廉睿 衛(wèi)躍寧

摘?要：在《體育法》的條款建構(gòu)中，軟法性條款占40.13%，半軟法性條款占37.65%，遠超軟法性條款和半軟法性條款在其他法律中的平均占比。究其原因，這與新型體育權(quán)的高度自覺性和立法者“人為性缺陷”密切關聯(lián)。在《體育法》的運行實踐中，軟法性條款并非真的“軟”，而是通過獨特的“自發(fā)機制型”“政策輔助型”“權(quán)力主導型”實施機制來獲得運行。事實上，在《體育法》的運行過程中，由“軟法”所衍生出的軟法性條款或半軟法性條款，是一種建立在“軟法”基礎上的治理模式，在治理過程中，它會貼近“民意”，并且以動員、宣傳和鼓勵為主要手段，從而實現(xiàn)法律的“軟性著陸”。而建立在硬法性條款基礎上的“硬法治理”，則是一種傳統(tǒng)的治理模式，多表現(xiàn)為義務性規(guī)范和禁止性規(guī)范，在治理過程中力求凸顯“國家法”的唯一權(quán)威性，并以國家暴力機關為后盾，從而實現(xiàn)法律的“硬性著陸”。顯然，“軟法治理”與“硬法治理”模式存在著效力的互補性。因此，不管是軟法性條款，還是硬法性條款，都應成為《體育法》中的重要因子，兩者缺一不可?！败浻不熘巍睉蔀樾聲r代語境下《體育法》未來發(fā)展趨勢。

關?鍵?詞：體育法;混合型法治;軟法性條款;硬法性條款

中圖分類號：G80-05?文獻標志碼：A?文章編號：1006-7116（2021）03-0001-08

Abstract： In the construction of the provisions of the Sports Law， the proportion of "soft law clause" is 40.13%， and that of "semi-soft law clause" is 37.65%， which far exceeds the average proportion of "soft law clause" and "semi-soft law clause" in other laws. The reason is that it is closely related to the high consciousness of the new sports right and the "artificial sexual defect" of legislators. In the operation practice of "Sports Law"， the "soft law clause" is not really "soft"， but through the unique "spontaneous mechanism"， "policy assistance" and "power-oriented" implementation mechanism. In fact， in the course of the operation of the Sports Law， the "soft law clause" or "semi-soft law clause" derived from the "soft law" is a governance model based on the "soft law". It will be close to "public opinion" and take mobilization， publicity and encouragement as the main means to realize the "soft landing" of the law. However， the "hard law governance"， which is based on the "hard law clause"， is a traditional governance model， which is mostly manifested as obligatory norms and prohibitive norms. In the process of governance， it strives to highlight the only authority of the "national law". And with the national violent organs as the backing， so as to achieve the "hard landing" of the law. Obviously， the models of "soft law governance" and "hard law governance" are complementary to each other. Therefore， no matter "soft law clause" or "hard law clause"， should become an important factor in the Sports Law， both of which are indispensable. "mixed treatment of soft and hard law clause" should become the future development trend of "Sports Law" in the context of the new era.

Key words： sports law;hybrid rule of law;soft law clause;hard law clause

“軟法”并非中國法治體系中的本土資源，而是區(qū)域間法律移植運動的必然結(jié)果。20世紀中期，“軟法”理念最早萌生于“國際法”領域，在原初意義上，它是指本身并無直接的法律強制力，但是卻能產(chǎn)生一定法律效果的國際法規(guī)范?！败浄ā备拍钜唤?jīng)創(chuàng)設，便釋放出強大的學術詮釋力，迅速蔓延至其他“部門法”場域。20世紀末期，以羅豪才[1]為代表的一批行政法學者最早將“軟法”概念引介到我國學界，認為：“軟法的多樣性、靈活性、不斷變動性能夠在很大程度上起到補充硬法的作用，而軟法還可以增強參與主體，特別是被硬法所忽略的那部分主體意識?！贝撕?，基于法學共同體的話語交融，來自民法界、刑法界、環(huán)境法界的諸多“部門法”學者開始關注各自學科體系中的“軟法”現(xiàn)象，并先后提出具有“泛軟法主義”和“軟法鐘擺論”傾向的多維命題，將國內(nèi)的“軟法”學研究推向新的高度。

