摘要：對(duì)于《民法典》第一千一百九十五條規(guī)定的“必要措施”是否指與“刪除”相當(dāng)?shù)拇胧约芭c“刪除”相當(dāng)?shù)拇胧┠芊襁m用于新型網(wǎng)絡(luò)服務(wù)提供者，司法實(shí)務(wù)界有不同認(rèn)識(shí)，這使界定“必要措施”的內(nèi)涵與外延有了理論價(jià)值與實(shí)踐意義?！巴ㄖ?必要措施”語境下對(duì)必要措施的判斷涉及技術(shù)控制能力、利益平衡等因素。在這些因素的檢驗(yàn)下，“轉(zhuǎn)通知”的要求對(duì)于網(wǎng)絡(luò)用戶實(shí)名注冊(cè)的網(wǎng)絡(luò)服務(wù)，可以成為“必要措施”。

關(guān)鍵詞：網(wǎng)絡(luò)服務(wù)提供者;“通知-必要措施”;轉(zhuǎn)通知

中圖分類號(hào)：D923.41文獻(xiàn)標(biāo)識(shí)碼：A文章編號(hào)：2095-6916（2021）11-0039-05

當(dāng)前，以互聯(lián)網(wǎng)技術(shù)發(fā)展和商業(yè)模式創(chuàng)新為依托的新型網(wǎng)絡(luò)服務(wù)提供者的法律版權(quán)問題是學(xué)界和實(shí)務(wù)界關(guān)注的熱點(diǎn)問題。在網(wǎng)絡(luò)侵權(quán)發(fā)生時(shí)，我國現(xiàn)有的網(wǎng)絡(luò)服務(wù)提供者責(zé)任承擔(dān)的主要法律依據(jù)是《民法典》第一千一百九十五條“通知-必要措施”條款和《信息網(wǎng)絡(luò)傳播權(quán)保護(hù)條例》（以下稱為《條例》）的“通知-刪除”條款。由于《條例》中“通知-刪除”規(guī)則的設(shè)立目的在于為過往容易判斷的、涉及網(wǎng)絡(luò)服務(wù)提供者的侵權(quán)案件提供快速解決機(jī)制，故其相對(duì)于《民法典》存在適用優(yōu)先性[1]。由于《條例》將調(diào)整的網(wǎng)絡(luò)服務(wù)范圍限定在了四類服務(wù)，故當(dāng)新型網(wǎng)絡(luò)服務(wù)不屬于這四類服務(wù)時(shí)，其只能適用《民法典》帶有兜底性質(zhì)的“通知-必要措施”條款[1]。因此，當(dāng)新型網(wǎng)絡(luò)服務(wù)提供者需要受《民法典》第一千一百九十五條規(guī)范時(shí)，應(yīng)當(dāng)采取何種“必要措施”以達(dá)到對(duì)其免責(zé)效果，何謂必要措施的界限就成為必須回答的問題。本文將從現(xiàn)有規(guī)定出發(fā)，以“云服務(wù)器”案和“微信小程序”案為切入點(diǎn)指出現(xiàn)有規(guī)則的適用局限，探討“必要措施”的范圍，以及具有特殊性的“轉(zhuǎn)通知”是否屬于“必要措施”的范疇①。

一、“必要措施”界定的現(xiàn)實(shí)需求

《民法典》第一千一百九十五條沿用了過去《侵權(quán)責(zé)任法》第三十六條的“通知-必要措施”條款，規(guī)定：“網(wǎng)絡(luò)用戶利用網(wǎng)絡(luò)服務(wù)實(shí)施侵權(quán)行為的，權(quán)利人有權(quán)通知網(wǎng)絡(luò)服務(wù)提供者采取刪除、屏蔽、斷開鏈接等必要措施。通知應(yīng)當(dāng)包括構(gòu)成侵權(quán)的初步證據(jù)及權(quán)利人的真實(shí)身份信息。網(wǎng)絡(luò)服務(wù)提供者接到通知后，應(yīng)當(dāng)及時(shí)將該通知轉(zhuǎn)送相關(guān)網(wǎng)絡(luò)用戶，并根據(jù)構(gòu)成侵權(quán)的初步證據(jù)和服務(wù)類型采取必要措施;未及時(shí)采取必要措施的，對(duì)損害的擴(kuò)大部分與該網(wǎng)絡(luò)用戶承擔(dān)連帶責(zé)任。”該法條的第一款前段和第二款構(gòu)成完全性法條，以“網(wǎng)絡(luò)用戶利用網(wǎng)絡(luò)服務(wù)實(shí)施侵權(quán)行為”“權(quán)利人”發(fā)出通知、“網(wǎng)絡(luò)服務(wù)提供者接到通知”“未及時(shí)采取必要措施”、存在“損害的擴(kuò)大部分”為構(gòu)成要件，“對(duì)損害的擴(kuò)大部分與該網(wǎng)絡(luò)用戶承擔(dān)連帶責(zé)任”為法律效果，即幫助侵權(quán)的責(zé)任[2]，第一款后段則為定義性法條，對(duì)合格通知作出了規(guī)定。然而，該法條乃至整部《民法典》未對(duì)“必要措施”的范圍進(jìn)行具體闡釋。從法條的文義上看，由于第一千一百九十五條屬于兜底性條款，故其“必要措施”后的“等”為“等外等”，其“必要措施”包括刪除、屏蔽、斷開鏈接和其他措施。由于與前幾項(xiàng)措施為并列關(guān)系，“等”中的內(nèi)容可能是能夠達(dá)到與“刪除”效果一樣的完全阻斷侵權(quán)的手段，傳統(tǒng)上的司法實(shí)踐和學(xué)者觀點(diǎn)也認(rèn)同這一點(diǎn)[3]。但是，在《民法典侵權(quán)責(zé)任編（草案）》的修改過程中，立法部門提出了針對(duì)不同提供服務(wù)類型采取不同措施的意見[4];面對(duì)新型網(wǎng)絡(luò)服務(wù)提供者，“刪除”等必要措施是否適用，未列舉的必要措施是否指程度與“刪除”相當(dāng)?shù)拇胧痉▽?shí)務(wù)界也有不同認(rèn)識(shí)。

