何海波

(清華大學(xué) 法學(xué)院，北京 100084)

一個(gè)針對(duì)企業(yè)法人作出的行政行為，企業(yè)法人可以提起訴訟，其股東一般不能起訴；但如果企業(yè)法人不去起訴，其股東能夠起訴嗎？行政機(jī)關(guān)以銷售不合格產(chǎn)品為由對(duì)商家作出處罰，通常情況下應(yīng)當(dāng)由被罰的商家去起訴，生產(chǎn)廠家不能起訴；但如果被罰的商家不去起訴，生產(chǎn)廠家能夠起訴嗎？本文試圖對(duì)以上問(wèn)題回答“可以”。諸如此類的現(xiàn)象，即有資格起訴的人不去起訴，其他利害關(guān)系人代替其位去起訴，本文稱之為“代位訴訟”。

對(duì)于行政訴訟中的代位訴訟，法律和司法解釋規(guī)定得并不明確，法學(xué)文獻(xiàn)中未見(jiàn)討論。行政訴訟法學(xué)的“老大哥”——民事訴訟法學(xué)對(duì)代位訴訟有一些討論，但能夠提供的學(xué)術(shù)資源仍然有限。在筆者有限的閱讀范圍內(nèi)，中國(guó)大陸學(xué)界對(duì)代位訴訟的討論始于20世紀(jì)90年代。①(1)①參見(jiàn)馬新彥：《訴訟代位制度初探》，載《中國(guó)法學(xué)》1992年第4期；王利萍：《訴訟代位制度與我國(guó)民事訴訟法的完善》，載《法律適用》1999年第10期。此后，民事訴訟法學(xué)者在“訴訟擔(dān)當(dāng)”等主題下也展開(kāi)過(guò)討論②(2)②參見(jiàn)江偉、肖建國(guó)：《民事訴訟法》(第8版)，中國(guó)人民大學(xué)出版社2018年版，第121-124頁(yè)；張曉茹：《再論訴訟擔(dān)當(dāng)——以擔(dān)當(dāng)人和被擔(dān)當(dāng)人在實(shí)體法和程序法上的關(guān)系為視角》，載《法學(xué)雜志》2012年第2期；紀(jì)格非：《功能論視角下任意訴訟擔(dān)當(dāng)?shù)念愋脱芯俊?，載《東方法學(xué)》2020年第2期；劉威：《行政訴訟擔(dān)當(dāng)?shù)睦碚摻?gòu)與制度完善》，載《重慶理工大學(xué)學(xué)報(bào)(社會(huì)科學(xué))》2020年第8期。，但更多的是針對(duì)實(shí)體法律規(guī)定的幾種具體制度(如股東代位訴訟、債權(quán)人代位訴訟)的討論③(3)③參見(jiàn)時(shí)永才：《我國(guó)股份有限公司股東代位訴訟若干問(wèn)題論析》，載《現(xiàn)代法學(xué)》1994年第6期；羅培新：《股東派生訴訟若干問(wèn)題探討》，載《學(xué)術(shù)交流》1999年第3期；甘培忠：《論股東派生訴訟在中國(guó)的有效適用》，載《北京大學(xué)學(xué)報(bào)(哲學(xué)社會(huì)科學(xué)版)》2002年第5期；崔建遠(yuǎn)、韓世遠(yuǎn)：《合同法中的債權(quán)人代位權(quán)制度》，載《中國(guó)法學(xué)》1999年第3期；趙鋼、劉學(xué)在：《論代位權(quán)訴訟》，載《法學(xué)研究》2000年第6期(債權(quán)人代位權(quán))；楊峰：《淺議我國(guó)稅收代位權(quán)訴訟中的相關(guān)問(wèn)題》，載《稅務(wù)研究》2011年第6期。。到目前為止，代位訴訟的概念沒(méi)有清晰界定，名稱并不統(tǒng)一，產(chǎn)生邏輯沒(méi)有很好地被揭示。民事訴訟法教科書(shū)對(duì)代位訴訟有的點(diǎn)到為止，有的只字未提。④(4)④張衛(wèi)平：《民事訴訟法》(第4版)，法律出版社2016年版，第8章“當(dāng)事人”(未提代位訴訟)；江偉、肖建國(guó)：《民事訴訟法》(第8版)，中國(guó)人民大學(xué)出版社2018年版，第120-127頁(yè)(未提代位訴訟)；王亞新、陳杭平、劉君博：《中國(guó)民事訴訟法重點(diǎn)講義》(第2版)，高等教育出版社2021年版，第154-156頁(yè)(在討論當(dāng)事人適格的特殊類型時(shí)提到“代位權(quán)訴訟”)。

本文嘗試對(duì)行政訴訟中的代位訴訟做一個(gè)初步探討，以期引起法學(xué)界和實(shí)務(wù)界的重視。同時(shí)，也以來(lái)自行政訴訟實(shí)踐的問(wèn)題加入現(xiàn)有訴訟法學(xué)的討論，希望推進(jìn)這一概念和制度的確立。文章將依次討論代位訴訟的概念、產(chǎn)生邏輯、主要情形和具體實(shí)施。

一、代位訴訟的概念辨析

鑒于代位訴訟還沒(méi)有形成一個(gè)完全統(tǒng)一的概念，本文的討論就從概念的使用開(kāi)始。筆者試圖在甄別現(xiàn)有各種用法的基礎(chǔ)上，厘定代位訴訟在概念地圖上的位置。

(一)代位訴訟概念的現(xiàn)有用法

“代位訴訟”的概念在訴訟法學(xué)界并不陌生，但遠(yuǎn)未定型。

首先，多數(shù)學(xué)者討論的都是某個(gè)特定領(lǐng)域的代位訴訟，例如股東代位訴訟、債權(quán)人代位訴訟、稅務(wù)機(jī)關(guān)代位訴訟，沒(méi)有更多討論它們的共性。這主要是由于代位訴訟制度散落于《公司法》《合同法》《稅收征收管理法》等實(shí)體法律中而沒(méi)有規(guī)定在訴訟法中，討論代位訴訟的學(xué)者多數(shù)是相應(yīng)部門法的專家，難免各說(shuō)各的。

其次，對(duì)代位訴訟概念的使用也不統(tǒng)一，其內(nèi)涵和外延沒(méi)有得到清晰的界定。一些提到“代位訴訟”的文章，包括標(biāo)題為“代位訴訟”的文章，所指的內(nèi)容局限于某一具體領(lǐng)域的代位訴訟。⑤(5)⑤參見(jiàn)趙鋼、劉學(xué)在：《論代位權(quán)訴訟》，載《法學(xué)研究》2000年第6期，第3-20頁(yè)(債權(quán)人代位權(quán))；肖建華：《訴權(quán)與實(shí)體權(quán)利主體相分離的類型化分析》，載《法學(xué)評(píng)論》2002年第1期，第145頁(yè)(僅指?jìng)鶛?quán)人代位訴訟)。一些文獻(xiàn)所談的代位訴訟，與“訴訟擔(dān)當(dāng)”“訴訟信托”沒(méi)有區(qū)分。⑥(6)⑥參見(jiàn)王利萍：《訴訟代位制度與我國(guó)民事訴訟法的完善》，載《法律適用》1999年第10期。

再次，在“代位訴訟”之外，現(xiàn)有文獻(xiàn)也使用其他名稱來(lái)指稱代位訴訟。例如，有學(xué)者使用“代位權(quán)訴訟”，意思接近，但不夠簡(jiǎn)練。代位訴訟固然是建立在當(dāng)事人的代位權(quán)基礎(chǔ)上，但指稱訴訟類型不必強(qiáng)調(diào)“代位權(quán)”。⑦(7)⑦有一篇文章的標(biāo)題較好地表達(dá)了這種關(guān)系。參見(jiàn)吳英姿：《代位權(quán)確立了民訴法怎么辦——債權(quán)人代位訴訟初探》，載《法學(xué)》1999年第4期。有學(xué)者在討論股東代位訴訟時(shí)，借鑒外國(guó)公司法稱“股東派生訴訟”(shareholders derivative suit)。⑧“派生訴訟”的說(shuō)法不夠明了，不(8)⑧例如，張民安：《派生訴訟研究》，載《法制與社會(huì)發(fā)展》1998年第6期；羅培新：《股東派生訴訟若干問(wèn)題探討》，載《學(xué)術(shù)交流》1999年第3期；甘培忠：《論股東派生訴訟在中國(guó)的有效適用》，載《北京大學(xué)學(xué)報(bào)(哲學(xué)社會(huì)科學(xué)版)》2002年第5期。還有學(xué)者稱(9)“股東代表訴訟”，但似乎比較罕見(jiàn)。參見(jiàn)趙萬(wàn)一、趙信會(huì)：《我國(guó)股東代表訴訟制度建立的法理基礎(chǔ)和基本思路》，載《現(xiàn)代法學(xué)》2007年第3期。如“代位訴訟”直白，用于債權(quán)人代位訴訟等其他代位訴訟，更不合適。