事實上，“軟法”現(xiàn)象也存在于“領域法”。作為最早扛起“領域法”旗幟的財稅法，從一開始就深刻認知到“軟法”對財稅法學科建設的證成價值，誠如財稅法學者所指出：“傳統(tǒng)的硬法規(guī)制模式和新興的軟法規(guī)制模式正在成為規(guī)制稅收優(yōu)惠政策的兩種不同屬性的規(guī)則系統(tǒng)?！盵2]體育法學也甚早意識到“軟法”研究對于維持學科體系平衡的重要意義，有體育法學者指出：“現(xiàn)今的體育法體系是在傳統(tǒng)法律體系理論的指導下建構(gòu)的，為了回應新形勢下體育法治進程的需要，應構(gòu)建以軟硬法為基礎的新的體育法體系?！盵3]然而，由于體育行業(yè)的實踐特質(zhì)，加之學者們對“軟法”概念的多元見解，體育法學者所進行的“軟法”探討，主要聚焦在“體育內(nèi)生法”“體育行業(yè)協(xié)會章程”“國際體育組織‘內(nèi)部法律”等議題上，尚無學者運用“軟法”理論來對《中華人民共和國體育法》（以下簡稱《體育法》）中的軟法性條款進行識別和解讀，這實則為一種缺憾。既有的法治經(jīng)驗表明，“軟法”不但活躍于“國家法”之外，也鑲嵌于“國家法”之中。對于位處“國家法”序列的《體育法》而言，也必將同時存在“硬法”和“軟法”元素。在此，本研究意圖使用“軟法”理論來解構(gòu)體育法的內(nèi)在元素及其邏輯體系，以期拋磚引玉，引起學界同仁對《體育法》中軟法現(xiàn)象的關注。

1?何為“軟法性條款”與“軟法性條款”何為？

英國法學家哈特[4]認為：“在與人類社會有關的問題中，沒有幾個像‘什么是法？這個問題一樣如此反反復復地被提出來并且由嚴肅的思想家們用形形色色、奇特的甚至反論的方式予以回答?！蓖?，對于軟法性條款是什么的問題，目前法學界尚未形成統(tǒng)一觀點，仍處于爭鳴之中?！胺很浄ㄖ髁x”者認為：“軟法”是真實存在的，但是他們又將“國家法”以外的所有規(guī)范都界定為“軟法”，而恰恰沒有識別出“國家法”內(nèi)部的軟法性條款。“無軟法主義”者堅稱：“軟法”充其量只能成為一種規(guī)則，而不能稱之為真正意義上的“法律”，基于此，軟法性條款也只是學者們的“虛構(gòu)”，非實在之物。持“不可定義論”者提出：軟法現(xiàn)象是客觀存在的，但是不可進行微觀意義上的概念界定，而適宜從內(nèi)涵、外延、特征等不同角度對其進行宏觀性表述。我們認為，在“國家法”之中，軟法性條款是存在的，并在此對軟法性條款的屬性進行合法性證成。

拋開表象，對于軟法性條款存在與否的爭議，根源在于未能澄清其母題問題，即“軟法”和“國家法”的關系問題。那么，“軟法”是否可以包括部分“國家法”中的內(nèi)容呢？我們認為，“軟法”與“國家法”并非一對絕緣體，兩者在事實上存在著內(nèi)容交叉。部分法律規(guī)范雖然源于“國家法”，具備了表象上的“硬法”特征，但由于在邏輯要素上缺乏罰則，使其難以依靠國家強制力獲得實施，因此，這些法律規(guī)范構(gòu)成了實質(zhì)意義上的“軟法”。將“國家法”中缺乏罰則的法律規(guī)范界定為“軟法性法律規(guī)范”，主要是從以下兩個維度進行切入的。第一，缺乏罰則的法律規(guī)范是“國家法”體系中不可或缺的組成部分，它具備形式規(guī)范的基礎特征，具有現(xiàn)實拘束力。例如，對于憲法中的序言部分，“有領導人曾指出，違反憲法序言中的四項基本原則就是違憲的，學界也普遍認為其具有拘束力”[5]。第二，這些法律規(guī)則并不依靠國家強制力來獲得實施，它通常并不明確規(guī)定權(quán)利義務的主體，也沒有規(guī)定相應的法律責任（主要表現(xiàn)為一種“否定性評價”），這就與“軟法”的運行邏輯高度契合。綜上所述，“國家法”中的無罰則條款符合“軟法”的形式特質(zhì)與實質(zhì)特質(zhì)，屬于典型的“軟法”現(xiàn)象。