杭州互聯(lián)網(wǎng)法院審理的“微信小程序案”雖然認(rèn)定微信小程序服務(wù)屬于《條例》中規(guī)定的自動(dòng)接入、傳輸服務(wù)的范疇，但法院在說理時(shí)指出“必要措施”不包括“徹底刪除小程序”。在我國首例“云服務(wù)器”案中，一審法院認(rèn)為“必要措施”不僅包括刪除，還包括詢問、轉(zhuǎn)達(dá)投訴材料，并根據(jù)租用人的反饋采取進(jìn)一步的必要措施。然而，這一判決未將該案網(wǎng)絡(luò)服務(wù)提供者的“免責(zé)條件”論述清楚。二審北京知識(shí)產(chǎn)權(quán)法院則先從反面角度說明“關(guān)停服務(wù)器”或“強(qiáng)行刪除服務(wù)器內(nèi)全部數(shù)據(jù)”不屬于“必要措施”，再從正面角度論述了“轉(zhuǎn)通知”可以成為針對(duì)云服務(wù)器的“必要措施”，使網(wǎng)絡(luò)服務(wù)提供者免責(zé)。由此可見，司法實(shí)踐對(duì)“必要措施”界限的認(rèn)定有不同認(rèn)識(shí)，“必要措施”并不一定是指與“刪除”有相同作用的措施，現(xiàn)有的規(guī)則在羅列措施不適宜的情況下，如面對(duì)新型網(wǎng)絡(luò)服務(wù)的情況，并未提供何謂必要措施的判斷依據(jù)。因此，對(duì)“必要措施”進(jìn)行界定有現(xiàn)實(shí)的需要。

二、“通知-必要措施”語境下“必要措施”的范圍

網(wǎng)絡(luò)服務(wù)提供者在收到“權(quán)利人”的合格通知后②，在直接侵權(quán)成立的前提下須實(shí)施“必要措施”方能免責(zé)，故此處探討針對(duì)不同網(wǎng)絡(luò)服務(wù)“必要措施”的范圍。探討“必要措施”的范圍，需要首先厘清版權(quán)法語境下的“必要措施”是什么。在界定“必要措施”之后，再給出判斷某一未被立法列明的措施能否成為“必要措施”時(shí)考慮的因素，則可以有效縮小“必要措施”的可能范圍、增加司法裁量的統(tǒng)一性。

（一）“通知-必要措施”語境下“必要措施”的界定

版權(quán)法語境下的“必要措施”是指，網(wǎng)絡(luò)服務(wù)提供者對(duì)投訴人通知的“初步證據(jù)”進(jìn)行初步審查③和實(shí)質(zhì)性審查后[5]，根據(jù)侵權(quán)行為發(fā)生的場(chǎng)景、行業(yè)的技術(shù)特征等[6]，確定能夠“實(shí)現(xiàn)特定目的的措施范圍內(nèi)損害最小的措施”[7]，以證明其盡到注意義務(wù)，對(duì)于被投訴人的直接侵權(quán)不存在過錯(cuò)[2]。