(二)概念地圖中的代位訴訟

為了更好地說(shuō)明代位訴訟的范疇，我們需要在概念地圖上標(biāo)注它的位置。

訴訟的實(shí)施主體，也就是誰(shuí)來(lái)告、誰(shuí)應(yīng)訴，是訴訟的一個(gè)基本問(wèn)題。①(10)①相關(guān)討論，參見(jiàn)肖建華：《民事訴訟當(dāng)事人研究》，中國(guó)政法大學(xué)出版社2002年版；肖建國(guó)、黃忠順：《訴訟實(shí)施權(quán)理論的基礎(chǔ)性構(gòu)建》，載《比較法研究》2011年第2期。通常情況下，公民、法人或者其他組織在權(quán)利受到侵害時(shí)，應(yīng)當(dāng)自己通過(guò)訴訟維護(hù)權(quán)益。原告為自然人，本人沒(méi)有訴訟行為能力的，由法定代理人代為進(jìn)行；原告為組織的，由其法定代表人進(jìn)行。在法律上，這兩者都視為本人進(jìn)行訴訟。有權(quán)提起訴訟的自然人死亡或者組織終止的，由繼承其權(quán)利的人提起訴訟；正在訴訟的自然人死亡或者組織終止的，由繼承其權(quán)利的人繼續(xù)訴訟。這種訴訟資格隨實(shí)體權(quán)利的轉(zhuǎn)移而轉(zhuǎn)移的，是本人訴訟的延續(xù)。

在特定情況下，本人不愿、無(wú)法或者不便實(shí)施訴訟，而需由他人實(shí)施。由此，出現(xiàn)了“訴權(quán)與實(shí)體權(quán)利主體相分離”的現(xiàn)象。②(11)②參見(jiàn)江偉、王強(qiáng)義：《論民事訴訟當(dāng)事人與民事主體的分離》，載《法律學(xué)習(xí)與研究》1988年第2期；肖建華：《訴權(quán)與實(shí)體權(quán)利主體相分離的類型化分析》，載《法學(xué)評(píng)論》2002年第1期。代位訴訟就發(fā)生在這樣的背景下。訴訟法學(xué)有時(shí)借用日本法學(xué)中的概念，用“訴訟擔(dān)當(dāng)”一詞來(lái)描述本來(lái)不是民事權(quán)利或者法律關(guān)系主體的第三人實(shí)施訴訟的現(xiàn)象。③(12)③參見(jiàn)江偉、肖建國(guó)：《民事訴訟法》(第8版)，中國(guó)人民大學(xué)出版社2018年版，第121-124頁(yè)；張曉茹：《再論訴訟擔(dān)當(dāng)——以擔(dān)當(dāng)人和被擔(dān)當(dāng)人在實(shí)體法和程序法上的關(guān)系為視角》，載《法學(xué)雜志》2012年第2期；王婭：《論行政訴訟擔(dān)當(dāng)?shù)膶W(xué)理建構(gòu)》，載《河南財(cái)經(jīng)政法大學(xué)學(xué)報(bào)》2020年第3期。在這樣意義上的“訴訟擔(dān)當(dāng)”，與它的字面含義有所差異。為此，本文用“原告承當(dāng)”或者“被告承當(dāng)”來(lái)指稱誰(shuí)來(lái)當(dāng)原告(被告)的問(wèn)題，在“原告承當(dāng)”的概念下再區(qū)分民事權(quán)利主體本人實(shí)施訴訟和他人實(shí)施訴訟。

由他人實(shí)施的訴訟情形多樣，除了代位訴訟，還有破產(chǎn)財(cái)產(chǎn)由清算組處理、群體訴訟由代表人負(fù)責(zé)、著作權(quán)保護(hù)交由行業(yè)協(xié)會(huì)行使，等等。這些不同情形的共同之處在于：在享有實(shí)體權(quán)利的人不去實(shí)施訴訟的情況下，誰(shuí)將站在原告位置上實(shí)施訴訟行為？

(三)與鄰近概念的區(qū)別

在進(jìn)一步討論代位訴訟是什么之前，筆者想澄清一下它不是什么。下面將比較訴訟代理人、法定代表人替代、訴訟代表人、財(cái)產(chǎn)管理人、原告資格的繼承等相近情況，來(lái)說(shuō)明代位訴訟概念比較適合的范圍。

1.訴訟代理人制度

代位訴訟與代理訴訟的區(qū)別比較明顯。訴訟代理人，無(wú)論是法定代理人還是委托代理人，都不是以自己名義實(shí)施訴訟，不是案件的當(dāng)事人。代理人的代理權(quán)限來(lái)源于法律規(guī)定或當(dāng)事人授權(quán)，實(shí)施訴訟的后果完全由被代理的當(dāng)事人承擔(dān)。代位訴訟人是以自己名義承當(dāng)原告、實(shí)施訴訟，并可以委托訴訟代理人。代位訴訟人對(duì)訴訟結(jié)果承擔(dān)一定后果。

2.法定代表人替代制度

一個(gè)組織通常由法定代表人對(duì)外代表，并以該組織印章作為憑證；但當(dāng)法定代表人不起訴，為保護(hù)組織的利益，法律允許組織內(nèi)部其他機(jī)構(gòu)或者組織成員以該組織名義起訴。例如，公司的股東會(huì)、董事會(huì)作為公司的決策機(jī)關(guān)，認(rèn)為行政行為侵犯企業(yè)經(jīng)營(yíng)自主權(quán)，有權(quán)決定并以企業(yè)名義提起訴訟。④(13)④《最高人民法院關(guān)于適用〈中華人民共和國(guó)行政訴訟法〉的解釋》(法釋〔2018〕1號(hào)，以下簡(jiǎn)稱“2018年《行訴法解釋》”)，第16條第1款。村民委員會(huì)或者村民小組組長(zhǎng)有權(quán)作為集體經(jīng)濟(jì)組織的代表提起訴訟，但集體經(jīng)濟(jì)組織代表對(duì)涉及農(nóng)村集體土地的行政行為不起訴的，過(guò)半數(shù)的村民可以以集體經(jīng)濟(jì)組織名義提起訴訟。⑤(14)⑤《最高人民法院關(guān)于審理涉及農(nóng)村集體土地行政案件若干問(wèn)題的規(guī)定》，法釋〔2011〕20號(hào)，第3條第1款。與之類似，城市居住小區(qū)的業(yè)主委員會(huì)對(duì)于行政機(jī)關(guān)作出的涉及業(yè)主共有利益的行政行為，可以自己的名義提起訴訟；業(yè)主委員會(huì)不起訴的，專有部分占建筑物總面積過(guò)半數(shù)或者占總戶數(shù)過(guò)半數(shù)的業(yè)主可以提起訴訟。⑥(15)⑥2018年《行訴法解釋》，第18條。這幾種情況都屬于法定代表人的替代制度，解決的是一個(gè)組織內(nèi)部由誰(shuí)對(duì)外表達(dá)意志的問(wèn)題。在法律上，原告仍然是組織，而不是該組織內(nèi)部的機(jī)構(gòu)或者成員。

3.訴訟代表人制度

訴訟代表人解決的是：一方當(dāng)事人為多人的，誰(shuí)來(lái)代表當(dāng)事人實(shí)施訴訟？它主要包括幾種情形：(1)家庭成員的代表。涉及家庭成員共同利益的，原則上應(yīng)當(dāng)由家庭成員作為共同原告。但這給原告的認(rèn)定、代理、追加帶來(lái)了一系列手續(xù)，還可能因?yàn)檫z漏原告而導(dǎo)致訴訟程序的反復(fù)。為此，實(shí)踐中允許由一名家庭成員作為訴訟代表人提起訴訟。在涉及農(nóng)村承包經(jīng)營(yíng)戶的訴訟中，這種做法已經(jīng)相當(dāng)普遍。①(16)①例如，譚繼銘承包經(jīng)營(yíng)戶訴石柱土家族自治縣人民政府承包經(jīng)營(yíng)權(quán)登記案，重慶市高級(jí)人民法院行政判決書(shū)(2013)渝高法行終字第5號(hào)；田玉平承包經(jīng)營(yíng)戶訴建始縣人民政府行政征收案，湖北省高級(jí)人民法院行政判決書(shū)(2017)鄂行終184號(hào)。(2)當(dāng)事人人數(shù)眾多時(shí)的代表。在當(dāng)事人一方人數(shù)眾多的情況下，法律往往允許甚至要求當(dāng)事人推選代表人進(jìn)行訴訟?！缎姓V訟法》第28條規(guī)定了代表人訴訟。代表人的訴訟行為對(duì)其所代表的當(dāng)事人發(fā)生效力，但放棄訴訟請(qǐng)求等特定事項(xiàng)必須經(jīng)被代表的當(dāng)事人同意。訴訟代表人制度是共同訴訟和訴訟代理的結(jié)合，訴訟代表人既是共同原告也是其他原告的代理人；代位訴訟人與被代位人不構(gòu)成共同原告或者代理人。