社會連帶主義法學也為軟法性條款的解釋提供了理論框架。社會連帶主義法學派創(chuàng)設者狄驥認為：一項法律規(guī)則沒有國家強制力作為后盾，并不必然意味著強制力的必然喪失，如果它有強制，它的這種強制力可能不是來源于外部，而源于人們普遍認可的社會規(guī)范自身。狄驥還提醒我們：我們也不能將法律規(guī)則的強制力與社會為確保它實施而組織起來的強制力相混淆。據(jù)此可知，法律規(guī)則存在著兩種并行的實施方式，其一，依靠法律規(guī)則所具有的強制力（拘束力）;其二，依賴于社會為保障它實施而組織起來的強制力，俗稱為“國家強制力”。需要說明的是，并非所有法律規(guī)則都會同時采用這兩種實施機制，部分法律規(guī)則只需要滿足其一即可獲得運行，要么通過自身所產(chǎn)生的拘束力來獲得生效，要么則依靠國家強制力來覓得生存契機。對于大多數(shù)國家法中的法律規(guī)則而言，主要采取的是后一種路徑，即依靠國家強制力來進行運行。而對于軟法性條款而言，它主要不是依賴國家強制力獲得實施，而依靠于這些條款所營造出的拘束力。通過類型學，可以將軟法性條款進一步拆解為陳述性條款、宣示性條款、倡導性條款。在陳述性條款中，連接詞多為“建立”“統(tǒng)籌”“規(guī)劃”等，借此表述國家對某一涉法事務的客觀態(tài)度;在宣示性條款中，連接詞多為“保障”“維護”“發(fā)展”等，來指明國家對某一涉法事務的褒義態(tài)度;在倡導性條款中，連接詞多為“鼓勵”“支持”，表明國家對某類涉法主體所發(fā)出的積極倡議。這3類軟法性條款雖然形態(tài)各異，但卻有著共同的結(jié)構(gòu)性特征：在文本學意義上，它們均缺乏懲處機制，即均不依賴國家強制力而進行實施。

2?《體育法》軟法性條款的分布構(gòu)成

《體育法》所采用的是標準化的條款式立法，可依據(jù)法律條文中是否“配備”否定性后果和懲罰性機制為標準，將《體育法》中的條文進一步分解為“硬法性條款”“軟法性條款”和“半軟法性條款”。在運行邏輯上，硬法性條款通過國家強制力的威懾而獲得運轉(zhuǎn)契機，軟法性條款的生效則主要取決于內(nèi)心強制和社會強制，半軟法性條款是指具備了“硬法”表征，但實質(zhì)上缺乏國家強制力的法律條文，它仍需要通過社會輿論、內(nèi)心壓力等“類軟法”方式得以運行。

2.1?第一章軟法性條款構(gòu)成及其連接詞剖析

由于《體育法》中的法律條文可能使用單個連接詞，也有可能并列使用多個連接詞，因此，當某項法律條文出現(xiàn)多個連接詞時，需要結(jié)合“語義”分析來確定核心連接詞。現(xiàn)將“總則”中9個條文的內(nèi)在結(jié)構(gòu)分別闡釋如下：第一條，系宣示性條款，采用的核心連接詞為“發(fā)展”“增強”“提高”“促進”，說明國家制定《體育法》的目的之所在。第二條，系宣示性條款，采用的核心連接詞為“發(fā)展”“開展”“提高”“堅持”等，此條文對國家體育工作的內(nèi)容和方針進行了宣示（即國家體育工作以開展全民健身活動為基礎，實行普及與提高相結(jié)合的方針）。第三條，系宣示性條款、半軟法性條款和倡導性條款的結(jié)合體，第一款前半部分使用的連接詞為“堅持”，系宣示性條款;第一款后半部分使用的核心連接詞為具有義務屬性的“應當”，從表面上來看，后半部分條款是具有“硬法”特征的義務性條款，但是該條款中并未規(guī)定違反該義務后的懲處機制，是一個實質(zhì)意義上的半軟法性條款;第二款所采用的核心連接詞為“推進”“鼓勵”，說明國家對企業(yè)事業(yè)組織、社會團體、公民興辦體育事業(yè)的支持態(tài)度，系倡導性條款。第五條，系宣示性條款，使用的連接詞為“給與”，表明國家保障青少年、兒童體育活動開展的決心。第六條，系宣示性條款，使用的核心連接詞為“扶持”“培養(yǎng)”，表明國家對少數(shù)民族體育的高度重視。第七條，系宣示性條款，使用的核心連接詞為“發(fā)展”“推廣”，明確國家對體育教育及體育科學研究的態(tài)度。第八條，系倡導性條款，使用的連接詞為“獎勵”，宣告國家對在體育事業(yè)中做出貢獻的個人和組織予以獎勵的態(tài)度。第九條，系倡導性條款和宣示性條款的結(jié)合體，前半部分使用的核心連接詞為“鼓勵”，明確國家鼓勵開展對外體育交流;后半部分使用的核心連接詞為“堅持”，說明我國對外體育交往所遵循的若干基本原則和精神。