（二）“必要措施”的判斷因素

一是技術(shù)控制能力。在技術(shù)層面，判定一項(xiàng)措施能否成為特定網(wǎng)絡(luò)服務(wù)提供者免責(zé)的“必要措施”，要看網(wǎng)絡(luò)服務(wù)提供者對(duì)具體信息的控制能力，即網(wǎng)絡(luò)服務(wù)本身是否主動(dòng)參與對(duì)信息的處理、是否直接接觸服務(wù)對(duì)象提供的信息、能否對(duì)服務(wù)對(duì)象提供的信息內(nèi)容進(jìn)行具體處理（定點(diǎn)處理）?！稐l例》為不同網(wǎng)絡(luò)服務(wù)提供者的劃分及“通知-刪除”規(guī)則區(qū)別約束不同網(wǎng)絡(luò)服務(wù)提供者的規(guī)定提供了參考?！稐l例》涉及的四類網(wǎng)絡(luò)服務(wù)提供者分別是自動(dòng)接入、自動(dòng)傳輸、自動(dòng)緩存、信息存儲(chǔ)空間和搜索鏈接服務(wù)提供者。其中，“通知-刪除”規(guī)則僅適用于信息存儲(chǔ)空間和搜索鏈接服務(wù)提供者，而自動(dòng)接入、自動(dòng)傳輸、自動(dòng)緩存服務(wù)提供者則不受其約束。其之所以對(duì)自動(dòng)接入、自動(dòng)傳輸、自動(dòng)緩存服務(wù)提供者未設(shè)“通知-刪除”規(guī)定，有事實(shí)上的不能和法律上的不能兩個(gè)原因，其中，事實(shí)上的不能包含此處要討論的技術(shù)因素，當(dāng)網(wǎng)絡(luò)服務(wù)提供者不能對(duì)具體信息進(jìn)行控制的時(shí)候，法律不能強(qiáng)加給其刪除或是和刪除起同樣效果的措施的義務(wù)[8]。

具體而言，在“微信小程序”案中，“微信小程序”雖被認(rèn)定為類似自動(dòng)接入、自動(dòng)傳輸服務(wù)，但刪除或是屏蔽、斷開鏈接等措施并非約束小程序服務(wù)提供者的必要措施。這是因?yàn)?，自?dòng)接入、自動(dòng)傳輸服務(wù)本身屬于基礎(chǔ)性網(wǎng)絡(luò)服務(wù)。相對(duì)于信息存儲(chǔ)空間和搜索鏈接服務(wù)，基礎(chǔ)性網(wǎng)絡(luò)服務(wù)類似于一個(gè)“通道”，其不主動(dòng)參與信息的處理，而是根據(jù)服務(wù)對(duì)象指令自動(dòng)提供服務(wù)，服務(wù)對(duì)象可以通過“通道”進(jìn)行任何互聯(lián)網(wǎng)增值服務(wù)或開發(fā)、使用，中國電信提供寬帶網(wǎng)絡(luò)服務(wù)就可以成為上述服務(wù)的一個(gè)例子。而信息存儲(chǔ)空間和搜索鏈接服務(wù)則是在具體的應(yīng)用場(chǎng)景下向特定的用戶提供服務(wù)，更類似一個(gè)平臺(tái)，其提供者主動(dòng)參與了信息的處理，服務(wù)對(duì)象僅能在信息存儲(chǔ)空間和搜索鏈接服務(wù)提供的應(yīng)用場(chǎng)景范圍內(nèi)進(jìn)行互聯(lián)網(wǎng)增值業(yè)務(wù)，例如，優(yōu)酷作為視頻軟件存儲(chǔ)視頻。

正是由于基礎(chǔ)性網(wǎng)絡(luò)服務(wù)只提供接入或傳輸服務(wù)，因此其網(wǎng)絡(luò)服務(wù)提供者不直接接觸服務(wù)對(duì)象提供的信息，無法對(duì)具體信息進(jìn)行干預(yù)。相比之下，信息存儲(chǔ)空間和搜索鏈接服務(wù)商有能力且必須對(duì)服務(wù)對(duì)象提供的具體信息進(jìn)行審核和管控。然而，網(wǎng)絡(luò)服務(wù)常常具有迷惑性，判斷網(wǎng)絡(luò)服務(wù)能否直接接觸具體信息需要綜合考慮網(wǎng)絡(luò)服務(wù)展示出的技術(shù)特征，比如具體信息在網(wǎng)絡(luò)服務(wù)中是否經(jīng)過篩選。筆者認(rèn)為，滿足下列一項(xiàng)的，可以推定網(wǎng)絡(luò)服務(wù)經(jīng)過篩選：一是網(wǎng)絡(luò)服務(wù)中有無條目、有無將不同信息放入不同欄目中，如“推薦”“國產(chǎn)”“美劇”;二是可否通過搜索獲得具體信息;三是網(wǎng)絡(luò)服務(wù)是否借提供盜版資源盈利，如在搜索欄中將一些沒有備案的小網(wǎng)站放置在搜索結(jié)果最前面;四是網(wǎng)絡(luò)服務(wù)是否要求用戶在提供具體信息時(shí)按照固定模板或網(wǎng)絡(luò)服務(wù)給予的指導(dǎo)性文件進(jìn)行操作。其他更為明顯的有對(duì)具體信息的描述性段落、內(nèi)容簡(jiǎn)介等④。若網(wǎng)絡(luò)服務(wù)能夠?qū)π畔⑦M(jìn)行篩選，則可以推定其對(duì)具體信息有一定的選擇、編輯、整理，其有能力采取刪除、屏蔽、斷開鏈接等直接阻止侵權(quán)的措施，此時(shí)未列明的，與刪除具有同等效果的措施在技術(shù)層面上就可以成為網(wǎng)絡(luò)服務(wù)提供者的“必要措施”。若綜合考慮，不能篩選、不能選擇，則刪除等同類措施的實(shí)施，則意味著其刪除或斷開鏈接的客體是作為整體的信息載體數(shù)據(jù)或信息傳輸通道，如徹底關(guān)閉微信小程序的通信端口，而非具體的侵權(quán)內(nèi)容。相比之下，信息存儲(chǔ)空間和搜索鏈接服務(wù)商則可以通過干預(yù)信息實(shí)現(xiàn)定點(diǎn)刪除、屏蔽、斷開鏈接。因此，要求基礎(chǔ)性網(wǎng)絡(luò)服務(wù)商采取刪除等同質(zhì)措施在經(jīng)濟(jì)上存在不合理性，故“通知-刪除”規(guī)則不宜成為基礎(chǔ)性網(wǎng)絡(luò)服務(wù)提供者適用的“必要措施”。這一規(guī)則同樣適用于無法直接控制服務(wù)對(duì)象提供內(nèi)容的新型網(wǎng)絡(luò)服務(wù)提供者。

