朱曉東 張衛(wèi)東

〔摘要〕 民國時期，立法審查派與司法審查派就合憲審查制度設計展開了激烈的爭論。前者取法歐陸制，主張“政治優(yōu)先”即審查權歸屬國家政治機關或立法機關;后者取法美制，主張“法律優(yōu)先”即審查權歸屬普通法院或憲法法院，并就審查范圍、違憲處置方式等取“嚴格主義”抑或“寬泛主義”進行了深入思考。當然，時人并非照搬歐陸制或美制，而是注重其與本土因素的融合。

〔關鍵詞〕 合憲審查;立法審查;司法審查;政治優(yōu)先;法律優(yōu)先

〔中圖分類號〕K265.1;K262.9 〔文獻標識碼〕A 〔文章編號〕1000-4769（2021）04-0175-09

〔基金項目〕國家社會科學基金重大項目“近代中國監(jiān)督制度資料整理與研究”（18ZDA199）

〔作者簡介〕朱曉東，鄭州輕工業(yè)大學馬克思主義學院副教授，河南鄭州 450002;

張衛(wèi)東，湖北省社會科學院副研究員，湖北武漢 430077。

合憲審查即憲法解釋是一種重要的憲法監(jiān)督形式，由合憲審查機關審查、解釋立法機關議定的法律及行政機關頒布的命令是否違背憲法。民國時期，就合憲審查制度設計問題，立法審查派與司法審查派展開了激烈的爭論。前者把合憲審查視為政治問題，主張“政治優(yōu)先”，將審查權劃歸國家政治機關或立法機關，后者把合憲審查視為法律問題，主張“法律優(yōu)先”，將審查權劃歸普通法院或憲法法院。與此同時，立法審查與司法審查兩派內部又有著不同的主張，立法審查派中存在國會審查和憲法會議審查之分歧，司法審查派中存在普通法院審查和特殊法院審查之差異。因合憲審查近代轉型路徑選擇上的不同，時人在審查權歸屬、審查范圍、違憲處置方式等具體制度設計上有著較大的爭議。近年來，合憲審查研究在法學、政治學等領域取得了不錯的成果，相對而言歷史學界對此關注不足①，本文試圖對民國時期合憲審查制度進行系統(tǒng)的史料梳理與法理分析。

一、從“政治優(yōu)先”到“法律優(yōu)先”：民國制憲中合憲審查制度之演變

在近代西方合憲審查制度體系中存在著立法審查與司法審查兩種不同派別，立法審查派中有議會審查、制憲機關審查、國家權力機關審查等不同形式，司法審查派中有普通法院審查、特殊法院審查等不同形式。美國通常把合憲審查視為法律問題，審查權歸屬法院。歐陸國家則把合憲審查視為政治問題，合憲審查權一般歸屬國會或制憲機關。

在民國制憲歷程中，合憲審查發(fā)生了從立法審查到司法審查的演變。北洋時期的憲法解釋基本上取法歐陸制，把合憲審查視為政治問題，實行立法審查。在王寵惠起草的憲法草案中，設想“法院有解釋本憲法之職權”。②但經(jīng)過憲法起草委員會的討論表決，最終頒布的《天壇憲法草案》規(guī)定，憲法有疑義時由憲法會議負責解釋，而憲法會議則由國會議員組織之。1922年張君勱起草的《國是會議憲法草案》，設想由國事法院負責憲法解釋，但1923年頒布的《中華民國憲法》規(guī)定由國會行使憲法解釋權。也就是說，雖然王寵惠、張君勱等憲法起草者曾把合憲審查視為司法問題，設想由法院負責憲法解釋，但在最終通過的憲法草案中卻是采取立法審查制，由憲法會議或國會負審查之責。北洋時期之所以拒絕司法審查方案，主要原因有三：一是取法歐陸，將合憲審查視為政治問題。清末民初，較為普遍的主張是取法歐陸法系。因而，在合憲審查制近代轉型的路徑選擇上，更多的人傾向于把合憲審查視為政治問題而非司法問題。二是受憲法起草委員會委員權力觀念的影響。雖然有少數(shù)憲法起草委員會委員曾提出采取司法審查制，但大多數(shù)憲法起草委員會委員把制憲權、釋憲權視為憲法起草委員會的囊中之物，不愿意將憲法審查權交付給司法機關。三是大理院權威不足。雖自清末以來，司法權逐漸從行政權中分離出來，大理院在社會上的影響力、信仰力依然不夠，缺乏憲法解釋的權威性。

南京國民政府初期，曾主張由約法解釋委員會負憲法解釋之責。1930年頒布的《太原約法草案》規(guī)定，憲法解釋權歸屬約法解釋委員會。約法解釋委員會除中央監(jiān)察院院長、最高法院院長為當然委員外，中央監(jiān)察院互選四人，最高法院互選三人，并以中央監(jiān)察院院長為主席，最高法院院長為副主席。1931年頒布《中華民國訓政時期約法》，憲法解釋權的歸屬由約法解釋委員會改為中國國民黨中央執(zhí)行委員會。根據(jù)《建國大綱》，訓政時期由中國國民黨中央執(zhí)行委員會代行國民大會職權，這是將憲法解釋權委諸中國國民黨中央執(zhí)行委員會的理論依據(jù)。這種由政黨負憲法解釋權的制度設計，一方面在歐陸制與美制中沒有先例，可謂合憲審查制上的獨創(chuàng);另一方面，既然中國國民黨在“訓政”時期代行國民大會職權，那么這種審查權即是代行國民大會的審查權，“憲政”實施后理應歸還國民大會，說明其只是一種過渡制度。這樣說來，南京國民政府初期在一定程度上繼承了北洋時期的立法審查制而非司法審查制。南京國民政府初期頒布的《太原約法草案》《中華民國訓政時期約法》，分別將合憲審查權賦予約法解釋委員會、中國國民黨中央執(zhí)行委員，大體上仍然屬于立法審查范疇，即使中國國民黨中央執(zhí)行委員會也是代行國民大會的職權。當然，中國國民黨中央執(zhí)行委員會審查具有濃厚的黨治色彩，與國民大會審查有著本質的區(qū)別。