2.2?第二章軟法性條款構(gòu)成及其連接詞剖析

第十條，系倡導性條款和半軟法性條款的結(jié)合體，第一款使用的連接詞為“倡導”，說明國家鼓勵公民有序參與各類社會體育活動;第二款使用的連接詞為“應當”，此條款構(gòu)成一個實質(zhì)意義上的半軟法性條款。第十一條，系陳述性條款，第一款和第二款所使用的核心連接詞分別為“推行”和“實行”，前者表明國家推行全民健身活動，實施體育鍛煉標準和進行體質(zhì)監(jiān)測，后者則表明國家實行社會體育指導員技術等級制度。第十二條，系半軟法性條款，共3款，這3款所使用的核心連接詞均為“應當”，都未規(guī)定違反該義務后所要承擔的法律責任。第十三條，系半軟法性條款，使用的連接詞為具有義務屬性的“應當”，但條款中并未出現(xiàn)懲戒性機制。第十四條，系半軟法性條款，使用的連接詞為具有義務屬性的“應當”，但條款中缺乏懲處機制。第十五條，系倡導性條款，使用的連接詞為“鼓勵”“支持”，表明國家支持民族傳統(tǒng)體育與民間傳統(tǒng)體育的發(fā)展。第十六條，系半軟法性條款，使用的連接詞為具有義務屬性的“應當”，但條款中并未出現(xiàn)懲處機制。

2.3?第三章軟法性條款構(gòu)成及其連接詞剖析

第十七條，系半軟法性條款，使用的連接詞為“應當”，該條款同樣未規(guī)定懲處機制。第十八條，系半軟法性條款，共2款，第一款使用的核心連接詞雖為“必須”這一命令性詞匯，但是沒有規(guī)定懲處機制，因此構(gòu)成半軟法性條款;第二款使用的連接詞為具有義務屬性的“應當”，但條款中并未出現(xiàn)懲處機制。第十九條，雖然使用了“必須”這一帶有命令性質(zhì)的連接詞，但整個條款并未涉及懲處機制，因此仍屬于半軟法性條款。第二十條，系半軟法性條款，使用的連接詞為具有義務屬性的“應當”，但條款中并未出現(xiàn)懲處機制。第二十一條，系半軟法性條款，使用的核心連接詞為具有義務屬性的“應當”，但是并沒有規(guī)定違反該義務之后所要承擔的懲處機制。第二十二條，系半軟法性條款，該法條共兩款，第一款使用的連接詞為具有義務屬性的“應當”，但條款中并未出現(xiàn)懲處機制;第二款使用的核心連接詞雖為“必須”這一命令性詞匯，但是沒有規(guī)定具體的懲處機制。第二十三條，系半軟法性條款，使用的核心連接詞為具有義務屬性的“應當”，但是并沒有配備相應的懲處機制。

2.4?第四章軟法性條款構(gòu)成及其連接詞剖析

第二十四條，系倡導性條款，使用的連接詞為“促進”“鼓勵”，宣告國家對競技體育發(fā)展的支持態(tài)度。第二十五條，系倡導性條款，使用的核心連接詞為“鼓勵”，明確國家對開展業(yè)余體育訓練的積極態(tài)度。第二十六條，系半軟法性條款，使用的核心連接詞雖為“應當”這一義務性詞匯，但是缺乏具體的懲處機制。第二十七條，系半軟法性條款，使用的連接詞雖為帶有命令性質(zhì)的“必須”，但條款中未出現(xiàn)懲處機制。第二十八條，系宣示性條款，使用的連接詞為“給與”，表明國家對優(yōu)秀運動員在升學就業(yè)方面給與優(yōu)待的立場。第三十條，系陳述性條款，使用的連接詞為“實行”，表明國家實行運動員等級制等3項等級制度。第三十一條，該法條共計4款，其中第一款系陳述性條款，使用的核心連接詞為“實行”，表明國家對體育競賽實行分級分類管理制度。第三十三條，共計3款，第一款系陳述性條款和半軟法性條款的結(jié)合體，前半部分使用的連接詞為“實行”，表明國家體育競賽實行公平競爭的基本原則;后半部分使用的連接詞為“應當”“不得”，系半軟法性條款;第二款所使用的連接詞為“嚴禁”“應當”，第三款所使用的連接詞為“嚴禁”，均系缺乏懲處機制的軟法性條款。第三十四條，系宣示性條款，使用的連接詞為“予以”，表明國家對重大體育競賽的名稱和旗幟進行保護的立場。