在“云服務(wù)器”案中，云服務(wù)器租賃服務(wù)被認(rèn)定為不屬于《條例》規(guī)定的四項(xiàng)網(wǎng)絡(luò)服務(wù)的新型網(wǎng)絡(luò)服務(wù)，對(duì)于刪除等同類措施能否成為其必要措施，需要結(jié)合云計(jì)算服務(wù)的技術(shù)原理對(duì)它進(jìn)行定性?，F(xiàn)階段公認(rèn)的云計(jì)算定義是由美國國家標(biāo)準(zhǔn)與技術(shù)研究院（National Institute of Standards and Technology）作出的，該研究院將云計(jì)算分為三種服務(wù)模式，對(duì)應(yīng)三個(gè)層次，從下往上分別是基礎(chǔ)設(shè)施即服務(wù)（Infrastructure as a Service，簡(jiǎn)稱IaaS）、平臺(tái)即服務(wù)（Platform as a Service，簡(jiǎn)稱PaaS）和軟件即服務(wù)（Software as a Service，簡(jiǎn)稱SaaS）[9]。其中，IaaS是指云服務(wù)商為用戶提供處理、存儲(chǔ)、網(wǎng)絡(luò)等基礎(chǔ)計(jì)算資源，供客戶部署和運(yùn)行任意軟件，包括操作系統(tǒng)和應(yīng)用程序的服務(wù)。從概念上說，IaaS包括物理層面的設(shè)施提供和抽象層面的設(shè)施提供[9]。物理層面的基礎(chǔ)設(shè)施是指支持云服務(wù)運(yùn)行的硬件設(shè)施，包括服務(wù)器和網(wǎng)絡(luò)組件等;抽象層面的設(shè)施則指運(yùn)行在硬件基礎(chǔ)設(shè)施上的軟件[9]?！霸品?wù)器”租賃服務(wù)屬于典型的IaaS，該服務(wù)向用戶提供的基礎(chǔ)存儲(chǔ)計(jì)算資源為用戶接入互聯(lián)網(wǎng)創(chuàng)造了條件，用戶可以在云服務(wù)器上運(yùn)行任意的平臺(tái)、軟件[1]，如部分信息存儲(chǔ)空間服務(wù)就是借助“云服務(wù)器”接入互聯(lián)網(wǎng)再提供的網(wǎng)盤、儲(chǔ)存平臺(tái)等服務(wù)。根據(jù)國家標(biāo)準(zhǔn)《信息安全技術(shù)云計(jì)算服務(wù)安全指南》（GB/T 31167-2014）與行業(yè)通行規(guī)則，“云服務(wù)器租賃服務(wù)商未經(jīng)客戶授權(quán)，不得訪問、修改、披露、利用、轉(zhuǎn)讓、銷毀客戶數(shù)據(jù)?！币虼耍霸品?wù)器”租賃服務(wù)提供者對(duì)存儲(chǔ)在其出租的云服務(wù)器中的具體內(nèi)容控制力弱，因而不宜受刪除及同類措施的約束，輕于刪除的措施應(yīng)當(dāng)成為被考慮的對(duì)象。

二是利益平衡因素。在技術(shù)控制能力因素的考量下，網(wǎng)絡(luò)服務(wù)提供者可以大致判斷出采取的必要措施的程度是否可以輕于刪除。然而，在以審慎、合理的原則確定必要措施的要求下，基于利益平衡，網(wǎng)絡(luò)服務(wù)提供者可能在采取“刪除”措施后仍不能免責(zé)，或是在直接侵權(quán)確實(shí)存在，可以進(jìn)行“刪除”的情況下不刪除而仍能免責(zé)。