1936年《中華民國憲法草案》即《五五憲草》頒布，規(guī)定法律是否抵觸憲法在該法律施行后六個月內由監(jiān)察院提請司法院解釋。以憲法形式確定合憲審查權歸屬司法院，標志著近代中國合憲審查制度由立法審查向司法審查轉變。之所以發(fā)生這樣的轉變，主要是制憲者們基于以下幾個方面的考量：一是憲法解釋是法律問題，應由司法機關行使，因司法官有著豐富法學知識及經(jīng)驗，不易受政治風潮的影響;二是各國雖然有實行立法審查制的，但司法審查者居多數(shù);三是憲法解釋事件并非經(jīng)常發(fā)生，沒有必要設立專門的憲法解釋機關。③當然，為了避免司法權凌駕于立法權之上，“司法院將變成一個最高的立法機關了，與五權制度不免沖突”④，制憲者們設計了一種限制司法院合憲審查權的辦法，即合憲審查只能由監(jiān)察院提請后，司法院才能解釋?！段逦鍛棽荨分性O計的合憲審查是一種“雙層制”，司法院沒有自動審查憲法之權，凡須司法院審查的憲法案件，必須一律先由監(jiān)察院提請。

《五五憲草》中設計的“監(jiān)察院提請、司法院審查”的制度并沒有真正付諸實施。1940年頒布的《國民參政會憲政期成會憲法草案》即《五五憲草修正草案》，又將司法院審查制改為憲法解釋委員會審查制，規(guī)定由國民大會議政會、司法院、監(jiān)察院各自推舉三人組織憲法解釋委員會，負憲法解釋之責。這種制度設計在某種程度上沿襲了南京國民政府初期《太原約法草案》的做法，兩者具有較大的相似性。雖然有司法院的代表參加憲法解釋委員會，但畢竟與司法審查制不同，可謂是對司法院審查制的否定。

二戰(zhàn)結束之際，合憲審查監(jiān)督再次向《五五憲草》中的司法院審查制回歸，其主要原因除了前文所述外，還有一個重要的考慮因素是歐陸制國家大多是二戰(zhàn)中的戰(zhàn)敗國，英美制國家大多是戰(zhàn)勝國，因而在合憲審查監(jiān)督制度選擇上自然向美制靠攏。1945年，憲政實施協(xié)進會取代憲政期成會，合憲審查權由司法院組織憲法解釋委員會行使。這里的憲法解釋委員會是屬于司法院的組織機構，與《五五憲法修正草案》中的憲法解釋委員會雖然名稱相同，但性質不同。前者屬于司法審查，后者是一種偏重于立法審查的混合審查。

1946年頒布的《中華民國憲法》大體上仿效美制，規(guī)定由司法院解釋憲法，并有統(tǒng)一解釋法律或命令之權。在《司法院組織法》中又規(guī)定，在司法院設立大法官會議為專門的憲法解釋機構，由大法官九人組織之，以司法院院長為主席。大法官會議顯然不是一個普通法院，而是一個特殊的機關，其職權只限于解釋憲法并統(tǒng)一解釋法律或命令。可見，在從“訓政”向“憲政”的轉變中，合憲審查制設計一方面吸收了法院審查制的某些因素，但另一方面并非美國法院審查制度的翻版。1948年頒布《司法院大法官會議規(guī)則》，對憲法解釋的聲請程序、釋憲方式等方面予以具體規(guī)定，即中央或地方機關對于法律或命令有與憲法抵觸的疑義時得聲請解釋，大法官會議接受聲請解釋事件后應交大法官一人審查，擬具解釋初稿或其他意見提請大法官會議投票表決。司法院大法官會議制度的建立，標志著司法審查模式基本確立，但因南京國民政府迅速覆滅而未能真正付諸實踐。

在民國制憲歷程中，合憲審查大體呈現(xiàn)出從立法審查到司法審查的演變。在合憲審查制度的創(chuàng)立過程中，一批政學界人士對此進行了深入的理論思考。他們圍繞合憲審查權歸屬、合憲審查范圍、違憲處置方式等方面提出了諸多思想主張，尤其在歷次制憲前后，立法審查派與司法審查派就這些問題展開了激烈的思想交鋒，無不體現(xiàn)出“政治優(yōu)先”抑或“法律優(yōu)先”的合憲審查理念。

二、法院、議院抑或特設機關：立法審查派與司法審查派的審查權歸屬之爭

民國初年，《天壇憲草》起草者王寵惠建議將憲法解釋權歸屬法院。他認為，立法機關不宜自行審查其所定的法律是否違憲，且議員更易頻繁對于憲法難有劃一的解釋，若法院無解釋憲法之權則法律抵觸憲法時無人為之監(jiān)護，難以對憲法進行有效保障。⑤因此，在他起草的憲法草案中，將解釋憲法權委諸法院。雖然憲草初稿采取司法審查制，但憲法起草委員會各議員對此意見不一，并分別提出了法院審查、國會審查、憲法會議審查、參事會審查等代表性方案。⑥