4.財(cái)產(chǎn)管理人

這里的財(cái)產(chǎn)管理人主要是遺囑執(zhí)行人和破產(chǎn)管理人。依據(jù)《民法典》的規(guī)定，自然人可以依照立遺囑處分個(gè)人財(cái)產(chǎn)，并可以指定遺囑執(zhí)行人；自然人指定了遺囑執(zhí)行人的，繼承開(kāi)始后，遺囑執(zhí)行人為遺產(chǎn)管理人，負(fù)責(zé)處理被繼承人的債權(quán)債務(wù)等事項(xiàng)。②(17)②《民法典》，第1133、1145、1147條。依據(jù)《企業(yè)破產(chǎn)法》，人民法院裁定受理破產(chǎn)申請(qǐng)的，應(yīng)當(dāng)同時(shí)指定有關(guān)部門、機(jī)構(gòu)的人員組成的清算組或者依法設(shè)立的社會(huì)中介機(jī)構(gòu)擔(dān)任管理人；管理人管理和處分債務(wù)人的財(cái)產(chǎn)，代表債務(wù)人參加訴訟、仲裁或者其他法律程序。③(18)③《企業(yè)破產(chǎn)法》，第13、24、25條。遺囑執(zhí)行人和破產(chǎn)管理人是在自然人已經(jīng)死亡或者企業(yè)經(jīng)裁定破產(chǎn)情況下實(shí)施訴訟，有別于權(quán)利人仍然存在但不實(shí)施訴訟。財(cái)產(chǎn)管理人不是為自己的利益實(shí)施訴訟，也不承擔(dān)訴訟后果。

5.原告資格的繼承

原告資格繼承解決的是：有資格起訴的公民死亡或者組織終止，誰(shuí)可以接替他/它起訴？代位訴訟解決的是有資格起訴的公民或者組織仍然存在卻不提起訴訟的問(wèn)題。有學(xué)者把維護(hù)死者名譽(yù)權(quán)、著作權(quán)的訴訟也歸為“代位訴訟”④(19)④參見(jiàn)馬新彥：《訴訟代位制度初探》，載《中國(guó)法學(xué)》1992年第4期，第94頁(yè)；張晉紅、彭虹：《關(guān)于民事訴訟當(dāng)事人制度立法完善的思考》，載《西南民族學(xué)院學(xué)報(bào)(哲學(xué)社會(huì)科學(xué)版)》1999年第4期，第132-134頁(yè)。，似乎不妥。自然人死亡后，主體資格消滅，原告資格轉(zhuǎn)移。⑤(20)⑤參見(jiàn)方世榮、梁洪霞：《論行政訴訟中公民死亡后的原告資格轉(zhuǎn)移問(wèn)題》，載《法律科學(xué)》2004年第3期；王鵬：《行政確認(rèn)之訴與原告資格轉(zhuǎn)移》，載《法學(xué)》2006年第6期；梁洪霞：《論行政訴訟原告資格轉(zhuǎn)移制度適用的條件》，載《河北法學(xué)》2009年第1期。把這種情況歸入代位訴訟，會(huì)使代位訴訟的情形過(guò)于復(fù)雜，不好把握。

對(duì)原告資格繼承問(wèn)題，現(xiàn)有法律比較明確。原告是公民的，其原告資格的繼承適用訴訟法和繼承法的規(guī)定；原告是法人或者其他組織的，適用《公司登記管理?xiàng)l例》等相關(guān)法規(guī)，最高法院司法解釋也有規(guī)定。實(shí)踐中容易引起困惑的問(wèn)題是，公司被吊銷營(yíng)業(yè)執(zhí)照或者被注銷的情況下，誰(shuí)可以起訴？如果公司能夠以自己名義起訴，則不發(fā)生原告資格繼承的問(wèn)題；公司不起訴的，則可能出現(xiàn)代位訴訟。相反，如果公司不能夠以自己名義起訴，則發(fā)生原告資格繼承問(wèn)題，公司股東提起訴訟不屬于代位訴訟。

對(duì)上述問(wèn)題的回答取決于法人終止的時(shí)點(diǎn)。依理，法人的訴訟權(quán)利能力終止于法人終止。但何時(shí)算法人終止？特別是在企業(yè)法人營(yíng)業(yè)執(zhí)照被吊銷或者法人登記被注銷的情況下，能否繼續(xù)以法人的名義提起訴訟？對(duì)此，有判例認(rèn)為吊銷營(yíng)業(yè)執(zhí)照后公司喪失從事經(jīng)營(yíng)活動(dòng)的行為能力，但并不意味著公司的終止；在被依法注銷之前，該公司有權(quán)以自己的名義提起訴訟。⑥(21)⑥煙臺(tái)長(zhǎng)城科工貿(mào)(集團(tuán))公司訴煙臺(tái)市國(guó)土資源局行政處罰案，最高人民法院行政判決書(shū)(2001)行終字第10號(hào)，法公布(2002)第79號(hào)。在企業(yè)被行政機(jī)關(guān)注銷的情況下，一般認(rèn)為企業(yè)終止，應(yīng)由企業(yè)股東繼承原告資格。但是，最高法院的司法解釋在一定范圍內(nèi)仍然認(rèn)可企業(yè)的起訴資格。⑦(22)⑦《最高人民法院關(guān)于執(zhí)行〈中華人民共和國(guó)行政訴訟法〉若干問(wèn)題的解釋》(法釋〔2000〕8號(hào)，以下簡(jiǎn)稱“2000年《若干解釋》”)第17條規(guī)定：“非國(guó)有企業(yè)被行政機(jī)關(guān)注銷、撤銷、合并、強(qiáng)令兼并、出售、分立或者改變企業(yè)隸屬關(guān)系的，該企業(yè)或者其法定代表人可以提起訴訟。”該條為2018年《行訴法解釋》第16條第3款所承襲。前述規(guī)定沒(méi)有區(qū)分各種具體情形，值得斟酌；賦予被注銷的企業(yè)或者其法定代表人起訴資格，卻沒(méi)有規(guī)定被注銷企業(yè)股東的起訴資格，值得商榷。

代位訴訟與其他原告承當(dāng)方式的不同，可以參見(jiàn)表1。

(四)代位訴訟的類型

根據(jù)當(dāng)事人地位的不同，代位訴訟可以分為原告的代位訴訟和被告的代位訴訟。雖然理論上可能存在被告的代位訴訟，但目前實(shí)踐中尚未見(jiàn)到。學(xué)界討論的代位訴訟主要是原告的代位訴訟，本文的討論也主要針對(duì)原告的代位訴訟。

表1 原告承當(dāng)?shù)母拍钭V系

根據(jù)代位權(quán)的來(lái)源，代位訴訟可以分為法定代位訴訟和意定代位訴訟。法定代位訴訟指在直接利害關(guān)系人不起訴的情況下，間接利害關(guān)系人根據(jù)法律規(guī)定取得訴權(quán)。意定代位訴訟是在法律允許的情況下，直接利害關(guān)系人把起訴權(quán)轉(zhuǎn)讓給間接利害關(guān)系人，間接利害關(guān)系人根據(jù)協(xié)議取得訴權(quán)。一般來(lái)說(shuō)，原告不能隨意轉(zhuǎn)讓訴權(quán)。為防止一些人“挑唆、包攬?jiān)V訟”，《信托法》第11條規(guī)定，專以訴訟或者討債為目的設(shè)立信托的，信托無(wú)效。但是，利害關(guān)系人把訴權(quán)轉(zhuǎn)讓給另一個(gè)有關(guān)聯(lián)的利害關(guān)系人，應(yīng)當(dāng)是允許的，實(shí)踐中也有案例。

二、代位訴訟的產(chǎn)生邏輯

本文嘗試把不同領(lǐng)域的代位訴訟集合起來(lái)，使用“代位訴訟”概念加以統(tǒng)一的研究。為避免概念陷阱，這里需要澄清一個(gè)認(rèn)識(shí)：從根本上講，一個(gè)概念能否成立不取決于大家是否使用相同的名稱(譬如都叫“代位訴訟”)，而是概念所涉的現(xiàn)象是否有相同的性質(zhì)。下面筆者將用“權(quán)利順位”理論來(lái)說(shuō)明代位訴訟制度的邏輯，即代位訴訟制度源于現(xiàn)代法律對(duì)原告資格的限制，是對(duì)既定限制不當(dāng)后果的克服。