具體而言，當(dāng)網(wǎng)絡(luò)服務(wù)提供者采取刪除等同類措施后仍不能阻斷侵權(quán)行為時(shí)，其可能受到《民法典》第一千一百九十七條的約束，雖然多次對(duì)侵權(quán)內(nèi)容進(jìn)行刪除，但仍被認(rèn)定為存在過錯(cuò)因而不能免責(zé)，此時(shí)程度重于刪除的措施則可能成為必要措施;當(dāng)網(wǎng)絡(luò)服務(wù)提供者采取刪除等同類措施過于嚴(yán)厲，或是其無法通過初步證據(jù)判斷出是否存在侵權(quán)時(shí)，程度輕于刪除的措施可能成為必要措施。

前者例如，被投訴人被采取“刪除”措施后通過其賬號(hào)故意重復(fù)侵權(quán)，此時(shí)“限制賬號(hào)使用”或“終止交易與服務(wù)”可以成為必要措施[4]?！跋拗瀑~號(hào)使用”旨在通過暫時(shí)性的限制被投訴人使用該網(wǎng)絡(luò)服務(wù)來防止其在一段時(shí)間內(nèi)重復(fù)侵權(quán)，而“終止交易與服務(wù)”則意味著網(wǎng)絡(luò)服務(wù)提供者不再向被投訴人提供服務(wù)，“永久”地禁止了被投訴人重復(fù)侵權(quán)⑤，如微信小程序在用戶及與其有關(guān)聯(lián)關(guān)系的主體單次或合計(jì)多次存在違法、違規(guī)或違反服務(wù)相關(guān)的協(xié)議規(guī)則的行為時(shí)可能終止對(duì)其服務(wù)⑥。因此，“終止交易與服務(wù)”是最嚴(yán)厲的措施，應(yīng)當(dāng)在極其嚴(yán)重的侵權(quán)發(fā)生的情況下審慎使用，在使用順序上也應(yīng)滯后于“刪除”等同類措施[4]。

這里可以借鑒英國和法國采用的分級(jí)響應(yīng)系統(tǒng)，即依據(jù)電商大數(shù)據(jù)功能，記錄侵權(quán)次數(shù)，對(duì)涉嫌侵權(quán)的網(wǎng)絡(luò)用戶采取的必要措施嚴(yán)厲程度呈梯度增加[10]。有學(xué)者建議網(wǎng)絡(luò)服務(wù)提供者甚至可以適用權(quán)利人分層過濾機(jī)制，設(shè)置誠信“安檢”，以投訴量、投訴通過率、被投訴人申訴成功率為標(biāo)準(zhǔn)，將投訴人分為幾個(gè)誠信級(jí)別，對(duì)于已經(jīng)失信或者進(jìn)入誠信黑名單的惡意投訴人，其重復(fù)惡意投訴或者在促銷時(shí)點(diǎn)，如“雙十一”購物節(jié)發(fā)出的惡意通知可以忽略[11]。而當(dāng)惡意重復(fù)侵權(quán)并未發(fā)生，但在未來有高度蓋然性發(fā)生或是極易發(fā)生時(shí)，一些阻斷重復(fù)侵權(quán)的措施也應(yīng)成為必要措施，比如“通過屏蔽制止用戶分享侵權(quán)鏈接”⑦。

后者的第一種情況，例如在“微信小程序”案中，徹底關(guān)閉微信小程序的通信端口過于嚴(yán)厲。在徹底關(guān)閉通信接口不具有經(jīng)濟(jì)合理性的情況下，網(wǎng)絡(luò)服務(wù)提供者可以根據(jù)利益平衡不采取“刪除”等同類措施，而是采取程度更輕的措施。如在專利侵權(quán)案中，法院可能基于公共利益的需要不判決停止侵害或施加禁令[12]。在美國的eBay案中，受專利保護(hù)的發(fā)明創(chuàng)造只占被控侵權(quán)的產(chǎn)品的一小部分，原告試圖以永久禁令的形式對(duì)專利許可費(fèi)的談判施加不正當(dāng)影響，KENNEDY法官認(rèn)為損害賠償?shù)姆绞阶阋詫?duì)原告的損失進(jìn)行填補(bǔ)，且施加永久禁令不利于公共利益，故沒有施加永久禁令⑧。試想同樣的專利侵權(quán)發(fā)生在淘寶商鋪、微店抑或是微信小程序里，如果被侵權(quán)人通過訴訟仍無法得到停止侵害（停止銷售等）的救濟(jì)，那么當(dāng)網(wǎng)絡(luò)服務(wù)提供者接到通知時(shí)，刪除等同類措施亦不宜作為其免責(zé)的必要要件。