汪榮寶、伍朝樞等議員贊成王寵惠的觀點，主張堅持憲草初稿原案，將合憲審查權歸屬法院。其主要理由如下：一是憲法議定機關自行審查難得公平。汪榮寶指出，法律由兩院議定，若再由其審查，從常理上來說難以行得通。二是議會黨派色彩濃厚，變更頻繁。汪榮寶聲稱，將合憲審查權委諸議會，使憲法隨黨派議員的變更而變更，勢必搖動國家根本。伍朝樞贊成汪榮寶的觀點，認為議會與黨派盛衰、政治潮流等因素緊密結合在一起，由其負解釋憲法之責甚為危險。三是法院審查能收司法救濟之效。汪榮寶等議員把合憲審查視為法律問題，主張由大理院來行使審查權。議院審查制無法避免議院自行裁判其議定的法律是否違憲，顯然難保審查的公平性。從這個方面來說，法院審查派的主張有一定的合理性。當然，合憲審查并非完全的法律問題，在很多方面與各種政策緊密結合在一起，具有明顯的政治色彩，這是司法審查派所忽視的問題。因各種因素的限制，法院審查方案在憲法會議表決中沒有被通過。

盧天游、黃云鵬、龔政等議員取法歐陸制，反對法院審查，主張國會審查。其主要理由如下：一是法院審查造成司法權侵犯立法權。盧天游指出，凡法律之制定常以議會議決、行政首長公布即生效力。若必經(jīng)法院審查，以法院審查為立法的最終手續(xù)，不符合議會為立法機關之原理，損害了立法部門的尊嚴。其二，法律制定之手續(xù)慎重，毋庸法院審查。黃云鵬指出，任何法案由甲院提出、乙院審查批駁，又有行政首長交復議權，制定法律之手續(xù)慎重，不存在有違憲法律通過之理，毋庸再經(jīng)過法院審查之手續(xù)。三是法院審查破壞主權在民原則。盧天游指出，現(xiàn)代民主國家奉行主權在民原則，而議會為代表全國人民之機關，若議會制定的法律需要經(jīng)過法院審查，則有損主權在民原則。四是法院不了解立法原意難以發(fā)揮司法救濟作用。王寵惠、汪榮寶等人認為法院解釋是實現(xiàn)司法救濟、保障憲法穩(wěn)定性的有效手段，龔政對此予以反駁。他認為，法院對憲法的解釋，難免存在牽強附會、斷章取義的現(xiàn)象，不符合制憲者的原初意思，不能真正發(fā)揮司法救濟作用。五是違憲審查便利。有人指出，世界各國的合憲審查有立法機關審查、司法機關審查、特別機關審查三種主要形式。然“三派比較，第一說為優(yōu)，蓋系鈴解鈴出諸一手，比之他機關之解釋，手續(xù)實較簡易也”。⑦民國初年議會主義高漲，人們很容易把議院審查同議會民主等同起來，再加上當年對歐陸制的效法遠遠高于美制，因而贊成國會審查的呼聲較高。

憲法起草委員長湯漪及孫潤宇等議員，主張由制憲機關——憲法會議負責合憲審查。該方案出于以下幾個方面的考慮：一是憲法的制定經(jīng)多數(shù)人之議定，手續(xù)慎重，不能以司法機關中少數(shù)人的意思而輕易變更。二是制憲者對于其所制定的憲法用意十分明了，不至生出意外疑竇，避免法院審查之不足。三是憲法會議審查與國會審查存在著一定的區(qū)別，避免國會審查中議員變動頻繁之弊。四是大理院沒有履行合憲審查的能力。該方案在憲法會議上由孫潤宇提出，而憲法起草委員長湯漪為背后有力倡導者。憲法會議審查與國會審查兩者既有聯(lián)系又有區(qū)別，共同點是兩者都屬于立法審查，不同之處在于，憲法會議人數(shù)較少，受政潮沖擊的程度比國會要低。因此，該方案在憲法會議以多數(shù)票最終獲得通過。

何雯則指出，國會審查與法院審查都有不足之處，國會審查偏重于立法，局限于政治問題，且國會有質問、查辦、彈劾等監(jiān)督權，若再有合憲審查權則未免權限太重;法院審查偏重于司法，局限于法律問題。因此，他主張組織特別機關——參事會職掌合憲審查權，參事會由參議院與眾議院各推舉五人、大總統(tǒng)派五人、法院派四人組織之。汪彭年雖然沒有提出具體的合憲審查方案，但主張法院、國會、行政機關都有審查權，與何雯提出的參事會審查較為類似。雖然參事會審查方案不是主流方案，在當年也無法獲得憲法會議多數(shù)議員的支持。但是該方案兼顧合憲審查的政治性與法律性，試圖融合立法審查與司法審查，開辟一條新的合憲審查路徑，無疑具有某些學理上的價值。

在上述四套方案的表決中，法院審查方案被否決，憲法會議審查方案最終獲得通過?！短靿瘧棽荨饭己螅瑓菢s萃、曹玉德等議員提出憲草修正案，主張改憲法會議審查為法院審查。該主張得到郁嶷、汪馥炎等思想界人士的響應。他們彼此呼應，并從以下幾個方面系統(tǒng)闡述了有關法院審查之思想主張。

吳榮萃指出，議員受政潮影響變更頻繁，合憲審查中前后意旨難以一貫，不如委之于最高司法機關，使學識極富之司法官合議解釋之為善。⑧郁嶷對《天壇憲草》將合憲審查權委諸憲法會議的各種理由進行一一駁斥，明確指出“就仆淺陋所及，實以美制為優(yōu)。乃閱天壇草案第一百十二條規(guī)定，則以其權屬之憲法會議，殊所未喻?！雹崴赋?，議員受政治潮流影響變更頻繁，前任解釋認為正當者，后任若生異議，往往同一條文之解釋而前后歧義，難以遵守，而法官為終身職，無前后解釋矛盾之虞。議員黨派色彩濃厚，在合憲審查中不無偏私，而法官無黨籍，沒有任何政黨意見，能依據(jù)其法學知識與素養(yǎng)為公正之審查。在當年，國會受政潮影響很大，議院審查制確實無法避免這一問題。