2.5?第五章軟法性條款構(gòu)成及其連接詞剖析

第三十五條，系倡導性條款，采用的核心連接詞為“鼓勵”“支持”，表明國家對體育社會團體開展體育活動的支持態(tài)度。第三十六條，系陳述性條款和半軟法性條款的結(jié)合體，前半部分使用的核心連接詞為“聯(lián)系”“團結(jié)”，對各級體育總會的性質(zhì)作出說明;后半部分使用的核心連接詞雖為“應當”這一義務性詞匯，但是缺乏具體的懲處機制。第三十七條，該條文前半部分系陳述性條款，對中國奧委會的性質(zhì)進行了說明，后半部分則將參與國際奧林匹克事務的權(quán)力授予中國奧委會。第三十八條，系陳述性條款和半軟法性條款的結(jié)合體，前半部分使用的核心連接詞為“是”，對體育科學社會團體的性質(zhì)作出說明;后半部分使用的核心連接詞雖為“應當”這一義務性詞匯，但是缺乏具體的懲處機制。

2.6?第六章軟法性條款構(gòu)成及其連接詞剖析

第四十條，系半軟法性條款，使用的核心連接詞雖為“應當”這一義務性詞匯，但是并未規(guī)定懲處機制。第四十一條，系倡導性條款，使用的連接詞為“鼓勵”，明確國家對企事業(yè)單位組織和社會團體自籌資金發(fā)展體育事業(yè)的支持態(tài)度。第四十二條，系半軟法性條款，使用的核心連接詞雖為“應當”和“不得”，但是并未出現(xiàn)懲處機制。第四十三條，系半軟法性條款，使用的核心連接詞為具有義務屬性的“應當”，但是并沒有配備相應的懲處機制。第四十四條，共計3款，均系半軟法性條款，使用的核心連接詞均為具有義務屬性的“應當”，但是并沒有配備相應的懲處機制。第四十五條，共計2款，均系半軟法性條款，該兩款所使用的核心連接詞雖為“應當”“不得”“必須”，但在邏輯結(jié)構(gòu)上缺乏懲處機制。第四十六條，共計2款，系宣示性條款和倡導性條款的結(jié)合體，第一款所使用的核心連接詞為“發(fā)展”“建立”，表明國家將會積極發(fā)展體育專業(yè)教育，系宣示性條款;第二款所使用的核心連接詞為“鼓勵”，表明國家支持企業(yè)事業(yè)組織、社會團體、公民依法舉辦體育專業(yè)教育，系倡導性條款。

2.7?第八章軟法性條款構(gòu)成及其連接詞剖析

第五十四條，系陳述性條款，結(jié)合語義分析，所敘述的是立法技術性內(nèi)容中的生效時間問題，因此，也可歸屬于“軟法性條款”。

3?《體育法》中出現(xiàn)眾多軟法性條款的成因

通過對《體育法》中54個條款的連接詞及其語義分析，可以發(fā)現(xiàn)，軟法性條款共計21.66條（之所以會出現(xiàn)0.66條的情況，是因為某些條款同時存在多重屬性，例如，第三條系宣示性條款、半軟法性條款和倡導性條款的結(jié)合體，在進行統(tǒng)計時，則分別將宣示性條款、半軟法性條款、倡導性條款賦值為0.33，下同），半軟法性條款共計20.33條，硬法性條款共計12條，軟法性規(guī)范條款和半軟法性條款的占比分別高達40.13%和37.65%，“而在國家立法的法律、法規(guī)和規(guī)章中，軟法條款占比21.3%”[6]。那么，與一般的部門法抑或領域法相比，《體育法》中緣何出現(xiàn)大量的軟法性條款和半軟法性條款呢？