后者的第二種情況例如通過網(wǎng)絡(luò)服務(wù)提供受專利權(quán)保護(hù)的產(chǎn)品的侵權(quán)行為[12]。一般而言，“通知-刪除”規(guī)則約束那些根據(jù)侵權(quán)的初步證據(jù)容易得出被投訴人的侵權(quán)具有高度蓋然性的網(wǎng)絡(luò)服務(wù)提供者。相較于易核實(shí)的著作權(quán)侵權(quán)和商標(biāo)權(quán)侵權(quán)，專利權(quán)侵權(quán)有著復(fù)雜性和專業(yè)性的特點(diǎn)，不易判斷，網(wǎng)絡(luò)服務(wù)提供者無法準(zhǔn)確把握其應(yīng)盡義務(wù)[12]，因此，將刪除等同類措施作為“必要措施”將可能導(dǎo)致利益失衡。同樣的道理適用于新興網(wǎng)絡(luò)服務(wù)中難以迅速判斷的侵權(quán)。此外，當(dāng)被投訴人根據(jù)《民法典》第一千一百九十六條發(fā)送了反通知，網(wǎng)絡(luò)服務(wù)提供者在比較之下認(rèn)為反通知有更為確鑿的依據(jù)，可信度較高時(shí)，其不對(duì)被投訴人采取任何措施應(yīng)當(dāng)被認(rèn)定沒有過錯(cuò)，能夠受到“避風(fēng)港”的保護(hù)[11]。

在后者的兩種情況下，可以采取的輕于“刪除”的措施包括要求提供保證金、要求辦理投訴保險(xiǎn)和轉(zhuǎn)通知（將會(huì)在下文闡述）[4][13]。保證金機(jī)制被規(guī)定于《涉電商平臺(tái)知識(shí)產(chǎn)權(quán)案件審理指南》（以下簡(jiǎn)稱《審理指南》），其是指，在網(wǎng)絡(luò)服務(wù)提供者接到合格通知后，可以要求被投訴人提供保證金以自證“清白”，若后續(xù)被投訴人被確定存在侵權(quán)，則該部分保證金可以用來補(bǔ)償權(quán)利人的損失[4]。保險(xiǎn)金機(jī)制一方面可以給真實(shí)的侵權(quán)人以警示，督促其自行刪除侵權(quán)內(nèi)容，另一方面也證明了那些不宜被“通知-刪除”規(guī)則約束的網(wǎng)絡(luò)服務(wù)提供者主觀上不存在幫助侵權(quán)的過錯(cuò)。然而，保險(xiǎn)金的金額確定問題、網(wǎng)絡(luò)服務(wù)提供者收取保險(xiǎn)金的依據(jù)問題以及變相提高維權(quán)成本可能激勵(lì)侵權(quán)的問題都無法忽視[13]。相比之下，投訴保險(xiǎn)，即保險(xiǎn)衡平機(jī)制可以實(shí)現(xiàn)保險(xiǎn)金的功能，保障了賠償損失的及時(shí)足額，同時(shí)其通過向保險(xiǎn)機(jī)構(gòu)預(yù)支付少量保費(fèi)可以避免保險(xiǎn)金成為“必要措施”時(shí)的弊端，可能更為合適[13]。然而，相比于刪除等強(qiáng)制措施，要求被投訴人交保證金抑或是辦理保險(xiǎn)都更為被動(dòng)，《審理指南》并沒有給出被投訴人不配合時(shí)的處理辦法，此時(shí)保證金機(jī)制將無異于轉(zhuǎn)通知。因此，保證金機(jī)制應(yīng)更多地作為一種自愿性的措施。有學(xué)者也提出責(zé)任擔(dān)保制度可以同樣適用于投訴方，在投訴方與被投訴方愿意為自己可能存在錯(cuò)誤的通知或反通知提供擔(dān)保的情況下，將提供擔(dān)保作為衡量網(wǎng)絡(luò)服務(wù)提供者注意義務(wù)是否因此發(fā)生變化的重要因素，從而激勵(lì)當(dāng)事人作出更有質(zhì)量的通知與反通知[2]。

三、“轉(zhuǎn)通知”屬于“必要措施”的驗(yàn)證

（一）“轉(zhuǎn)通知”的特殊性

在“云服務(wù)器”案中，法院認(rèn)為，若投訴通知合格，“轉(zhuǎn)通知”可以成為阿里云公司的必要措施，然而，學(xué)界對(duì)此莫衷一是。其主要原因在于，“轉(zhuǎn)通知”極為特殊。

如前所述，《民法典》列舉的“必要措施”是與“刪除”具有同等直接避免損害擴(kuò)大功能的措施，“通知-刪除”的設(shè)立本身也旨在快速消除侵權(quán)，而“轉(zhuǎn)通知”無法直接避免損害的擴(kuò)大，也與“通知-刪除”制度的設(shè)計(jì)初衷相悖[3]，其更像是“刪除”等同類措施的一種“手續(xù)”[14]，是一個(gè)程序性環(huán)節(jié)而非獨(dú)立的措施。