曹玉德反對憲法會議審查方案，主張將合憲審查權委諸最高法院。他指出，要想發(fā)揮憲法的效力，必須有機關加以監(jiān)護，假若法院無權解釋憲法，縱有抵觸憲法之法律，法院必熟視無睹，憲法效力將大打折扣，而將合憲審查權授予法院，擁護憲法機關增多，有利于保障憲法效力。他說：“解釋權屬于法院，已較屬于憲法會議為優(yōu)。矧法院法官，任期終身，前后解釋無虞歧異，以獨立之精神，作憲法之保障?！雹庥翎谥赋?，法官學識廣博、經(jīng)驗豐富，且終身從事其職，潛心鉆研法律，其法律上解釋之知識、經(jīng)驗自然較議員為勝，法院審查較立法審查更能保障憲法效力。汪馥炎指出，《天壇憲草》委憲法解釋權于制定憲法機關，廢時失事，掉運不靈，不如仿效美制，由大理院解釋憲法，不但可以收到統(tǒng)一法令解釋之效，而且有利于提升憲法之保障力。B11

有論者發(fā)表《憲法解釋權宜歸法院》，主張將合憲審查權委諸法院，可“持立法行政之平，而保障憲法之鞏固”。B12郁嶷指出，國會議決法案，若政府認為違憲致起爭議，其判決之權宜屬于第三者，才能緩和立法與行政之間的沖突，憲法會議顯然無法勝任此種角色;而法院處于立法與行政之外的第三者地位，對于兩方均無左袒，能持理法之平。在民國初年的權力角逐中，立法機關與行政機關時常處于對立地位，郁嶷等人擔心若再以合憲審查權屬歸立法機關，定然引起行政機關的不滿，加劇立法與行政之間的沖突，因而他們試圖改憲法會議審查為法院審查，以緩和立法權與行政權之間的矛盾。

吳榮萃指出，由立法機關負責合憲審查，有自行解釋所定法律之嫌，很難自認其議決之法律抵觸憲法，倘若不設另一機關進行合憲審查，則憲法不免危險。B13郁嶷指出，憲法會議與國會雖然機關名稱不同，而組成成員實則相同，茍予以合憲審查權，不啻使自行解決其所定之法律是否違憲，難免不多所回護，而審查之權委諸法院，審判法律是否抵觸憲法之人非議決法律之人，則無所回護其失，確保審查公平。自行議定、自行審查是立法審查的致命性弱點，因而司法審查派對此猛烈攻擊，立法審查派也難以就此做出正面回應。

立法審查論者認為法院審查有損立法權。汪馥炎反駁道，合憲審查只能就憲法之原有意思加以解釋，不能稍有出入，無論何種機關解釋皆源于憲法的意思而非審查機關的意思;大理院為國家機關，其合憲審查不過釋解憲法原有意思，并不侵害立法機關的職權。他說：“大理院所下解釋憲法之意思，即表示憲法本有之意思，亦即造法機關制定憲法時之意思。大理院既不能超越造法機關，而別具一種意思，則所下解釋憲法之意思，吾人只問其正確不正確，更無所謂侵入不侵入也?！盉14立法審查論者認為法院審查破壞了主權在民原則，汪馥炎反駁道，立法、行政、司法部門同為國家機關，皆有代表人民之意思，各部門本屬一體，不能因多數(shù)少數(shù)之分而使各機關有偏重之勢，況且從法理上言之，法院解釋憲法只可認為表示憲法上原有意思，并非法官私人之意思，因此，法院審查不會破壞主權在民原則。

總之，北洋時期，圍繞著《天壇憲草》的制定及其頒布，大批政學界人士就采取立法審查抑或司法審查進行了激烈討論。雖然憲草規(guī)定將合憲審查權委諸憲法會議，但部分議員及學界多數(shù)人士以立法審查容易受政潮影響，難保審查公平，司法審查既不妨礙主權在民原則，又能緩和立法與行政之沖突等理由，主張實行法院審查。雖然他們的主張在當年沒有被采納，但無疑為南京國民政府時期從立法審查向司法審查轉變提供了某些理論準備。

南京國民政府時期，有關立法審查抑或司法審查問題的討論依然存在。當然，隨著黨治體制的確立以及權能分治、五權憲法的實施，合憲審查制度設計呈現(xiàn)出與北洋時期不同的特點，且提出了約法或憲法解釋委員會審查、中國國民黨中央執(zhí)行委員會審查、司法院審查、國事法院審查、國民大會或國民代表大會審查等不同方案。有關約法解釋委員會審查、憲法解釋委員會審查、中國國民黨中央執(zhí)行委員會審查等問題前文已經(jīng)提到，這里不再贅述。下面就政學兩界提出的司法院審查、國事法院審查、國民大會審查方案進行系統(tǒng)考察。