(一)權(quán)利順位

公民和組織提起訴訟必須有原告資格?！缎姓V訟法》(2014年修正)第25條第1款規(guī)定：“行政行為的相對(duì)人以及其他與行政行為有利害關(guān)系的公民、法人或者其他組織，有權(quán)提起訴訟?！边@一規(guī)定是行政訴訟原告資格的基本依據(jù)，也適用于本文討論的代位訴訟。由于“利害關(guān)系”是一個(gè)相當(dāng)籠統(tǒng)的概念，為了防止原告資格過(guò)分泛化，需要做一些限制。一些學(xué)者討論的“保護(hù)規(guī)范理論”，即根據(jù)立法是否具有保護(hù)私人利益的指向來(lái)決定當(dāng)事人的原告資格，就是一種限制的方式。[1]本文的討論則觸及另一種尚未引起廣泛注意的限制方式：權(quán)利順位。

一個(gè)行政行為可能對(duì)眾多人產(chǎn)生直接或者間接的影響，但不是所有利害關(guān)系人都可以提起訴訟。例如，張三申領(lǐng)駕駛執(zhí)照被拒絕，有資格起訴的是張三本人，張三的家人雖然也受到不利影響，卻不能代替張三去起訴。又如，公司受到行政處罰，殃及公司股東的利益，但有資格起訴的還是公司。法律上如此要求，基于兩個(gè)原理：第一，無(wú)論是自然人還是法人，法律人格是獨(dú)立的，不能互相代替；第二，為防止出現(xiàn)訴訟混戰(zhàn)，訴權(quán)的行使應(yīng)當(dāng)有一個(gè)順序。在親疏遠(yuǎn)近不同的利害關(guān)系人同時(shí)存在的情況下，應(yīng)當(dāng)由利害關(guān)系最直接的人提起訴訟。也就是說(shuō)，直接利害關(guān)系人的存在阻斷了間接利害關(guān)系人的起訴資格。

權(quán)利行使有順序的現(xiàn)象不是個(gè)案。一個(gè)例子是遺產(chǎn)繼承的順序：繼承開(kāi)始后，由第一順序繼承人繼承，第二順序繼承人不繼承；沒(méi)有第一順序繼承人繼承的，才由第二順序繼承人繼承。①(23)①《民法典》，第1127條第2款。在債務(wù)清償(包括破產(chǎn)企業(yè)債務(wù)清償和抵押債權(quán)的實(shí)現(xiàn))中，同樣可以看到權(quán)利行使的順位現(xiàn)象。①(24)①《企業(yè)破產(chǎn)法》，第113條。對(duì)該問(wèn)題的進(jìn)一步討論，參見(jiàn)韓長(zhǎng)印、韓永強(qiáng)：《債權(quán)受償順位省思——基于破產(chǎn)法的考量》，載《中國(guó)社會(huì)科學(xué)》2010年第4期；陸曉燕：《保障生存利益與維護(hù)交易安全的平衡——房地產(chǎn)開(kāi)發(fā)企業(yè)破產(chǎn)中購(gòu)房人權(quán)利之順位研究》，載《法律適用》2016年第3期；蔣輝宇：《破產(chǎn)清算程序中稅收債權(quán)受償順位的重構(gòu)》，載《稅務(wù)研究》2017年第11期。在檢察公益訴訟領(lǐng)域，人們也意識(shí)到起訴資格存在一個(gè)順位問(wèn)題。②(25)②對(duì)這個(gè)問(wèn)題的討論，參見(jiàn)《最高人民法院、最高人民檢察院關(guān)于檢察公益訴訟案件適用法律若干問(wèn)題的解釋》(法釋〔2018〕6號(hào))，第13條(法律規(guī)定的機(jī)關(guān)和有關(guān)組織不提起訴訟的，檢察院可以提起民事公益訴訟)。進(jìn)一步的討論，可參見(jiàn)張鋒：《環(huán)境公益訴訟起訴主體的順位設(shè)計(jì)芻議》，載《法學(xué)論壇》2017年第2期。稍加留意，不難發(fā)現(xiàn)權(quán)利行使有順序是法律秩序中的一般現(xiàn)象。這一現(xiàn)象似乎還沒(méi)有通行名稱，我們不妨叫“權(quán)利順位”。

“優(yōu)先權(quán)利優(yōu)先實(shí)現(xiàn)”并不必然等于“優(yōu)先權(quán)利優(yōu)先起訴”③(26)③在破產(chǎn)清算等場(chǎng)合，不同權(quán)利順位的當(dāng)事人在程序上不分先后、共同參與，以便一次性解決財(cái)產(chǎn)的處理。在不那么強(qiáng)調(diào)權(quán)利順位的普通法下，也可能出現(xiàn)不同順位當(dāng)事人的共同訴訟。但就一般情況來(lái)說(shuō)，優(yōu)先權(quán)利優(yōu)先起訴是規(guī)則。，但本文討論的主要是訴權(quán)先后的問(wèn)題。之所以確立訴權(quán)順位，主要是維護(hù)訴訟秩序和訴訟效率。在訴訟中，成為當(dāng)事人意味著獲得參與訴訟活動(dòng)的法律資格。從法院的角度來(lái)說(shuō)，多一個(gè)當(dāng)事人就多一份事情，從文書(shū)送達(dá)、庭審安排到其他訴訟事務(wù)，工作量都相應(yīng)增加。不但如此，不同當(dāng)事人的利益訴求可能完全不同，裁判所涉的法律關(guān)系更加復(fù)雜，法庭審理時(shí)甚至嘔啞嘲哳一片。為此，在直接利害關(guān)系人參與訴訟的情況下，利害關(guān)系間接的人就不再參與訴訟；在直接利害關(guān)系人不起訴的情況下，其他利害關(guān)系人才可以起訴。借用一個(gè)成語(yǔ)來(lái)說(shuō)，就是“遠(yuǎn)不間親”，雖不完全準(zhǔn)確，但大體其義。④(27)④《管子·五輔》：“夫然，則不下倍(背)上，臣不殺君，賤不逾貴，少不凌長(zhǎng)，遠(yuǎn)不間親，新不間舊，小不加大，淫不破義。凡此八者，禮之經(jīng)也?！?/p>

(二)代位訴訟的必要性

法律建構(gòu)有它的邏輯：一個(gè)原則被確立后，往往需要例外規(guī)則去調(diào)整它的適用；一個(gè)制度被確立后，往往需要另一個(gè)補(bǔ)充規(guī)則去彌補(bǔ)它的缺陷。這種例外規(guī)則和補(bǔ)充規(guī)則是法律的生長(zhǎng)點(diǎn)，也是法學(xué)研究的趣味點(diǎn)。我們討論的問(wèn)題，即在直接利害關(guān)系人不起訴的情況下，法律是否應(yīng)當(dāng)允許其他利害關(guān)系人代替他提起訴訟，就是在前述制度邏輯下發(fā)生的。從功能上講，它是在權(quán)利順位這一對(duì)訴權(quán)的限制性制度上開(kāi)的口子。

代位訴訟制度不是天然正當(dāng)?shù)?。它之所以可行：一是因?yàn)樗跈?quán)利保護(hù)上的合理性；二是它在糾紛解決上的合理性；三是它在訴訟理論上的合理性。

允許代位訴訟，符合權(quán)利保護(hù)擴(kuò)張的潮流。從各國(guó)訴訟法的發(fā)展歷程來(lái)看，權(quán)利保護(hù)范圍不斷擴(kuò)大，原告資格不斷放寬，代位訴訟相繼得到承認(rèn)。在公司法領(lǐng)域，為防止公司內(nèi)部控制人通過(guò)母子公司架構(gòu)排除股東代位訴訟，法律甚至在一定條件下賦予股東的股東以起訴權(quán)，由此形成雙重代位訴訟。⑤(28)⑤參見(jiàn)王淼、許明月：《美國(guó)特拉華州二重代表訴訟的實(shí)踐及其對(duì)我國(guó)的啟示》，載《法學(xué)評(píng)論》2014年第1期；樊紀(jì)偉：《我國(guó)雙重代表訴訟制度架構(gòu)研究》，載《華東政法大學(xué)學(xué)報(bào)》2016年第4期。中國(guó)的民事訴訟制度相繼接納了股東代位訴訟、債權(quán)人代位訴訟和稅務(wù)機(jī)關(guān)的代位訴訟。中國(guó)行政訴訟在原告資格等受理?xiàng)l件上不斷擴(kuò)大的趨勢(shì)同樣是明顯的。[2]192-198在代位訴訟問(wèn)題上，雖然法律規(guī)定尚不明確，實(shí)踐中已經(jīng)出現(xiàn)了法院受理的零星個(gè)案。時(shí)代的潮流在推動(dòng)代位訴訟。

