主體對自己的利益均會(huì)“精打細(xì)算”，沒有任何主體會(huì)比商主體自身更關(guān)心自身利益的實(shí)現(xiàn)和保護(hù)。航空器流押契約并不違反信用交易的公平原則，銀行、專門融資公司等債權(quán)人和各類航空公司、租賃公司等債務(wù)人雙方，是基于內(nèi)心真意設(shè)立的航空器流押條款，其本質(zhì)并非是要取得航空器所有權(quán)，航空公司、租賃公司等債務(wù)人也并非是要預(yù)期違約。

航空器流押契約的自由設(shè)定，是私法自治原則的具體映現(xiàn)。在民法視域下，每個(gè)法律主體都有自由作出意思表示的權(quán)利，按照自己的意愿規(guī)劃物質(zhì)生活，民法的天職在給付、認(rèn)可和保障該種自由［10］。市場自由交易秩序下，意思自治的克減需在動(dòng)搖國家利益和社會(huì)公共利益的嚴(yán)格條件下方可采用，所以作為全局思考者的當(dāng)事人有權(quán)依據(jù)自由意志處分自身利益訂立自由契約。［11］立法強(qiáng)行否定流押契約的效力，違背民法天然的私法屬性，確認(rèn)流押契約的效力則是對民法基本理念之私法自治的遵循，也是對自由精神的彰顯。

“商法特殊于民法，追求私法自治的態(tài)度更盛。”［12］在我國民商合一立法體例下，各航空公司、銀行、專門性融資公司等均為商主體，航空器流押契約是否有效，涉及到對商行為特殊性的考量。在民商合一的立法體例下，不宜將所有法律行為皆以在市場經(jīng)濟(jì)中相對較弱的自然人之間的交往方式為藍(lán)本，而應(yīng)傾向性照顧商事實(shí)踐的獨(dú)特性。在需要設(shè)立抵押擔(dān)保的法律關(guān)系中，83%情形都屬于商事交易①筆者以2018年8月至2020年3月在中國裁判文書網(wǎng)中以抵押擔(dān)保為關(guān)鍵字的案件為數(shù)據(jù)來源，運(yùn)用SPASS數(shù)據(jù)分析軟件得出該數(shù)據(jù)。，商事主體因其特殊性可一直保持理性，能夠充分地認(rèn)識自身的利益和處境，特別是對以航空器為抵押物的價(jià)值存有理性的評估，能夠預(yù)測正常的商業(yè)風(fēng)險(xiǎn)，立法不應(yīng)過度干預(yù)。因此，嚴(yán)格禁止航空器流押契約，無疑會(huì)嚴(yán)重制約市場主體意思自治和商事交易自由。

3.航空器流押契約對債務(wù)人（抵押人）未必會(huì)造成不利益

在出現(xiàn)“為擔(dān)保小額債權(quán)致使抵押物剩余價(jià)值不可用”［13］的情形下，精明的各航空公司債務(wù)人便會(huì)尋求其他融資交易途徑，采取其他方式補(bǔ)救自己履行不能，盡力避免航空器流押契約的條件成就。即使航空器流押契約的條件成就，銀行、融資公司等抵押權(quán)人取得航空器所有權(quán)，對于航空公司、租賃公司等債務(wù)人而言，也并非是“滅頂之災(zāi)”，因?yàn)榈盅旱暮娇掌魉袡?quán)喪失，并不一定就會(huì)影響航空公司的運(yùn)營，其可以通過“回租”的方式繼續(xù)使用該航空器進(jìn)行運(yùn)營。

在航空融資實(shí)踐中，各航空公司、租賃公司被迫舉債的幾率不大，融資租賃模式很多，融資可選的空間很大。各航空公司、租賃公司相對于銀行、專門性融資公司而言，也并非弱者，彼此之間經(jīng)濟(jì)關(guān)系鏈條緊密，航空器流押契約條款的設(shè)計(jì)既是他們意思自治的結(jié)果，也是實(shí)現(xiàn)利益共贏的路徑之一。

因此，航空器流押條款并非必然造成抵押人利益受損。債權(quán)人債權(quán)的實(shí)現(xiàn)與否，取決于各航空公司債務(wù)人是否積極主動(dòng)的清償債權(quán)，債務(wù)人具有相對主動(dòng)的地位，債權(quán)人基于流押契約對航空器所有權(quán)的變動(dòng)僅是一種期待利益，并具有高度的不確定性。航空器被設(shè)定抵押后，因自然事件、意外事故或異常市場波動(dòng)，導(dǎo)致自身價(jià)值貶損或滅失的情況也時(shí)有發(fā)生。在實(shí)踐中，各航空公司一般不會(huì)以第三人的身份作為航空器抵押人設(shè)定流押契約，也就不會(huì)出現(xiàn)抵押權(quán)人與債務(wù)人惡意通謀，讓債務(wù)人有意不清償債權(quán)，使其不當(dāng)取得抵押物所有權(quán)，進(jìn)而存有發(fā)生失德事件概率激增的情況［14］。總之，航空器流押契約的立法確認(rèn)，更有利于私法自治原則在航空融資領(lǐng)域的落實(shí)，對此價(jià)值的追求遠(yuǎn)遠(yuǎn)高于對流押契約流弊的擔(dān)憂。