《五五憲草》及1946年《中華民國憲法》頒布前后，陳一桂、吳經(jīng)熊、鄧充閭等人先后極力倡導司法院審查制。其主要基于以下幾個方面的考慮：一是立法部門并非能真正代表民意。鑒于《五五憲草》原案采取立法審查，規(guī)定憲法解釋由立法院擬具意見提請國民大會決定，在國民大會閉會期提請國民委員會決定，陳一桂對此提出修正意見，主張采取法院審查形式。立法審查論者認為法院審查是官吏機關抗衡民意機關的體現(xiàn)，陳一桂反駁道，“自政黨產生，政客出現(xiàn)，立法部往往被他們操縱，早已不能真正代表民意”。B15二是法院審查并非以官意干涉民意及破壞分權制衡原則?！渡鐣u論》總編輯鄧充閭指出，憲法為最高民意，立法機關所訂的法律為次高民意，司法院的合憲審查權即依據(jù)憲法以最高民意規(guī)范次高民意，并非以官意干涉民意。同時，他認為，法院本其職掌解釋憲法，與立法機關制定法律交法院適用或行政機關執(zhí)行者初無二致，并非破壞分權制衡原則，“憲法之解釋權，歸屬于法院為當”。B16三是立法部門難以勝任合憲審查?！段逦鍛棽荨菲鸩萑藚墙?jīng)熊指出，國會屬于立法機關而非解釋法律機關，難以勝任合憲審查，最高法院解釋憲法乃是一種最普遍的制度，“我們的憲草也采取這種制度，賦與司法院以解釋憲法之權”。B17當然，為了防止司法院變成最高立法機關，吳經(jīng)熊建議對司法院的合憲審查權加以限制，即必須由監(jiān)察院提請方可解釋。四是法院審查的漸進性特點更有利于政治的合理發(fā)展。陳一桂指出，國民大會審查富有激進性特點，而法院審查富有漸進性，任何激變都是國家與社會的不幸，漸進性審查更有利于政治的合理進步。他說：“把憲法解釋的關鍵，捏在立法院手里，交最后決定權于國民大會，或國民委員會;殊不知國民大會或國民委員會，是偏于政治性的組織，人數(shù)既多，又非法律專家，或且易被政客所操縱，畀以憲法解釋的決定權，顯非所宜?！盉18

法院審查包括普通法院審查與特殊法院審查兩種形式。憲法解釋是否應設特別機關，抑或由普通法院為之，此又是當年政學界探討的問題。在吳經(jīng)熊擬的憲草初稿中，主張模仿奧地利、西班牙等國，設立特別機關——國事法院專門負責合憲審查。后來，憲草修正稿仿效美制，合憲審查權歸屬普通法院。胡毓杰贊成吳經(jīng)熊初稿中的主張，并從以下幾個方面系統(tǒng)闡述了合憲審查權應委諸國事法院之理由：一是普通法院審查破壞權力分立原則。胡毓杰指出，在五權分立制度下五院平等，立法權不能高于司法權或行政權，但若將合憲審查權授予司法院，則使司法權大大提高，造成司法權高于立法權、行政權等，破壞了五權分立原則。當然，陳一桂對此并不贊同，認為不必擔心司法權過大而放棄普通法院審查制，只要憲法嚴格規(guī)定合憲審查程序，如須經(jīng)特種審慎手續(xù)，須得特別多數(shù)法官的同意之類，便可避免此問題。B19二是普通法院審查難以濟憲法之社會適應性。胡毓杰指出，采取普通法院審查制，除司法院院長為審查會議主席外，其他人員全部為最高法院中的司法人員，而無一政務人員參加，司法習慣趨于保守解釋，本有利于保障人民權利，然如此審查難以解釋濟憲法之社會適應性。他建議仿效奧地利、西班牙等國設立國事法院為專司之機關，其人選由國民大會選舉產生，并加入五院推薦國民大會復選之人員。胡毓杰這樣設計的用意是，合憲審查機關既屬專司，人選又從多方面產生，其中既有法律知識豐富之士，又有洞悉社會情形之人，能免司法上狹義解釋之弊，而能濟憲法之適應性以滿足社會需要。三是特殊法院審查更有利于保障人民權利及溝通各機關意志。胡毓杰指出，實行普通法院審查制，則憲法之保障將失其效力，不利于保障人民權利，不如另組國事法院，一方面可維護五權平等，另一方面國事法院非單純司法機關，人員由國民大會選舉產生能代表民意，又有各院候選人參加以溝通各機關意志，有利于保障人民權利及溝通各機關意志。B201946年《中華民國憲法》規(guī)定合憲審查權歸屬司法院大法官會議，表面上是仿效美制實行普通法院審查，實質上是吸收了特殊法院審查的某些特點，“因為大法官會議顯然不是一個普通法院，而是一個特殊的機構，其職權只限于解釋‘憲法并統(tǒng)一解釋法律及命令”B21，顯然是普通法院審查與特殊法院審查的融合。

南京國民政府時期，張知本、何義均、薩孟武、陳恩成、鄒文海等人先后倡導國民大會審查制，并從以下幾個方面進行了系統(tǒng)闡述。一是合憲審查機關應具有最高權威性。從“權能分治”理論來說，國民大會為國家最高權力機關。早在《五五憲草》制定之前，立法委員兼憲法起草委員會副主任委員張知本即主張合憲審查權應歸屬國家權力機關。他說：“據(jù)吾人意見，憲法之解釋，系對全國一切機關均有拘束力者，在未有明文規(guī)定時，應以有修正憲法權限之國家最高機關為宜?！盉22在張知本看來，法院對各機關缺乏約束力，不如將此權交與國民大會來確保審查的權威性。二是政治問題需要政治機關解決。何義均、鄒文海等人對《五五憲草》中的合憲審查權歸屬司法院提出質疑，其立論依據(jù)是合憲審查并非純粹法律問題，而更多的是政治問題，政治問題應由政治機關來解決。中央大學法律系系主任何義均指出，合憲審查不可避免地涉及各種政策問題，而司法院對于此方面并不十分熟悉。在他看來，“憲法解釋權，似乎也應該看作一種政權作用”B23，其權力應歸屬國家政權而非治權機關。時任暨南大學教授鄒文海提出了類似的主張，認為政治問題應由政治機關解決，國民代表大會或國民大會為合憲審查之合理機關。他說：“今吾國既有經(jīng)常性的國民大會，自應增加此項機構的權力，而由它來解釋憲法。國民大會是種代表性的機關，其〈他〉地位本在立法院之上。由國民大會宣判立法院的立法違憲，較之由司法院宣判違憲更為自然。國民代表雖對法律沒有法官那樣清楚的認識，但對政治問題，卻較法官更能順應時代。以國民代表的見解，去中和憲法中比較固定的部分，一定使憲法更富于活力，更富于適應性?！盉24三是避免治權機關扼制政權機關破壞“權能分治”原則。何義均指出，司法院是治權機關，其組織與性質都不能代表政權機關，合憲審查涉及政策問題，采用司法院審查制即由司法院決定法律是否與憲法抵觸，使司法院有干涉國家政策的機會。在他看來，若司法院的合憲審查權包括國民大會所制定的法律，那無異于使治權機關扼制政權機關。B25《中山日報》社梅縣分社社長陳恩成指出，《五五憲草》以合憲審查權歸諸司法院，“無異以官吏機關對抗民意機關，以官吏的意志對抗民意”B26，且使司法權高于立法權，違背了權力制衡原理。四是司法院不具備合憲審查資格。中央政治大學行政系教授薩孟武指出，國民大會是代表國民行使政權的最高機關，若由國民大會提議經(jīng)立法院議定的法律，司法院有權宣告其無效，那么司法院將成為最高立法者。B27薩孟武的意思是，司法院不具備這種合憲審查資格。針對薩孟武之主張，其時剛從法國里昂大學畢業(yè)歸國的法學博士童蒙圣特意發(fā)文反駁，認為司法院審查更能“收到獨立公平的長處”。B28