此外，《民法典》第一千一百九十五條相比《侵權(quán)責(zé)任法》第三十六條新增的“轉(zhuǎn)通知”程序也加深了“轉(zhuǎn)通知”本身的特殊性。在第一千一百九十五條中，“轉(zhuǎn)通知”與采取必要措施是用“并”來連接的，因此，根據(jù)文意解釋，二者應(yīng)為并列關(guān)系，“轉(zhuǎn)通知”似乎不能被解釋為是“必要措施”項(xiàng)下的一種[4]。從設(shè)置目的上看，第一千一百九十五條中“轉(zhuǎn)通知”規(guī)則的設(shè)置是為了“使服務(wù)對(duì)象及時(shí)了解自己提供的作品、表演、錄音錄像制品被刪除或者被斷開鏈接的原因，并決定是否要求網(wǎng)絡(luò)服務(wù)提供者恢復(fù)被刪除或者被斷開鏈接的作品、表演、錄音錄像制品”[15]，因此，它的設(shè)立是為了保護(hù)被投訴人，而非權(quán)利人。這與一般“必要措施”保護(hù)權(quán)利人的目的又相背離，使其可以成為“必要措施”的可能性再次降低。

另外，將“轉(zhuǎn)通知”作為“必要措施”可能會(huì)帶來不良后果，即如果合格通知最后被發(fā)現(xiàn)是錯(cuò)誤的，而網(wǎng)絡(luò)服務(wù)提供者根據(jù)通知采取了刪除、屏蔽或斷開鏈接措施，那么可能會(huì)出現(xiàn)被投訴人主張網(wǎng)絡(luò)服務(wù)提供者采取的措施不當(dāng)，進(jìn)而要求其承擔(dān)責(zé)任的情況[3]。

然而，在學(xué)界和實(shí)務(wù)界對(duì)于“必要措施”多元化的討論下，“轉(zhuǎn)通知”似乎又可以突破上述限制，在采取刪除等同類措施過于嚴(yán)厲，或是其無法通過初步證據(jù)判斷出是否存在侵權(quán)時(shí)成為“必要措施”，對(duì)被投訴人起到一定警示作用，進(jìn)而在一定程度上有利于防止損害后果擴(kuò)大，實(shí)現(xiàn)一般“必要措施”的效果。

因此，“轉(zhuǎn)通知”具有特殊性，需要結(jié)合“必要措施”的判斷因素來分析其能否成為“必要措施”。

（二）“轉(zhuǎn)通知”屬于“必要措施”的考量

根據(jù)上文所述的“必要措施”的技術(shù)因素和利益平衡因素，只有在“定點(diǎn)刪除”無法實(shí)現(xiàn)，強(qiáng)行刪除或屏蔽、斷開鏈接只能針對(duì)服務(wù)整體，會(huì)波及其他用戶利益;侵權(quán)蓋然性較低抑或是刪除可能導(dǎo)致網(wǎng)絡(luò)服務(wù)提供者利益嚴(yán)重受損的情況下，單獨(dú)的“轉(zhuǎn)通知”才有可能被考慮能否成為“必要措施”。

此時(shí)，仍要考慮網(wǎng)絡(luò)用戶是否在符合條件的網(wǎng)絡(luò)服務(wù)的網(wǎng)站上實(shí)名注冊(cè)。這是因?yàn)?，?shí)名注冊(cè)意味著特定網(wǎng)絡(luò)用戶注冊(cè)時(shí)留下的聯(lián)系方式大概率可以聯(lián)系到該用戶，只有如此，“轉(zhuǎn)通知”本身才有很大可能到達(dá)被投訴人，從而實(shí)現(xiàn)可能的“警示”作用，具有成為“必要措施”的獨(dú)立價(jià)值。這也可以從判斷一項(xiàng)措施能否成為“必要措施”的核心來解釋。判斷的核心不在于這項(xiàng)措施能否直接避免損失的擴(kuò)大，而在于它的實(shí)施會(huì)不會(huì)影響法院對(duì)于網(wǎng)絡(luò)服務(wù)提供者過錯(cuò)以及其是否盡到相應(yīng)注意義務(wù)的認(rèn)定[2]。如果法院將“轉(zhuǎn)通知”作為判斷過錯(cuò)有無的因素范圍，那必定認(rèn)為被投訴人能夠收到“轉(zhuǎn)通知”，法院在綜合其他技術(shù)、盈利、利益平衡等判斷因素之后如若判定網(wǎng)絡(luò)服務(wù)提供者沒有過錯(cuò)，則“轉(zhuǎn)通知”能夠作為“必要措施”。