4.航空器流押契約符合當(dāng)今時(shí)代的立法趨勢

隨著世界范圍內(nèi)各國家或地區(qū)立法主體認(rèn)識到否認(rèn)流押契約效力已與現(xiàn)實(shí)社會(huì)經(jīng)濟(jì)發(fā)展不相適應(yīng)，許多國家或地區(qū)從部門基本法的角度進(jìn)行轉(zhuǎn)變后，各國航空立法為回應(yīng)上位法的變化均已經(jīng)做出相應(yīng)的修改，以完善本國或地區(qū)法律體系的內(nèi)部自洽。例如：“航空器所有權(quán)及其他財(cái)產(chǎn)權(quán)產(chǎn)生、登記、限制、轉(zhuǎn)讓、終止，國籍登記程序的確定，對民用航空器權(quán)利和交易不予登記的理由，依照《俄羅斯聯(lián)邦民法典》的條款執(zhí)行。”①《俄羅斯聯(lián)邦航空法》第5章第33條第9款?！昂娇掌髦盅海瑓⒄彰穹P(guān)于抵押之規(guī)程”②韓國《航空抵押法》第9條。，韓國《航空安全法》與《個(gè)人財(cái)產(chǎn)抵押法》中也對航空器流押契約作出相應(yīng)規(guī)定。日本航空部對流押契約采放任態(tài)度，變相認(rèn)可其效力，僅對流質(zhì)契約效力予以否定。③參見《日本航空器抵押法》第22條之二第2款。

以上立法例均表明，各國家或地區(qū)已經(jīng)認(rèn)識到流押契約在航空領(lǐng)域適用的必要性并及時(shí)作出了立法回應(yīng)，在我國《民法典》和《航空法》制定與《民用航空法》修訂之際，應(yīng)充分考慮航空器流押契約存在的必要性，吸收各國具有借鑒性的先進(jìn)經(jīng)驗(yàn)，適時(shí)回應(yīng)國際立法趨勢。

5.航空器流押契約符合法律的效益價(jià)值追求

航空器抵押權(quán)的實(shí)現(xiàn)方式一般為各航空公司同銀行、專門融資公司等債權(quán)人協(xié)議確定，未達(dá)成協(xié)議則會(huì)通過法院拍賣、變賣航空器。協(xié)議折價(jià)與航空器流押契約雖同為約定，但與后者的時(shí)間節(jié)點(diǎn)不同，具有明顯的事后性，無形會(huì)增加新的交易成本支出。［15］況且，發(fā)生債權(quán)債務(wù)糾紛的誘因是航空公司屆期不履行債務(wù)，則極少數(shù)當(dāng)事人會(huì)通過相互友好協(xié)商以折價(jià)的方式抵償航空器抵押權(quán)，債權(quán)人通常只會(huì)請求人民法院幫助其兌現(xiàn)債權(quán)。撇開雙方當(dāng)事人的協(xié)商成本不提，單就人民法院的拍賣、變賣就有諸多實(shí)現(xiàn)程序和繁雜環(huán)節(jié)，相較于航空器流押契約會(huì)花費(fèi)大量的人力和物力成本，會(huì)動(dòng)用更多的司法資源，社會(huì)成本額只會(huì)更高，此間也會(huì)同比增長各方主體的時(shí)間成本，增加銀行、專門性融資公司等各類債權(quán)人的心理成本。從法經(jīng)濟(jì)學(xué)基本觀點(diǎn)出發(fā)，法的核心效能是提升激勵(lì)，以較低的制度支出獲取物質(zhì)財(cái)富的大幅收益。［16］以迅捷高效實(shí)現(xiàn)擔(dān)保物權(quán)、促進(jìn)民航市場交易為目的出發(fā)，航空器流押契約自然是商事主體的上佳選擇，從而有力推動(dòng)航空經(jīng)濟(jì)產(chǎn)業(yè)的積極態(tài)勢，最終實(shí)現(xiàn)法的效益價(jià)值。