總之，南京國民政府時期，尤其是《五五憲草》的制定及1946年《中華民國憲法》頒布前后，政學兩界人士分別提出了司法院審查、國事法院審查、國民大會審查等不同的合憲審查路徑。隨著從取法歐陸制向美制的轉變，南京國民政府時期把合憲審查更多地視為法律問題，因而司法審查成為主流路徑選擇，國民大會審查方案停留在部分學者的觀念層面而沒能為政府所采納。當然，合憲審查也并非完全照搬美制，而具有一定的本土化色彩。譬如，《五五憲草》對司法院審查予以嚴格限制即必須由監(jiān)察院提請，《中華民國憲法》規(guī)定由司法院負合憲審查之責，而事實上是由國民大會選舉的、隸屬于司法院的大法官會議行使，與美制由普通法院審查有著較大的區(qū)別。

三、嚴格主義抑或寬泛主義：法院審查中合憲審查范圍及其處置方式問題

民國時期合憲審查權歸屬問題有立法審查與司法審查兩條不同路徑，但呈現(xiàn)出從立法審查向司法審查的演變，司法審查制無疑是當年政學兩界尤其是學界所倡導的主流模式。在法院審查制下合憲審查的范圍及其違憲處置方式，是采取嚴格限定主義抑或寬泛主義，亦是他們探討的重要課題。

就法院的合憲審查范圍而言，是限于實質違憲抑或包括形式違憲，限于行政機關違憲命令抑或包括立法機關違憲法律，限于治權機關違憲法律抑或包括政權機關違憲法律，限于法律違憲抑或包括政治違憲。對于此類問題，政學兩界人士提出了諸多思想主張。

其一，限于實質違憲抑或包括形式違憲。法令違憲包括形式違憲和實質違憲兩個方面。在世界各國合憲審查中，有的包括實質審查與形式審查兩個方面，有的則只限于實質違憲范圍之內。民國時期，王世杰、童蒙圣等人主張采取寬泛主義，審查范圍應包括形式的違憲在內。時任武漢大學校長王世杰指出，形式違憲與實質違憲同為違憲，“形式上或實質上違憲之法律或命令，便俱須受法院解釋權之制裁”。B29童蒙圣持同類觀點，認為法院的法律審查權，應該是一方面審查法律形式是不是合法，一方面審查法律內容是不是抵觸憲法。B30王世杰、童蒙圣等人只是主張審查應包括形式與實質兩個方面，至于法院如何能具體實行形式審查，他們并沒有深入闡述。法律或命令在國會或行政機關所經(jīng)過的程序，是否具備憲法所規(guī)定的條件，事實上既非法院所能熟知，又非法院所能依其法權而深考，形式違憲審查在操作層面上確有難處。

其二，限于行政機關違憲命令抑或包括立法機關違憲法律。關于合憲審查只限于行政機關的違憲命令抑或包括立法機關的違憲法律，世界各國有兩種不同的方案。有些僅能審查行政機關的違憲命令，而議會議定之法律則無論違憲與否法院只能執(zhí)行而無權審查。有的國家則不管是行政機關的違憲命令還是立法機關的違憲法律，都受法院的審查。民國時期，有人主張采取嚴格限制主義，法院的合憲審查只能限于行政命令而非議院議定之法律。其理由是若合憲審查包括立法機關議定的法律，會導致司法權侵入立法權、官吏機關侵入民意機關。王世杰則主張采取寬泛主義，違憲審查應包括違憲法律在內，并對此予以深入闡述：一是法院合憲審查是牽制而非行使立法權。王世杰指出，法院對立法機關違憲法律的審查，只是間接地或直接地牽制立法權的行使，并非以法院行使立法權，不會破壞權力分立原則。二是法院合憲審查非官吏機關對抗民意機關，而是最高民意機關對抗普通民意機關。嚴格限定論者認為，法院有對立法機關違憲法律的審查權，便是以官吏機關對抗民意機關，以官吏的意志對抗民意。王世杰認為此種觀點在理論上是說不通的。在他看來，法律與憲法雖同為民意之表示，而民意表現(xiàn)于憲法者其權威高于法律，法院之行使合憲審查權是依據(jù)憲法以最高民意機關之意志來對抗普通民意機關之意志，而并非以法院本身之意志來對抗民意機關之意志，因而法院應具有對違憲法律的審查權。B31