允許代位訴訟，有助于節(jié)省社會(huì)成本。這是代位訴訟制度正當(dāng)性的一個(gè)深層理由。如果不允許代位訴訟，糾紛仍然存在，當(dāng)事人之間可能需要幾個(gè)訴訟來(lái)解決復(fù)雜的法律關(guān)系。例如，如果不允許債權(quán)人代位訴訟，向債務(wù)人的債務(wù)人追索債權(quán)，那么，債權(quán)人和債務(wù)人需要各自起訴，即債權(quán)人起訴債務(wù)人、債務(wù)人起訴他的債務(wù)人。如果不允許股東代位訴訟，那么，股東只好起訴公司的董事、高管瀆職，兩者之間仍然會(huì)有一番法律爭(zhēng)執(zhí)。⑥(29)⑥《公司法》第152條規(guī)定：“董事、高級(jí)管理人員違反法律、行政法規(guī)或者公司章程的規(guī)定，損害股東利益的，股東可以向人民法院提起訴訟。”代位訴訟使法律關(guān)系簡(jiǎn)化，讓糾紛得到實(shí)質(zhì)性解決，節(jié)省了社會(huì)整體成本。

作為解釋行政訴權(quán)問(wèn)題的一種理論，代位訴訟也具有訴訟理論上的優(yōu)勢(shì)。除了代位訴訟，一種可能的主張是，間接的利害關(guān)系不是法律上的利害關(guān)系，間接利害關(guān)系人無(wú)權(quán)提起行政訴訟；另一種主張是，間接利害關(guān)系人也是利害關(guān)系人，有權(quán)提起行政訴訟。前一種觀點(diǎn)過(guò)分狹隘地定義利害關(guān)系，不符合權(quán)利保護(hù)擴(kuò)張的趨勢(shì)和“利害關(guān)系”概念的立法意圖。后一種主張不能解釋同一個(gè)間接利害關(guān)系人有的時(shí)候可以起訴、有的時(shí)候不能起訴的現(xiàn)象，有失理論的融貫。相比之下，代位訴訟理論是一個(gè)更好的解釋理論。

三、代位訴訟的主要情形

在理想情況下，代位訴訟制度最好有法律為據(jù)，以便操作，但代位訴訟問(wèn)題不采取法律保留原則，不以法律規(guī)定為前提。因此之故，代位訴訟的具體情形難以完全列舉。下面討論幾種實(shí)踐中可能出現(xiàn)的主要情形：一是使用權(quán)人代位訴訟；二是股東代位訴訟；三是債權(quán)人代位訴訟；四是生產(chǎn)商、經(jīng)銷商的代位訴訟；五是近親屬的代位訴訟；六是檢察機(jī)關(guān)的代位訴訟。

(一)使用權(quán)人代位訴訟

在所有權(quán)的基礎(chǔ)上，物權(quán)派生出多種用益物權(quán)和擔(dān)保物權(quán)。依據(jù)《民法典》的規(guī)定，派生的用益物權(quán)有農(nóng)村集體土地承包經(jīng)營(yíng)權(quán)、國(guó)有建設(shè)用地使用權(quán)、宅基地使用權(quán)、居住權(quán)等。在這些派生權(quán)利的基礎(chǔ)上，又可能派生出的新的權(quán)利。例如，在“農(nóng)地三權(quán)分置”模式下，土地承包經(jīng)營(yíng)權(quán)人把自己承包經(jīng)營(yíng)的土地轉(zhuǎn)包給他人，從而形成轉(zhuǎn)承包人的經(jīng)營(yíng)權(quán)。①(30)①孫憲忠：《推進(jìn)農(nóng)地三權(quán)分置經(jīng)營(yíng)模式的立法研究》，載《中國(guó)社會(huì)科學(xué)》2016年第7期(需要?jiǎng)?chuàng)新設(shè)置物權(quán)性質(zhì)的土地經(jīng)營(yíng)權(quán))；蔡立東、姜楠：《農(nóng)地三權(quán)分置的法實(shí)現(xiàn)》，載《中國(guó)社會(huì)科學(xué)》2017年第5期(次級(jí)用益物權(quán))。在知識(shí)產(chǎn)權(quán)領(lǐng)域，也存在經(jīng)專利權(quán)人、著作權(quán)人許可使用的權(quán)利。

使用權(quán)人的合法權(quán)益得到法律和司法解釋的承認(rèn)和保護(hù)。物權(quán)法規(guī)定，因不動(dòng)產(chǎn)或者動(dòng)產(chǎn)被征收、征用致使用益物權(quán)消滅或者影響用益物權(quán)行使的，用益物權(quán)人有權(quán)依據(jù)該法獲得相應(yīng)補(bǔ)償。②(31)②《物權(quán)法》(已廢止)，第121條；《民法典》，第327條。不但如此，用益物權(quán)人的訴權(quán)得到了最高法院司法解釋的認(rèn)可?！蹲罡呷嗣穹ㄔ宏P(guān)于審理涉及農(nóng)村集體土地行政案件若干問(wèn)題的規(guī)定》(法釋〔2011〕20號(hào))第4條規(guī)定，土地使用權(quán)人或者實(shí)際使用人對(duì)行政機(jī)關(guān)作出的涉及其使用或?qū)嶋H使用的集體土地的行政行為不服的，可以以自己的名義提起訴訟。在司法實(shí)踐中，土地承包經(jīng)營(yíng)權(quán)人乃至租賃經(jīng)營(yíng)者的訴權(quán)，也得到了最高法院裁判的肯定。③(32)③謝中敏、謝朝平等10人訴四川省閬中市人民政府征地公告案，最高人民法院行政裁定書(shū)(2018)最高法行申4370號(hào)(土地承包經(jīng)營(yíng)權(quán)人具有行政訴訟原告資格)；許江濤訴襄陽(yáng)市襄城區(qū)人民政府房屋強(qiáng)制拆遷案，最高人民法院行政裁定書(shū)(2018)最高法行再150號(hào)(集體土地及地上房屋的承租經(jīng)營(yíng)人對(duì)強(qiáng)制拆除行為具有原告資格)。

目前的法律和司法解釋沒(méi)有涉及各種派生權(quán)利的順位。從原理來(lái)講，相對(duì)于所有權(quán)，這些派生權(quán)利屬于第二乃至第三順位的權(quán)利。在物的所有權(quán)受到侵害的情況下，似乎一般應(yīng)由所有權(quán)人提起訴訟，主張權(quán)利。但是，如果所有權(quán)人不起訴的，為了充分保護(hù)使用權(quán)人的利益，應(yīng)當(dāng)允許使用權(quán)人提起訴訟。

(二)股東代位訴訟

股東代位訴訟是代位訴訟的另一典型情形。由于企業(yè)法人與其股東在法律人格上相互獨(dú)立，一般情況下企業(yè)法人的訴權(quán)阻隔了股東的訴權(quán)。但由于股東之間利益不一致，遇到企業(yè)實(shí)際控制人不愿起訴的，如果再堅(jiān)持上述規(guī)則，部分股東的權(quán)益不能得到有效維護(hù)。為此，法律有條件地允許企業(yè)股東代替企業(yè)法人提起訴訟。

在行政訴訟中，股東代位訴訟較早出現(xiàn)在聯(lián)營(yíng)企業(yè)、中外合資、合作企業(yè)中，也發(fā)生在產(chǎn)權(quán)模糊的企業(yè)轉(zhuǎn)制過(guò)程中。最高法院司法解釋規(guī)定，聯(lián)營(yíng)企業(yè)、中外合資、合作企業(yè)的聯(lián)營(yíng)、合資、合作各方認(rèn)為聯(lián)營(yíng)、合資、合作企業(yè)權(quán)益或者自己一方合法權(quán)益受具體行政行為侵害的，均可以自己的名義提起訴訟；非國(guó)有企業(yè)被行政機(jī)關(guān)注銷、撤銷、合并、強(qiáng)令兼并、出售、分立或者改變企業(yè)隸屬關(guān)系的，該企業(yè)或者其法定代表人可以提起訴訟。④(33)④2000年《若干解釋》，第15、17條；2018年《行訴法解釋》，第16條第2、3款。該司法解釋能夠包容股東代位訴訟，但沒(méi)有清晰區(qū)分本人訴訟和代位訴訟。這一點(diǎn)在理論上需要澄清。如果行政機(jī)關(guān)強(qiáng)行注銷企業(yè)，直接侵害企業(yè)股東的權(quán)益，股東以自己名義提起訴訟，仍然屬于本人訴訟；如果行政機(jī)關(guān)收回企業(yè)法人的土地使用權(quán)，企業(yè)怠于履行訴權(quán)，而股東提起訴訟，才是代位訴訟。