三、我國航空器流押契約立法存在的問題及完善路徑

1.我國航空器流押契約立法存在的問題

當(dāng)下，我國現(xiàn)行有效的航空法抵押權(quán)制度體系已經(jīng)不能為民航產(chǎn)業(yè)模式的多元化發(fā)展保駕護(hù)航，也無法為民航經(jīng)濟(jì)產(chǎn)業(yè)鏈培養(yǎng)提供足夠的土壤，航空器流押契約的效力認(rèn)可已經(jīng)不可避免，否則失去高效便捷的融資途徑對民航業(yè)發(fā)展將是一大桎梏。航空法律體系需要為民航業(yè)的不斷發(fā)展提供原生動(dòng)力，航空器流押契約制度的構(gòu)建恰是回應(yīng)了該行業(yè)發(fā)展所提出的正當(dāng)性要求，也是與時(shí)代同行的表現(xiàn)。

縱觀我國現(xiàn)有立法制度，流押契約是嚴(yán)格禁止的。其效力雖在我國一直未被認(rèn)可，但關(guān)于肯定流押契約效力的立法意見早在《物權(quán)法（草案）》審議之初就多次提出［17］，目前對禁止流押契約的異議持續(xù)存在，現(xiàn)將有關(guān)規(guī)范及草案按照時(shí)間順序梳理見表1。

在我國《民用航空法》修訂和《航空法》起草的過程中，航空器（包括航空設(shè)備）流押契約禁止是否予以打破的問題，也是存有不同意見。筆者堅(jiān)持認(rèn)為，在特別法領(lǐng)域，《民用航空法》可以突破《物權(quán)法》和《擔(dān)保法》的限制，允許航空器或航空設(shè)備流押契約的存在，具有特別重要的意義。在航空領(lǐng)域，60%以上的航空器是租賃的，尤其是考慮航空器或航空設(shè)備融資租賃的期限比較長，基本與其使用壽命相當(dāng)，所以規(guī)定流押契約并不存在不公平的問題，而且可以大大提高航空器或航空設(shè)備的使用效率?！睹裼煤娇辗ā穼α餮浩跫s的效力確認(rèn)條款，可以作為《物權(quán)法》和《擔(dān)保法》的特別法規(guī)定予以適用。

表1關(guān)涉流押契約的規(guī)范（草案）

我國現(xiàn)行《民用航空法》采用正向列舉的方式對第三章航空器的權(quán)利進(jìn)行有限羅列，僅包括五種具體的民用航空器權(quán)利——所有權(quán)、抵押權(quán)、優(yōu)先權(quán)、定期租賃型占有權(quán)和購買取得型占有權(quán)①定期租賃型占有權(quán)是指因租期6個(gè)月以上的租賃合同取得的占有權(quán)；購買取得型占有權(quán)是指通過購買行為取得并占有的權(quán)利。。［18］其他航空器權(quán)利，如航空器的質(zhì)權(quán)、其他占有權(quán)、流押條款等并沒有體現(xiàn)，這是因?yàn)槲覈叨冉梃b了《日內(nèi)瓦公約》②于1948年瑞士日內(nèi)瓦ICAO大會(huì)上通過，又簡稱為1948年日內(nèi)瓦公約。其核心內(nèi)容是要求締約國承認(rèn)已在其他締約國依法辦理中央登記的航空器權(quán)利。關(guān)于航空器權(quán)利的有限列舉。該公約當(dāng)時(shí)所規(guī)定的五種民用航空器權(quán)利早已不能滿足現(xiàn)今的民航實(shí)踐發(fā)展。中國現(xiàn)有的民用航空器權(quán)利架構(gòu)與其《物權(quán)法》的物權(quán)體系銜接存在了偏差。根據(jù)《物權(quán)法》的規(guī)定，航空器是一種特殊動(dòng)產(chǎn)，物權(quán)法規(guī)定的各類物權(quán)包括質(zhì)權(quán)、留置權(quán)等均可存在于航空器之上，但《民用航空法》限定的五種航空器權(quán)利，類型較少，致使無法滿足當(dāng)代航空業(yè)融資實(shí)踐需求。因此，在《民用航空法》修改擴(kuò)展航空器物權(quán)類型的同時(shí)，也應(yīng)將航空器流押契約予以立法確認(rèn)，實(shí)現(xiàn)特別法對流押契約禁止的突破，可以避免民法體系內(nèi)的制度震蕩。

2.航空器流押契約立法完善的路徑選擇

以航空器流押契約實(shí)現(xiàn)融資擔(dān)保，在航空實(shí)踐中可有效避免航空器拍賣價(jià)格低于市價(jià)，充分實(shí)現(xiàn)其價(jià)值，也有效減少了各種成本的增疊，有利于促進(jìn)民航業(yè)的高速發(fā)展。為避免各界的理論擔(dān)憂與應(yīng)對航空業(yè)界的突發(fā)緊急狀況，借鑒各方有益經(jīng)驗(yàn)，《民用航空法》對航空器流押契約的規(guī)定有三種路徑予以選擇，即“公示清算模式”“撤銷復(fù)位模式”“合同效力保全模式”。

（1）“公示清算模式”