3.1?《體育法》呈現(xiàn)軟法特質(zhì)的根本原因：新型人權(quán)的高度自覺性

從立法旨趣來看，《體育法》之創(chuàng)設，一方面是為體育事業(yè)的健康發(fā)展提供規(guī)范供給，另一方面則是為了切實保障公民體育權(quán)的踐行。體育權(quán)作為一項新型人權(quán)，在2015版UNESCO《體育憲章》第一條中得到確認，即“該憲章首先將人人享有體育權(quán)的平等性明確表達在第一款中，‘不論種族、性別、性取向、語言、宗教、政見或其他主張、國籍或門第、財產(chǎn)或其他任何理由”[7]。近年來，伴隨著奧林匹克運動所產(chǎn)生的廣泛影響，加之區(qū)域性體育組織的推動，許多國家紛紛采取了立法措施，確保體育權(quán)的落實。就我國而言，《體育法》作為一部具有較高位階的“狹義性法律”，既是促進我國體育事業(yè)健康發(fā)展的重要載體，同時也是實現(xiàn)公民體育權(quán)利的基礎路徑。將體育事業(yè)的管理、體育權(quán)利的實現(xiàn)列入法治的范疇，制定“類法典”化的專門性法律，以保障體育權(quán)利的“生根”，既是實踐所需，也是體育理論發(fā)展之必然。但是，在由維辛思基所倡導的“國家法中心主義”法治模式中，立法“泛硬法化”思維定式明顯，“命令-控制-制裁”成為“國家法”中的主體性模式。而體育權(quán)作為一項新型人權(quán)，具有高度的自覺性，“這種權(quán)利對于他權(quán)利具有天然的防御性，權(quán)利主體不希望、甚至也不允許其他任何的外來力量進行干涉和控制”[8]。因此，在《體育法》中，如果對涉足體育權(quán)的內(nèi)容采用硬法性條款進行強制性規(guī)定，有可能起不到應有的立法效果。利用軟法性條款的形式，在邏輯上否定“命令-控制-制裁”這一傳統(tǒng)模式，設置“引導-鼓勵”的關系模式，則能舒緩理論與實踐間的內(nèi)在張力，符合體育權(quán)高度自覺性對立法的需求。在《體育法》中，通過大量使用具有“引導-鼓勵”結(jié)構(gòu)的軟法性條款，利于培育良好的體育文化氛圍，引導公民積極行使體育權(quán)利，呼吁國家相關部門和各級政府恰當履責，保障、輔助公民體育權(quán)的實現(xiàn)。

3.2?《體育法》呈現(xiàn)軟法特質(zhì)的現(xiàn)實原因：立法者“人為性缺陷”

就表象而言，軟法性條款的出現(xiàn)，是法律結(jié)構(gòu)缺陷所引發(fā)。然而，法律結(jié)構(gòu)缺陷既包括原生性缺陷，同時也包括人為的缺陷。原生性缺陷是可以被人們所接受的，因為它主要考慮的是法律規(guī)范功能的多樣性，“有些規(guī)則僅是為了情況說明、權(quán)利宣示或教育目的，無須設定強制性義務或否定性后果”[9]，而“人為性缺陷”則不同，它是一種立法者的疏漏，由立法技術的滯后性所造成。

體育權(quán)的高度自覺性，固然為《體育法》中所出現(xiàn)的諸多軟法性條款奠定了基調(diào)，但從現(xiàn)實路徑來考察，立法技術的相對滯后也為這一現(xiàn)象的“擴散”推波助瀾。事實上，立法技術的滯后不是《體育法》所獨有的問題，其乃是中國法學界的通病。早年間，以包萬超[10]為代表的行政法學者就對行政法治體系中的“軟法”現(xiàn)象進行了解讀，除了認為這與“當代實證行政法學面臨邏輯上雙重行為動機假設及由此導致的分析基礎的不一致性”有關外，也提出這與當前低水平的立法技術存在著關聯(lián)性。憲法學者劉練軍[11]也認為：“從法律規(guī)則之邏輯結(jié)構(gòu)看，《法官法》和《檢察官法》中的條款規(guī)定更多屬于不完全法條，其中尤以說明性法條居多，這種說明性法條往往以定義的體裁為之，只是單純對系爭法律用語給與定義性的說明，而不同時賦予法律效果。從而具有不完全性?！倍ɡ韺W者周旺生更是直接將國內(nèi)部分立法界定為“笨法”，并認為“笨法”的存在是由于立法者缺乏必要的立法素養(yǎng)和未能使用恰當?shù)牧⒎夹g，即“立法違背科學，立法觀念、技術、制度的質(zhì)量低下，使法先天不足難以實行”[12]。