司法解釋沒(méi)有明確企業(yè)股東在什么情況下可以提起代位訴訟。這個(gè)問(wèn)題在2013年修改的《公司法》中得到了明確回應(yīng)。該法第151條第3款規(guī)定：他人侵犯公司合法權(quán)益，給公司造成損失的，有限責(zé)任公司的股東、股份有限公司連續(xù)180日以上單獨(dú)或者合計(jì)持有公司1%以上股份的股東，可以書(shū)面請(qǐng)求公司董事會(huì)(執(zhí)行董事)或者監(jiān)事會(huì)(不設(shè)監(jiān)事會(huì)的為監(jiān)事)向法院提起訴訟；董事會(huì)或者監(jiān)事會(huì)拒絕提起訴訟，或者自收到請(qǐng)求之日起30日內(nèi)未提起訴訟，或者情況緊急、不立即提起訴訟將會(huì)使公司利益受到難以彌補(bǔ)的損害的，前述股東有權(quán)為了公司的利益以自己的名義直接向法院提起訴訟。該條所說(shuō)的“他人侵犯公司合法權(quán)益”，包括行政機(jī)關(guān)所作行政行為侵犯公司合法權(quán)益。①(34)①?gòu)埌蹚?qiáng)、施新國(guó)訴浙江省慈溪市人民政府、慈溪市掌起鎮(zhèn)人民政府案，最高人民法院行政裁定書(shū)(2016)最高法行再91號(hào)。

實(shí)踐中，一些公司股東(母公司)在得到公司(子公司)同意的情況下，代替公司(子公司)提起訴訟，也得到法院的允許。在張佰強(qiáng)、施新國(guó)訴浙江省慈溪市人民政府、慈溪市掌起鎮(zhèn)人民政府案中，被告之一掌起鎮(zhèn)人民政府與第三人寧波云柱電器有限公司簽訂了房屋拆遷補(bǔ)償協(xié)議，但未按協(xié)議約定向第三人云柱公司支付房屋拆遷補(bǔ)償款。云柱公司沒(méi)有起訴，云柱公司股東張佰強(qiáng)、施新國(guó)在得到云柱公司同意后以自己名義提起訴訟。最高法院裁定，原告具有起訴資格。②(35)②最高人民法院行政裁定書(shū)，(2016)最高法行再91號(hào)。在涉及行政機(jī)關(guān)變更、撤回土地使用權(quán)證的案件中，法院也曾受理了母公司的起訴。③(36)③香港寧源國(guó)際有限公司訴重慶市九龍坡區(qū)人民政府案，重慶市高級(jí)人民法院行政判決書(shū)，(2012)渝高法行終字第00158號(hào)(被告變更發(fā)給原告子公司的土地使用權(quán)證)；福建光大消防器材有限公司訴福州市人民政府案，福建省高級(jí)人民法院行政裁定書(shū)，(2014)閩行終字第3號(hào)(被告收回原告子公司的土地使用權(quán))；阿茲亞·?？嗽V安徽省天長(zhǎng)市人民政府案，安徽省高級(jí)人民法院行政裁定書(shū)，(2017)皖行終814號(hào)(被告不履行與原告子公司簽訂的行政協(xié)議)。

與股東代位訴訟類似的是非營(yíng)利法人的出資人、設(shè)立人的代位訴訟。2018年《行訴法解釋》第17條規(guī)定：“事業(yè)單位、社會(huì)團(tuán)體、基金會(huì)、社會(huì)服務(wù)機(jī)構(gòu)等非營(yíng)利法人的出資人、設(shè)立人認(rèn)為行政行為損害法人合法權(quán)益的，可以自己的名義提起訴訟?！睆脑砩现v，非營(yíng)利法人的出資人、設(shè)立人也只有在行政行為損害法人權(quán)益而法人怠于履行訴權(quán)的情況下，才可以以自己名義提起訴訟。

(三)債權(quán)人的代位訴訟

債權(quán)人的代位權(quán)在《合同法》中就有規(guī)定。《民法典》第535條第1款規(guī)定：“因債務(wù)人怠于行使其債權(quán)或者與該債權(quán)有關(guān)的從權(quán)利，影響債權(quán)人的到期債權(quán)實(shí)現(xiàn)的，債權(quán)人可以向人民法院請(qǐng)求以自己的名義代位行使債務(wù)人對(duì)相對(duì)人的權(quán)利，但是該權(quán)利專屬于債務(wù)人自身的除外?！痹诿袷沦r償中，被侵權(quán)人死亡的，除了其近親屬有權(quán)請(qǐng)求賠償，支付被侵權(quán)人醫(yī)療費(fèi)、喪葬費(fèi)等合理費(fèi)用的人也有權(quán)請(qǐng)求侵權(quán)人賠償費(fèi)用(侵權(quán)人已經(jīng)支付該費(fèi)用的除外)。④(37)④《民法典》，第1181條。

在行政訴訟中，以債權(quán)人名義對(duì)行政機(jī)關(guān)提起代位訴訟，得到司法解釋的有限肯定。2018年《行訴法解釋》第13條明確規(guī)定：“債權(quán)人以行政機(jī)關(guān)對(duì)債務(wù)人所作的行政行為損害債權(quán)實(shí)現(xiàn)為由提起行政訴訟的，人民法院應(yīng)當(dāng)告知其就民事?tīng)?zhēng)議提起民事訴訟，但行政機(jī)關(guān)作出行政行為時(shí)依法應(yīng)予保護(hù)或者應(yīng)予考慮的除外?！薄靶姓C(jī)關(guān)作出行政行為時(shí)依法應(yīng)予保護(hù)或者應(yīng)予考慮的”，目前主要是最高法院關(guān)于房屋登記案件司法解釋所列的幾種。⑤(38)⑤《最高人民法院關(guān)于審理房屋登記案件若干問(wèn)題的規(guī)定》(法釋〔2010〕15號(hào))第4條規(guī)定：“房屋登記機(jī)構(gòu)為債務(wù)人辦理房屋轉(zhuǎn)移登記，債權(quán)人不服提起訴訟，符合下列情形之一的，人民法院應(yīng)當(dāng)依法受理：(一)以房屋為標(biāo)的物的債權(quán)已辦理預(yù)告登記的；(二)債權(quán)人為抵押權(quán)人且房屋轉(zhuǎn)讓未經(jīng)其同意的；(三)人民法院依債權(quán)人申請(qǐng)對(duì)房屋采取強(qiáng)制執(zhí)行措施并已通知房屋登記機(jī)構(gòu)的；(四)房屋登記機(jī)構(gòu)工作人員與債務(wù)人惡意串通的?！痹诜课莸怯浶姓V訟實(shí)踐中，也有案例承認(rèn)了債權(quán)人的代位權(quán)。在北京國(guó)聯(lián)裕豐投資管理有限公司等訴武漢市住房保障和房屋管理局登記案中，法院認(rèn)為，裕豐公司因受讓取得案涉?zhèn)鶛?quán)和抵押權(quán)，與被訴行政行為具有法律上的利害關(guān)系，因此準(zhǔn)予原告起訴。⑥(39)⑥湖北省高級(jí)人民法院行政裁定書(shū)，(2017)鄂行申233號(hào)。在該案中，第三人同昌公司以其在建房屋作抵押向銀行借款，合同雙方在房管局辦理了抵押登記。由于同昌公司未能按期還款，被法院判決責(zé)令償還。在案件執(zhí)行過(guò)程中，裕豐公司受讓該筆債權(quán)。但是，抵押的房屋已經(jīng)被同昌公司銷售給他人，并且在房管局辦理了過(guò)戶手續(xù)。裕豐公司對(duì)房管局提起訴訟。三級(jí)法院都肯定了裕豐公司的原告資格。值得注意的是，該案的關(guān)鍵可能在于裕豐公司享有抵押權(quán)這一擔(dān)保物權(quán)，該案原告應(yīng)當(dāng)認(rèn)為主要是以抵押權(quán)人的身份提起訴訟。在國(guó)家賠償中，前述“支付被侵權(quán)人醫(yī)療費(fèi)、喪葬費(fèi)等合理費(fèi)用的人”的代位訴訟也應(yīng)當(dāng)允許。

與民事代位訴訟相比，債權(quán)人的行政代位訴訟似乎應(yīng)當(dāng)受到更多限制。民事代位訴訟要求債真實(shí)、合法、已經(jīng)到期；除此之外，對(duì)債的產(chǎn)生基礎(chǔ)較少追問(wèn)。這有利于盡快實(shí)現(xiàn)債權(quán)、減少交易成本。在行政代位訴訟中，可以要求代位權(quán)人的債權(quán)與被訴行政行為存在一定關(guān)聯(lián)，以防止行政機(jī)關(guān)被隨意起訴。在謝小蕙訴江蘇省如皋市住房和城鄉(xiāng)建設(shè)局案中，原告謝小蕙掛靠其他公司承攬案外人多瑞爾公司的廠房建設(shè)。按當(dāng)時(shí)規(guī)定，多瑞爾公司應(yīng)向被告所屬單位預(yù)繳墻體材料節(jié)能費(fèi)(以下簡(jiǎn)稱“墻體費(fèi)”)15萬(wàn)余元。謝小蕙與多瑞爾公司約定，該款項(xiàng)由謝小蕙墊付，日后返還時(shí)歸謝小蕙。后來(lái)，謝小蕙起訴如皋市住房和城鄉(xiāng)建設(shè)局，要求被告向其返還該墻體費(fèi)。①(40)①南通市經(jīng)濟(jì)技術(shù)開(kāi)發(fā)區(qū)人民法院行政裁定書(shū)，(2021)蘇0691行初8號(hào)。該案一審被裁定駁回起訴，目前還在二審中。如果法院最終受理該案，一個(gè)關(guān)鍵的事實(shí)就是原告與該筆債權(quán)存在實(shí)質(zhì)上的關(guān)聯(lián)。