因航空器流押契約標(biāo)的物單體價(jià)值高，對各航空公司的其他債權(quán)人債權(quán)影響振幅大，故當(dāng)下予以認(rèn)可航空器流押契約的立法慣常做法是對航空器流押契約在各國航空器抵押登記主管機(jī)關(guān)進(jìn)行登記公示并伴隨債務(wù)清算。我國《民用航空法》沿襲其上位法《物權(quán)法》立法宗旨，允許航空器流押契約也需進(jìn)行相應(yīng)地公示，正如民法典物權(quán)編室內(nèi)稿充分表明對善意第三人的傾向性保護(hù)，是為平衡善意第三人保護(hù)與契約意思自治的利益關(guān)系，在“互聯(lián)網(wǎng)＋”的信息背景下，電子化遠(yuǎn)程登記已非難事，實(shí)操性很強(qiáng)。對銀行、專門性融資公司等債權(quán)人課以舉證清算債權(quán)義務(wù)，本就是對航空器流押契約開禁理論擔(dān)憂的有力回?fù)簦瑐鶛?quán)清算后的返還將杜絕各航空公司債務(wù)人及其他債權(quán)人的財(cái)產(chǎn)性損失，此舉有益于三方主體的利益平衡。即“公式清算模式”是指航空器流押契約需要登記公示，未經(jīng)登記不得對抗善意第三人，僅各航空公司債務(wù)人或利益相關(guān)人提供初步證據(jù)舉證證明航空器價(jià)值遠(yuǎn)高于所擔(dān)保債權(quán)時(shí)，銀行、各專門融資性公司等航空債權(quán)人需對航空器價(jià)值與債權(quán)數(shù)額進(jìn)行沖抵清算，超出部分予以返回，不足部分以普通債權(quán)予以追償。

（2）“撤銷復(fù)位模式”

“撤銷復(fù)位模式”，即以撤銷權(quán)明示來解決流押契約的負(fù)面效應(yīng)。此模式為我國臺灣著名民法學(xué)者謝在全先生提出，也被一些大陸學(xué)者認(rèn)可。其實(shí)質(zhì)是對流押契約效力的一種緩和性規(guī)定，即對契約主體之間商定的流押條款，原則上不干涉，賦予當(dāng)事人及其他債權(quán)人一個(gè)特殊的撤銷權(quán)，在滿足一定條件和一定期限得以行使。［19］49

在《民用航空法》中航空器流押契約的規(guī)定可以表現(xiàn)為，在航空融資債務(wù)履行期限屆滿前，各航空公司與銀行或?qū)ｉT融資公司等債權(quán)人約定，其不履行到期債務(wù)時(shí)，航空器所有權(quán)歸融資借貸人，該流押契約的履行實(shí)際損害各航空公司或其他債權(quán)人利益的，利益相關(guān)人可在知道或者應(yīng)當(dāng)知道撤銷事由之日起向人民法院或仲裁機(jī)構(gòu)行使撤銷權(quán)［19］49，請求撤銷基于流押契約的航空器所有權(quán)變動(dòng)法律效果，以保護(hù)各航空公司抵押人及其他債權(quán)人的財(cái)產(chǎn)利益。撤銷事由有三，其一是抵押人與債權(quán)人有意通謀減損抵押人的其他債權(quán)人利益；其二是航空器價(jià)值過度高于被擔(dān)保債權(quán)額導(dǎo)致明顯不公；其三是其他嚴(yán)重減損抵押人及抵押人其他債權(quán)人財(cái)產(chǎn)利益的情況。雖然航空器所有權(quán)變動(dòng)被撤銷，但為維護(hù)抵押權(quán)人的利益，對于簽訂的航空器流押契約應(yīng)認(rèn)可其基礎(chǔ)抵押契約性質(zhì)，享有航空器變價(jià)后的優(yōu)先受償權(quán)及基于航空器流押契約違約責(zé)任條款的賠償請求權(quán)。

（3）“合同效力保全模式”

“合同效力保全模式”是最為保守的模式，即運(yùn)用以合同法的效力規(guī)則為基礎(chǔ)，結(jié)合債的保全制度，抑制航空器流押契約的消極效應(yīng)，發(fā)揮其應(yīng)有的融資價(jià)值。該模式并未創(chuàng)設(shè)新規(guī)則，只是以現(xiàn)有制度彌補(bǔ)缺陷而已。

以上三種模式各有利弊，筆者傾向于“撤銷復(fù)位模式”，針對航空器流押契約的潛在不利益，給予一個(gè)特殊的撤銷權(quán)予以明示，比通過公示清算更高效、便捷，也更契合航空器流押契約的低成本理念。撤銷權(quán)給利益相關(guān)主體足夠的自治空間，在《民法總則》的法律行為效力制度體系下，可為航空器流押契約的受害主體提供基礎(chǔ)救濟(jì)渠道。