其三，限于治權機關違憲法律抑或包括政權機關違憲法律。南京國民政府時期實行“權能分治”，作為政權機關的國民大會擁有法律的創(chuàng)制權與復決權，作為治權機關的立法院擁有法律的議定權。法院的合憲審查權范圍，是否包括政權機關違憲法律在內，又是需要時人回答的問題。童蒙圣、劉靜文等人主張采取嚴格主義，只能限定于治權機關違憲法律而不應包括政權機關違憲法律在內。其理由為：一是國民大會為國家最高主權者。童蒙圣指出，國民大會是國家最高的主權，其通過的法律代表國民全體意志。根據(jù)現(xiàn)代民主主義、國民主權原理，在政治上只有國民全體的權力最高，因此其通過的法律司法院無權審查。B32劉靜文指出，國民大會行使其創(chuàng)制復決之權所形成的法律，司法院無權審查其是否違憲，因為“國民大會是法律的主權者，同時享有制憲權與立法權，……當然不應受到司法權的拘朿，且非如此亦不足保證權能區(qū)分原則的完滿運用也?！盉33二是國民大會的唯一目的是保障人民權利。童蒙圣指出，國民大會的唯一目的是保障人民權利，因此決不會創(chuàng)制出違反憲法的法律，所以司法院不必對其創(chuàng)制的法律行使合憲審查。B34童蒙圣、劉靜文把合憲審查限于對立法院權限的限制，防止其議決違憲的法律。然而，國民大會制定的法律若違憲又怎么處理呢？這是他們在理論上無法正面回答的問題。

其四，限于法律上違憲抑或包括政治上違憲。法令違憲包括法律上的違憲和政治上的違憲兩個方面，那么法院的合憲審查范圍對此應如何確定呢？時任廈門大學教授陳烈甫主張采取嚴格主義，司法院的審查只能限于法律問題而不能涉及政治問題。他建議，法院無權自行審查議會通過的法律，即法律雖違憲，若不發(fā)生訴訟案件則法院無權過問，而且法院對于法律之審查只能限于法律問題，不能涉及政治問題。在他看來，政治問題應由議會與總統(tǒng)來解決，而不是司法機關所能處理的。B35國會審查偏重于政治問題，法院審查偏重于法律問題。若由國會自行審查其議決的法律是否違憲，從理論上來說確有很大難度。而采取法院審查制，法院對政治問題又不熟悉，因而對其審查權限制在法律問題之內是較為合理的。

就違憲處置方式而言，世界各國存在著“否認”制或“撤銷”制兩種不同方式。前者主張法院對于違憲法令僅能否認即拒絕執(zhí)行，后者主張法院對于違憲法令可以撤銷即完全取消。民國時期，王世杰、張君勱、鄧充閭等人分別倡導否認制和折中制兩種不同方案。

在美國，法院對于違憲處置采取否認制，法院不能自行宣告國會通過之法案為違憲，法律違憲與否乃先由人民向法院起訴，謂某種法案侵犯其權利，然后法院再按控告情形判決該法案是否違憲。張君勱、王世杰等人仿效美國采取嚴格主義，認為對于違憲法令，法院只有否認權而無撤銷權。張君勱主要從防止法院與國會及政府之間的沖突來闡述其主張。他說：“假如大理院憑空宣布一法案違憲或不違憲，那么大理院自身先要與國會發(fā)生沖突，現(xiàn)在它的判決是因人民訴訟而起，其結果不過是違憲的法案停止適用于某案件，而亦不至成為大理院與國會的爭執(zhí)。”B36王世杰主要從法院權威性不足來闡述其主張。他認為，若法院能夠在社會上享有極高的威望，那么采取撤銷制未嘗不可，然此種權威并非一朝一夕就可以形成的，在權威不足的情況下，“倒不如僅授法院以否認權，俾得和緩的匡救法令之過失，而又不致惹起外〔對〕方之猛烈反抗”。B37總之，張君勱、王世杰等人分別從防止法院與國會及政府之間的沖突、法院權威不足等方面系統(tǒng)闡述了違憲處置采取否認制而非撤銷制之思想主張。

實行否認制，對法院的違憲處置權予以嚴格限定，確實在一定程度上能避免司法權與立法權及行政權之尖銳對立，使法院與國會及政府之間的關系相對緩和。然而，法院無權撤銷違憲法令，政府或不免蔑視法院之判決而繼續(xù)執(zhí)行其法令，顯然又違背了法治主義精神。鑒于此，鄧充閭主張在否認權與撤銷權之間取折中方案，即憲法對于違憲處置方式不必明文規(guī)定，法院在行使違憲制裁權時不必明示撤銷違憲法令，但于同一情事皆屬無效，以否認之名行撤銷之實。B38折中方案在當時的歷史條件下有一定的積極意義，一方面可避免司法權與立法權、行政權之間的激烈沖突，另一方面又維護了法治主義權威。

余論

民國時期的合憲審查制度設計中，立法審查派與司法審查派之間的思想交鋒貫穿始終。在這些思想交鋒中呈現(xiàn)出“政治優(yōu)先”與“法律優(yōu)先”、“主權在民”與“審查公正”、“限制主義”與“寬泛主義”、“域外因素”與“本土因素”之間的沖突與融合。通過立法審查派與司法審查派之間的激烈交鋒，一定程度上推動了合憲審查制度的近代轉型。在中國傳統(tǒng)社會中，基本不存在合憲審查問題，憲法監(jiān)督缺位，不利于加強對行政權、立法權的有效監(jiān)督。民國初年《天壇憲法草案》《中華民國憲法》先后規(guī)定由憲法會議、國會負責合憲審查。南京國民政府時期《五五憲草》《中華民國憲法》又先后規(guī)定由司法院、司法院大法官會議負責合憲審查。不管采取立法審查模式還是司法審查模式，都是近代中國國人對合憲審查制度的有益探索，在當時的歷史條件下，對于防止立法權、行政權的濫用發(fā)揮了某些震懾作用。