需要說(shuō)明的是稅務(wù)機(jī)關(guān)的代位訴訟。依據(jù)《稅收征收管理法》的規(guī)定，欠繳稅款的納稅人因怠于行使到期債權(quán)，對(duì)國(guó)家稅收造成損害的，稅務(wù)機(jī)關(guān)可以依照合同法規(guī)定行使代位權(quán)。②(41)②《稅收征收管理法》(2001年修訂)，第50條。依據(jù)合同法相關(guān)規(guī)定，債權(quán)人代位行使債務(wù)人的債權(quán)應(yīng)當(dāng)“向人民法院請(qǐng)求”，也就是走民事訴訟途徑。③(42)③《合同法》(1999年，已失效)，第73條；《民法典》，第535條。實(shí)踐中，有稅務(wù)機(jī)關(guān)根據(jù)這一規(guī)定行使了代位權(quán)。[3]由于中國(guó)的行政訴訟是“民告官”，本文著重討論的也是公民、法人和其他組織的代位訴訟，所以，稅務(wù)機(jī)關(guān)的代位訴訟不屬于行政代位訴訟。

(四)生產(chǎn)商、經(jīng)銷商的代位訴訟

生產(chǎn)商、經(jīng)銷商的代位訴訟似乎是行政訴訟中特有的現(xiàn)象。一個(gè)企業(yè)生產(chǎn)、經(jīng)銷的產(chǎn)品可能遍布各地，市場(chǎng)管理機(jī)關(guān)對(duì)不合格產(chǎn)品的認(rèn)定和處理可能只針對(duì)末端的銷售企業(yè)，但影響生產(chǎn)企業(yè)和經(jīng)銷企業(yè)的聲譽(yù)和其他利益。如果被處罰的末端企業(yè)對(duì)處罰決定提起訴訟，生產(chǎn)、經(jīng)銷企業(yè)要求參與訴訟的，可以作為第三人參與訴訟；如果被處罰的末端企業(yè)不愿提起訴訟，生產(chǎn)、經(jīng)銷企業(yè)可以以自己名義提起訴訟。

在實(shí)踐中，已經(jīng)出現(xiàn)多個(gè)生產(chǎn)商、經(jīng)銷商代位訴訟的案例。在山東壯壯嘉吉肥業(yè)有限公司訴新泰市工商行政管理局案中，第三人安英華被人投訴，其銷售的“壯壯”牌復(fù)混肥存在質(zhì)量問(wèn)題。被告認(rèn)定該復(fù)混肥系原告壯壯公司生產(chǎn)，屬于不合格產(chǎn)品，遂對(duì)安英華作出責(zé)令停止銷售、罰款2萬(wàn)元的處罰。壯壯公司提起訴訟，并得到法院支持。④(43)④泰安市中級(jí)人民法院行政判決書(shū)，(2015)泰行終字第12號(hào)。更多討論參見(jiàn)劉萬(wàn)金：《利害關(guān)系人對(duì)處罰決定享有撤銷請(qǐng)求權(quán)》，載《人民司法·案例》2015年第16期。在深圳市米唐貿(mào)易有限公司訴重慶市食品藥品監(jiān)督管理局九龍坡區(qū)分局行政處罰案中，法院將原告資格給予了產(chǎn)品的經(jīng)銷商。在該案中，被告認(rèn)定重慶家樂(lè)福二郎店銷售的老爺街三合一白咖啡包裝的生產(chǎn)日期和到期日期標(biāo)注不規(guī)范，決定對(duì)該店處以沒(méi)收并罰款18 500元。深圳米唐公司作為涉案產(chǎn)品的進(jìn)口商及中國(guó)總代理商，對(duì)處罰決定提起訴訟。重慶第五中級(jí)法院認(rèn)定，行政處罰表面上指向家樂(lè)福二郎店，但起于米唐公司預(yù)包裝食品的標(biāo)簽義務(wù)，處罰決定的影響也將傳遞至米唐公司，應(yīng)當(dāng)認(rèn)為米唐公司與被訴行政處罰具有利害關(guān)系。遂裁定撤銷九龍坡區(qū)法院駁回起訴的裁定，指令其繼續(xù)審理。⑤(44)⑤重慶市第五中級(jí)人民法院行政裁定書(shū)，(2018)渝05行終253號(hào)。相關(guān)討論見(jiàn)劉靜、樂(lè)巍、徐良：《食品進(jìn)口商對(duì)行政處罰決定享有起訴權(quán)》，載《人民司法·案例》2019年第11期。二審裁定有利于保障進(jìn)口產(chǎn)品代理商的品牌權(quán)益，符合市場(chǎng)經(jīng)濟(jì)的發(fā)展要求。但需要補(bǔ)充的是，由于被處罰人家樂(lè)福二郎店沒(méi)有提起訴訟，原告行使代位訴訟；如果被處罰人提起訴訟，米唐公司只能作為第三人參與訴訟。

(五)近親屬的代位訴訟

一般來(lái)說(shuō)，公民的權(quán)利應(yīng)當(dāng)由本人行使，近親屬可以代理訴訟卻不能代位行使。在前述公民被拒發(fā)駕照的案例中，其近親屬雖然多多少少受到影響，但不認(rèn)為具有足夠的訴的利益。然而，實(shí)踐中可能出現(xiàn)這樣的情況：公民的人身自由被非法限制，無(wú)法請(qǐng)求行政機(jī)關(guān)保護(hù)，也無(wú)法親自起訴，甚至無(wú)法向外界作出起訴的意思表示。對(duì)此，司法解釋規(guī)定，公民因被限制人身自由而不能提起訴訟的，其近親屬可以依其口頭或者書(shū)面委托以該公民的名義提起訴訟。近親屬起訴時(shí)無(wú)法與被限制人身自由的公民取得聯(lián)系，近親屬可以先行起訴，并在訴訟中補(bǔ)充提交委托證明。⑥(45)⑥2018年《行訴法解釋》，第14條第2款。這一規(guī)定似乎是比照民法關(guān)于限制行為能力人的規(guī)定，視被限制人身自由的人為限制行為能力人，由其近親屬以代理人的身份代為提起訴訟。但這種解釋在理論上比較勉強(qiáng)，在實(shí)踐中也有不足。假如近親屬連人都見(jiàn)不到，就無(wú)法辦理和提交委托手續(xù)。允許近親屬行使代位權(quán)，直接提起訴訟，也許是一個(gè)更好的解決方案。與之類似，在公民被綁架、拐賣的情況下，其近親屬有權(quán)請(qǐng)求公安機(jī)關(guān)解救；公安機(jī)關(guān)拒絕解救的，也不妨允許其近親屬作為原告提起代位訴訟。

(六)檢察機(jī)關(guān)的代位訴訟

在探討檢察公益訴訟制度時(shí)，學(xué)者曾經(jīng)設(shè)想檢察機(jī)關(guān)代位利害關(guān)系人提起訴訟的可能。[4]由于目前法律對(duì)檢察公益訴訟范圍的規(guī)定比較有限，在行政訴訟領(lǐng)域似乎不存在代位訴訟的問(wèn)題。但這不等于檢察機(jī)關(guān)不應(yīng)行使代位行政訴訟。在北洋政府時(shí)期，就曾有當(dāng)事人有權(quán)起訴而未起訴時(shí)，允許肅政史提起訴訟的規(guī)定。①(46)①1914年《中華民國(guó)行政訴訟法》規(guī)定，肅政史也可提起行政訴訟。該法第12條進(jìn)一步要求：“肅政史依下列規(guī)定，于陳訴訴愿期限經(jīng)過(guò)60日內(nèi)提起訴訟：一、人民依第1條第1款之規(guī)定得提起訴訟，經(jīng)過(guò)陳訴期限而未陳訴者；二、人民依訴愿法得提起行政訴訟之訴愿，經(jīng)過(guò)訴愿期限而未訴愿者?！币?jiàn)《中華民國(guó)行政訴訟法》(北洋政府)，載何海波編：《中外行政訴訟法匯編》，商務(wù)印書(shū)館2018年版，第229-231頁(yè)。在今天的民事訴訟領(lǐng)域，檢察機(jī)關(guān)代位訴訟已經(jīng)出現(xiàn)。在未來(lái)的行政訴訟中，檢察機(jī)關(guān)的代位訴訟也是可能的。