然而，現(xiàn)實(shí)生活中仍有一些網(wǎng)絡(luò)服務(wù)不要求實(shí)名注冊(cè)，當(dāng)網(wǎng)絡(luò)侵權(quán)發(fā)生這些網(wǎng)絡(luò)服務(wù)中時(shí)，被投訴人收到“轉(zhuǎn)通知”的概率相比實(shí)名注冊(cè)網(wǎng)站較低，此時(shí)，單獨(dú)的“轉(zhuǎn)通知”可能不足以影響法院對(duì)于網(wǎng)絡(luò)服務(wù)提供者過錯(cuò)的認(rèn)定，網(wǎng)絡(luò)服務(wù)提供者若想免責(zé)，可能需要在“轉(zhuǎn)通知”之后，通知被投訴人申辯，并根據(jù)申辯情況進(jìn)行進(jìn)一步處理，表明盡到相應(yīng)的注意義務(wù)[1]。

此外，引入判斷的核心同樣可以消除學(xué)者關(guān)于投訴人投訴網(wǎng)絡(luò)服務(wù)提供者采取刪除措施不當(dāng)?shù)囊蓱]：網(wǎng)絡(luò)服務(wù)提供者不用為在錯(cuò)誤通知下進(jìn)行的刪除等行為承擔(dān)責(zé)任，因?yàn)槠渲皇前磮D索驥，被投訴方只需要反通知就可以撤銷刪除。但是，如果網(wǎng)絡(luò)服務(wù)提供者有明顯的過錯(cuò)，如在通知過程中存在錯(cuò)誤，則在綜合考量后，法院仍可能讓其承擔(dān)一定責(zé)任。

四、結(jié)語

“微信小程序”案和“云服務(wù)器”案關(guān)于“必要措施”的相關(guān)論述，體現(xiàn)了實(shí)務(wù)界對(duì)于“必要措施”多樣化的認(rèn)可態(tài)勢(shì)，面對(duì)如何審慎、合理地確定一項(xiàng)未被法律法規(guī)列明的措施是否可以成為必要措施，技術(shù)因素和利益平衡因素是對(duì)其答案的具體化，適用于絕大部分的網(wǎng)絡(luò)服務(wù)，然而，綜合判斷的核心仍在于，法院是否可能基于網(wǎng)絡(luò)服務(wù)提供者采取的措施判定其對(duì)于被投訴人的直接侵權(quán)不存在過錯(cuò)?！稗D(zhuǎn)通知”作為一項(xiàng)輕于“刪除”的措施，為用戶實(shí)名注冊(cè)的網(wǎng)絡(luò)服務(wù)劃定了最輕“必要措施”界線，但最終其能否真正單獨(dú)成為“必要措施”，在司法實(shí)踐中還是要綜合考慮技術(shù)、利益平衡等其他因素，這考驗(yàn)著人們的智慧。

注釋：

①本文所指“云服務(wù)器”案若無特指一審（參見北京市石景山區(qū)人民法院（2015）石民（知）初字第8279號(hào)民事判決書），均參見北京知識(shí)產(chǎn)權(quán)法院（2017）京73民終1194號(hào)民事判決書;本文所指“微信小程序”案或“小程序”案參見杭州互聯(lián)網(wǎng)法院（2018）浙0192民初7184號(hào)民事判決書，文中“技術(shù)控制能力”部分有參考判決書內(nèi)容。

②文中合格通知針對(duì)不同類型網(wǎng)絡(luò)侵權(quán)，除包含《民法典》第一千一百九十五條規(guī)定的“構(gòu)成侵權(quán)的初步證據(jù)及權(quán)利人的真實(shí)身份信息”外，還可能包含其他法律法規(guī)規(guī)定的要件，如專利侵權(quán)中，浙江省高級(jí)人民法院民三庭發(fā)布的《涉電商平臺(tái)知識(shí)產(chǎn)權(quán)案件審理指南》就規(guī)定，“對(duì)于涉及專利的通知，電商平臺(tái)經(jīng)營者可以要求知識(shí)產(chǎn)權(quán)權(quán)利人提供侵權(quán)對(duì)比說明;涉及外觀設(shè)計(jì)何實(shí)用新型專利的，還可以要求其提供專利權(quán)評(píng)價(jià)報(bào)告（或無效宣告請(qǐng)求審查決定書）?！?/p>

③此處的初步審查包括形式審查和排除明顯不合格的通知。

④參見北京知識(shí)產(chǎn)權(quán)法院（2020）京73民終113號(hào)民事判決書。

⑤此處為永久禁止侵權(quán)人借違規(guī)賬號(hào)重復(fù)侵權(quán)。

⑥參見《微信小程序平臺(tái)運(yùn)營規(guī)范》“四、投訴與處罰規(guī)范”。

⑦參見北京知識(shí)產(chǎn)權(quán)法院（2020）京73民終155號(hào)民事判決書。

⑧參見eBay v.MercExchange，547 U.S.388（2006）。參考文獻(xiàn)：

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作者簡(jiǎn)介：吳語嫣（2000-），女，漢族，浙江溫州人，單位為西南政法大學(xué)，研究方向?yàn)橹R(shí)產(chǎn)權(quán)法學(xué)。

（責(zé)任編輯：王寶林）