當然，民國時期的合憲審查制度設計存在著這樣或那樣的局限，具體表現(xiàn)在以下幾個方面。一是存在著部門利益觀念。民國時期在立法審查與司法審查的路徑選擇上，或多或少地存在著部門利益觀念。如民國初年在法院審查、國會審查、憲法會議審查、參事會審查四個代表性方案的表決中，大多數(shù)議員贊成由憲法會議審查。雖然世界上也有由憲法會議審查的，但是這些議員本身就是憲法會議成員，由他們自行決定負合憲審查之責，不能不說存在著部門利益觀念。二是對于政治上違憲以及國家政權機關議定的違憲法律沒有提出明確的處理方案。對于法律上的違憲，行政院頒布的違憲命令及立法院議定的違憲，法律政學兩界人士提出了較為明確的處置方案。但是，對于政治上的違憲以及國民大會議定的違憲法律如何處理，他們沒有能夠做出一個正面的回應，說明在合憲審查制度設計上還存在著某些真空地帶。三是合憲審查制度大都沒有付諸實踐。民國時期的《天壇憲法草案》，1923年《中華民國憲法》《五五憲草》，1946年《中華民國憲法》等先后對合憲審查以憲法的形式予以明文規(guī)定，但由于各種因素的限制，合憲審查制度基本上停留在文本層面，沒有能夠真正付諸實施，實際效果十分有限。中華人民共和國成立后，合憲審查制度不斷發(fā)展，但仍有需要完善之處，譬如，合憲審查權主體較為模糊，缺乏專門合憲審查機構;如何將國家權力機關所體現(xiàn)的民主精神與司法機關所體現(xiàn)的公正原則結合起來，明確審查主體、審查范圍、處置方式等問題，近代國人在合憲審查上的思考或許能為我們提供某些參考。

① 有關合憲審查問題的研究，參見劉連泰：《中國合憲性審查的憲法文本實現(xiàn)》，《中國社會科學》2019年第5期;強世功：《違憲審查制度的第三條道路——中國憲制的建構與完善》，《文化縱橫》2016年第1期;程潔：《中國的準違憲審查制度初探》，《政法論壇》2018年第3期;于文豪：《憲法和法律委員會合憲性審查職責的展開》，《中國法學》2018年第6期;文正邦：《論新時代依憲治國方略下的合憲性審查》，《時代法學》2018年第6期;牟憲魁：《大法官釋憲制度在近代中國的形成及其初步實踐》，《山東大學學報》（哲學社會科學版）2012年第1期，等。

② 岑德彰：《中華民國憲法史料》，上海：新中國建設學會，1933年，第12頁。

③ ④ 《中華民國憲法草案說明書》，立法院編印，1940年，第97、160頁。

⑤ 《民國經(jīng)世文編》，沈云龍主編：《近代中國史料叢刊》第50輯，臺北：文海出版社，1970年，第1549頁。

⑥ 《憲草起草委員會第十六次會議錄》，《憲法起草委員會會議錄》第2冊，1913年，第13-24頁。

⑦ 《憲法解釋權之行使》，《憲法新聞》1913年第7期，第4頁。

⑧ B13 吳榮萃：《反對草案百十二條國會解釋憲法意見書》，《憲法會議公報》1917年第46期，第118-119、119-120頁。

⑨ 郁嶷：《論憲法解釋權應屬于法院》，《憲法公言》1916年第2期，第1頁。

⑩ 《對于憲法草案第十一章第一百十二條解釋憲法權修正案》，《憲法會議公報》1916年第19期，第19頁。

B11 B14 汪馥炎：《憲法之修正與解釋》，《新中國》第1卷第2期，1919年，第9-22、20頁。

B12 《憲法解釋權宜歸法院》，《憲法新聞》1913年第15期，第16頁。

B15 B18 B19 陳一桂：《憲法解釋權的歸屬問題》，《校風》第312期，1935年，第1246、1246、1245-1246頁。

B16 B38 鄧充閭：《中國憲法論》，湖南省銀行湘行印刷廠，1947年，第28、29頁。

B17 吳經(jīng)熊：《中華民國憲法草案的特色》，《東方雜志》第33卷第13期， 1936年7月1日，第18頁。

B20 胡毓杰：《憲法解釋權之商榷》，《法令周刊》1935年第269期，第1-5頁。

B21 樓邦彥：《新“憲法”的解釋問題》，《民主論壇》第1卷第9期，1947年，第3頁。

B22 張知本：《憲法論》，上海：上海法學編譯社，1933年，第71頁。

B23 B25 何義均：《憲法解釋權問題》，《中華法學雜志》新編第1卷第3期，1936年，第34、29-36頁。

B24 鄒文海：《論五五憲草中的憲法解釋權》，《政治前線》第1卷第3期，1946年，第55頁。

B26 陳恩成：《解釋憲法之權與能》，《思想與時代》第36期，1944年，第40頁。

B27 薩孟武：《論司法院的法律審查權》，《中央時事周報》第5卷第15期，1936年，第3-9頁。

B28 B30 B32 B34 童蒙圣：《誰有法律審査權？》，《中央時事周報》第5卷第24期，1936年，第12、7-14、7-14、7-14頁。

B29 B31 B37 王世杰：《比較憲法》，上海：商務印書館，1933年，第579-593頁。

B33 劉靜文：《現(xiàn)實政治與憲法解釋權》，《學識》第3卷第2期，1948年，第9頁。

B35 陳烈甫：《憲法之解釋的商榷（上）》，《新政治月刊》第4卷第5期，1940年，第16-28頁。

B36 張君勱：《中華民國民主憲法十講》，上海：商務印書館，1947年，第141頁。

（責任編輯：許麗梅）