以上觀點為我們重新評估《體育法》中的軟法性條款和半軟法性條款提供了鏡鑒。作為一種新的“領域法”，《體育法》目前仍處于發(fā)展期，尚未完全實現(xiàn)體系閉合。且相較于諸如民族法、財稅法之類的其他“領域法”，體育立法具有高度的專業(yè)性，這就需要立法者要具備復合性知識體系，既要精通立法技術，也要懂得體育事業(yè)發(fā)展規(guī)律。然而，就目前而言，具備雙重知識素養(yǎng)的立法者占比較少，在這種情況下，采用軟法性條款來進行宏觀性闡述和政策性引導也就不難理解。

4?運行模式與實施機制：《體育法》軟法性條款真的“軟”嗎？

在《體育法》的運轉(zhuǎn)實踐中，軟法性條款所排斥的應該是國家強制力，而并非拘束力，即軟法性條款主要依靠其所產(chǎn)生的拘束力而獲得實施。拘束力和國家強制力雖然文義接近，但內(nèi)在理路上卻存在著明顯區(qū)別。國家強制力更多的強調(diào)國家暴力機關的干涉，其實現(xiàn)機制多以國家暴力機關的外來壓力與外在震懾為主;拘束力則不同，它既包括外在監(jiān)督體制的壓力、社會輿論的壓力，也包括內(nèi)在的作用范式（如道德傳統(tǒng)、罪感文化）等。因此，雖然名為軟法性條款，但它卻具有現(xiàn)實的拘束力，這種拘束力的效力強度雖不可與國家強制力同日而語，但卻足以說明《體育法》中的軟法性條款并非真的“軟”。結(jié)合25年來《體育法》的實施情況，可以發(fā)現(xiàn)，軟法性條款之所以能夠釋放拘束力，是基于以下幾種運行邏輯。

4.1?“自發(fā)機制型”實施機制，即依靠“軟法”自身所特有的實施模式

“軟法”擁有自己獨特的實施機制，通常為制度慣性和輿論壓力兩種。所謂制度慣性，是指當《體育法》中所規(guī)定的某種制度經(jīng)過多年實踐，演變?yōu)閼T例后，即便缺乏國家強制力的保障，該制度也能有序運轉(zhuǎn)下去，它是通過由內(nèi)而外的的主觀意識推動所實現(xiàn)的。輿論壓力之所以能夠督促《體育法》中軟法性條款的落實，是因為它將外在壓力轉(zhuǎn)化為人的內(nèi)在壓力，從而最終提升人的主觀意識，這是一種被動式的執(zhí)行。在現(xiàn)代社會，隨著體育事業(yè)的蓬勃發(fā)展，體育文化氛圍也正在逐漸形成，公民的體育權(quán)利意識與體育參與意識被高度激活，社會輿論由此而成為監(jiān)督《體育法》實施、促進體育法治進程的支配性力量。一旦個人、組織違反《體育法》中的軟法性條款，將有可能面臨著公眾輿論的譴責，這種輿論壓力在無形中提升了違法成本。當然，《體育法》中的諸多軟法性條款以國家機關為規(guī)制主體，對于這類型的軟法性條款，它通過“從眾壓力”而獲得實施。當大多數(shù)國家機關均遵守《體育法》中的相關規(guī)定，而只有個別機關違反《體育法》中相關規(guī)定時，個別機關勢必會遭受“從眾壓力”，這種“同類一致”的無形壓力有利于提升軟法性條款的可實施性。

4.2?“政策輔助型”實施機制，即依靠相關政策的輔助進行實施

從法社會學上來講，“軟法”與政策都具有拘束力，均為重要的社會調(diào)控手段。從淵源上來看，部分“軟法”內(nèi)容實際上來源于政策之中，因此，在執(zhí)行層面，“軟法”和政策并不沖突，存在著一定的契合度?！扼w育法》中軟法性條款的落實，也無法脫離相關政策的配合而存在，相關政策對于軟法性條款的實施起到了一定的作用。早在1993年，國家體委就發(fā)布了《國家體委關于深化體育改革的意見》等政策性文件，通過這些文件的宣傳和推廣，為1995年《體育法》的正式實施奠定了輿論環(huán)境和社會基礎。在1995年《體育法》頒布后，國務院先后制定了《關于加強青少年體育增強青少年體質(zhì)的意見》《關于加快發(fā)展體育產(chǎn)業(yè)的指導意見》《體育強國建設綱要》等政策性文件，國家體育總局先后制定了《關于加強體育文化工作的通知》《體育總局關于進一步加強體育宣傳工作的通知》《國家體育總局政府信息公開辦法》等政策性文件，這些政策性文件對于《體育法》中軟法性條款的進一步落實，也起到了一定的輔助性作用。