四、代位訴訟的實(shí)施

代位訴訟實(shí)施中的問(wèn)題，主要是代位訴訟人與被代位的直接利害關(guān)系人的關(guān)系處理。

(一)代位訴訟的起訴條件

提起代位訴訟，當(dāng)事人不但要證明自己與被訴行為存在利害關(guān)系，還應(yīng)當(dāng)說(shuō)明直接利害關(guān)系人不愿起訴、放棄起訴、無(wú)法起訴的實(shí)際情況。直接利害關(guān)系人放棄起訴的，當(dāng)事人應(yīng)當(dāng)提供證據(jù)；當(dāng)事人根據(jù)協(xié)議取得代位訴訟權(quán)的，必須提供相應(yīng)的協(xié)議。當(dāng)事人作了說(shuō)明或者證明的，法院應(yīng)當(dāng)立案。

代位人提起訴訟，是否應(yīng)當(dāng)?shù)鹊街苯永﹃P(guān)系人的起訴期限屆滿？在前述北洋政府時(shí)期的肅政史代位訴訟中，須待當(dāng)事人陳訴訴愿期限屆滿后，方由肅政史在一定期限內(nèi)提起訴訟。但那時(shí)當(dāng)事人的陳訴期限和代位訴訟期限都較短(各60日)，等待起訴期限屆滿之后再提代位訴訟可以接受。自2014年修法之后，我國(guó)行政訴訟的一般起訴期限延長(zhǎng)到6個(gè)月，一些情況下更長(zhǎng)。在此情況下，要求起訴期限屆滿之后才能提起代位訴訟，既不利于維護(hù)當(dāng)事人權(quán)益，也不利于穩(wěn)定行政秩序。

相反，《公司法》所規(guī)定的股東代位訴訟，設(shè)定了股東書(shū)面請(qǐng)求公司董事會(huì)(執(zhí)行董事)或者監(jiān)事會(huì)(監(jiān)事)向法院起訴這一前置程序，但不要求等到起訴期限屆滿；前置程序所需的時(shí)間基本上以30日為限，在董事會(huì)或者監(jiān)事會(huì)明確拒絕或者有緊急情況時(shí)，等待時(shí)間可以少于30日。考慮到實(shí)際情況比較復(fù)雜，一般不宜要求固定期限的前置程序，當(dāng)事人能夠證明或者合理說(shuō)明直接利害關(guān)系人不起訴的，就可以提起訴訟。

(二)直接利害關(guān)系人的訴訟地位

被代位人是否為必須參加訴訟的第三人？在實(shí)踐中，代位訴訟的發(fā)生往往是因?yàn)楸淮蝗瞬辉柑崞鹪V訟，強(qiáng)制要求被代位人參加訴訟不一定行得通。同時(shí)，考慮到被代位人的利益已經(jīng)通過(guò)代位訴訟得到維護(hù)，被代位人可以不參加訴訟。

代位訴訟立案后，直接利害關(guān)系人又提起訴訟的，法院應(yīng)否終結(jié)代位訴訟？這時(shí)有兩種選擇：一是裁定終結(jié)代位訴訟，代位訴訟原告可以作為第三人參與直接利害關(guān)系人提起的訴訟；二是不終結(jié)代位訴訟，被代位人作為第三人參加訴訟。從原理上講，被代位人并不因代位訴訟的提起而喪失當(dāng)事人資格，仍然可以以一定方式參與訴訟。但是，在代位人已經(jīng)提起訴訟的情況下，出于維護(hù)訴訟關(guān)系穩(wěn)定和禁止重復(fù)訴訟的考慮，被代位人不應(yīng)另行起訴。這時(shí)，被代位人宜于作為第三人參加訴訟。

(三)代位訴訟人的行政程序權(quán)利

代位訴訟人在訴訟過(guò)程中享有原告的權(quán)利，這一點(diǎn)不存在疑問(wèn)；但代位訴訟人往往不是行政過(guò)程的當(dāng)事人，在行政過(guò)程中是否享有獲得告知、進(jìn)行申辯、要求聽(tīng)證等程序權(quán)利呢？行政機(jī)關(guān)沒(méi)有告知、聽(tīng)取，是否違背正當(dāng)程序？對(duì)這個(gè)問(wèn)題的回答取決于代位訴訟人在行政過(guò)程中的地位：如果代位訴訟人在行政過(guò)程中具有當(dāng)事人地位，則享有當(dāng)事人權(quán)利；如果不具有當(dāng)事人地位，則不享有當(dāng)事人權(quán)利。

在前述山東壯壯嘉吉肥業(yè)有限公司訴新泰市工商行政管理局案中，法院判決認(rèn)為，因被訴處罰決定認(rèn)定涉案肥料是由壯壯公司生產(chǎn)并認(rèn)定該肥料不合格，故被告在處理程序中應(yīng)通知壯壯公司參與，告知陳述、申辯的權(quán)利并聽(tīng)取意見(jiàn)，被告未通知其參與不符合正當(dāng)程序原則的要求，構(gòu)成程序違法。②(47)②泰安市中級(jí)人民法院行政判決書(shū)，(2015)泰行終字第12號(hào)。與之前的一般認(rèn)知相比，這一判決擴(kuò)張了正當(dāng)程序原則的適用范圍，對(duì)于充分保護(hù)利害關(guān)系人的權(quán)益具有重要意義。但是，法院對(duì)正當(dāng)程序的適用不是因?yàn)閴褖压竞髞?lái)成為行政訴訟原告，而是被告在調(diào)查和處罰時(shí)，完全能夠預(yù)見(jiàn)處罰決定對(duì)壯壯公司可能產(chǎn)生的不利影響。壯壯公司作為利害關(guān)系人，應(yīng)當(dāng)?shù)玫酵ㄖ蛥⑴c的機(jī)會(huì)。

相反，如果行政機(jī)關(guān)實(shí)施行政行為時(shí)無(wú)法預(yù)見(jiàn)利害關(guān)系人的存在(例如某些債權(quán)人)，或者即使預(yù)見(jiàn)間接利害關(guān)系人的存在(例如公司股東)但它的利益已經(jīng)被充分代表，沒(méi)有必要通知其參與，行政機(jī)關(guān)沒(méi)有通知代位訴訟人參與不違反正當(dāng)程序原則。法院不能單憑代位訴訟人事后提起訴訟，反推其具有行政程序權(quán)利。

(四)裁判效力

目前提起的代位行政訴訟主要是請(qǐng)求撤銷行政處理決定的訴訟。法院撤銷行政行為或者確認(rèn)行政行為違法、無(wú)效的判決具有對(duì)世效力，不但對(duì)原告(代位訴訟人)和第三人(直接利害關(guān)系人)具有既判力，其他利害關(guān)系人也不得再次起訴。法院判決駁回原告訴訟請(qǐng)求的，該判決關(guān)于行政行為合法性的認(rèn)定對(duì)當(dāng)事人和其他利害關(guān)系人也有羈束效力。依據(jù)現(xiàn)有司法解釋，不但禁止同一當(dāng)事人重復(fù)起訴，如果其他人起訴的訴訟標(biāo)的已為生效裁判所羈束的，法院也應(yīng)當(dāng)裁定駁回起訴。(48)2018年《行訴法解釋》，第69條第1款第6、9項(xiàng)。

在涉及金錢給付的代位訴訟中，情況要復(fù)雜一些。代位訴訟可能是以維護(hù)被代位人的名義進(jìn)行，但從根本上都是維護(hù)代位訴訟人自己利益的舉動(dòng)。法院應(yīng)當(dāng)區(qū)分情況，判決被告向原告或者第三人履行給付義務(wù)。在使用權(quán)人和債權(quán)人代位訴訟中，法院可以直接判決被告向第三人給付；屬于原告份額的部分，法院可以直接判決被告向原告給付。在股東代位訴訟中，理論上股東是“為了公司的利益以自己的名義”提起訴訟，法院一般判決被告向第三人(公司)履行義務(wù)。(49)例如，胡敬華訴郭虹均等損害公司利益責(zé)任糾紛案，廈門市中級(jí)人民法院民事判決書(shū)(2013)廈民終字第785號(hào)。但是，為了激勵(lì)股東積極維護(hù)公司利益、防止原告的間接受償權(quán)落空，法院也可以根據(jù)原告的請(qǐng)求，直接判決向原告給付相應(yīng)的金額。[5]

與案件有直接利害關(guān)系的當(dāng)事人不提起訴訟的，具有間接利害關(guān)系的人可以提起訴訟。這一條可以行之于實(shí)踐，今后可以載之于立法。