4.3?“權(quán)力主導型”實施機制

即依靠國家機關之間的“監(jiān)督-被監(jiān)督”“領導-被領導”關系獲得執(zhí)行。在《體育法》中，有多處軟法性條款涉及到我國體育行政管理體制，例如第四條中，即規(guī)定國務院體育行政部門主管全國體育工作，縣級以上地方各級人民政府體育行政部門或本級人民政府授權(quán)的機構(gòu)主管本行政區(qū)域內(nèi)的體育工作。第十二條、第十三條等均對地方各級人民政府、國家機關和企事業(yè)單位開展體育活動的職責做出規(guī)定。就體育行政管理內(nèi)部體制而言，由于上下級政府間構(gòu)成了一種領導與被領導的關系，因此，若下級人民政府未切實履行《體育法》中所規(guī)定的各項職責，上級人民政府即可通過行政命令的方式要求下級人民政府履行，這時，“法律任務”即轉(zhuǎn)化為一項“政治任務”而獲得執(zhí)行。就體育行政管理外部體制而言，由于各級人民政府和各級人民代表大會之間是一種監(jiān)督與被監(jiān)督的關系，體育行政管理部門也必須接受同級人民代表大會的監(jiān)督，因此，若體育行政管理部門有違反《體育法》之行為或者未履行《體育法》之規(guī)定，同級人民代表大會可以通過行使監(jiān)督權(quán)的方式加以糾正。這種“監(jiān)督-被監(jiān)督”的體制設計，在一定程度上促進了《體育法》中軟法性條款的實施。體育行政管理部門之間的“領導-被領導”關系、體育行政管理部門與同級人民代表大會之間的“監(jiān)督-被監(jiān)督”關系，是實施《體育法》中若干軟法性條款的有效保障機制。

5?《體育法》中“軟法性條款”的完善進路

《體育法》中與軟法性條款相關聯(lián)的“結(jié)構(gòu)性問題”，成為學者們所關注的焦點。于善旭等[13]指出：“現(xiàn)行《體育法》中不但各章中的義務性規(guī)范不夠協(xié)調(diào)，而且‘法律責任一章只有6條，數(shù)量過少且各章的義務條款明顯不對應”“應改變目前有的章只有一條義務性規(guī)范，甚至一條都沒有的情況，并且要在義務性規(guī)范和法律責任規(guī)范上相對應?！被诖?，面向未來，應以“混合型法治”為基礎，實現(xiàn)軟法性條款與硬法性條款在《體育法》中的良性互動。

5.1?“軟硬混治”：體育治理現(xiàn)代化語境下《體育法》完善的基本維度

長期以來，在《體育法》的條款構(gòu)成中，“軟法”和“硬法”都被不同程度的吸納進來，因此，“混合型法治”構(gòu)成了未來《體育法》完善的基本維度。事實上，在《體育法》的運行過程中，由“軟法”所衍生出的軟法性條款或半軟法性條款，是一種建立在“軟法”基礎上的治理模式，在治理過程中，它會貼近“民意”，并且以動員、宣傳和鼓勵為主要手段，從而實現(xiàn)法律的“軟性著陸”。而建立在“硬法”基礎上的“硬法治理”，則是一種傳統(tǒng)的治理模式，它多表現(xiàn)為義務性規(guī)范和禁止性規(guī)范，在治理過程中，它力求凸顯“國家法”的唯一權(quán)威性，并以國家暴力機關為后盾，從而實現(xiàn)法律的“硬性著陸”。顯然，“軟法治理”模式與“硬法治理”模式存在著效力的互補性?！败浄ㄖ卫怼本哂袇f(xié)商民主、充分動員的優(yōu)點，但效力強度不如“硬法治理”;“硬法治理”雖然效力位階較高，但卻不能充分體現(xiàn)法律共同體的“社會意志”。因此，不管是軟法性的法律條文，還是硬法性的法律條文，都應該成為《體育法》中的重要因子，兩者缺一不可?！败浻不熘巍睉蔀轶w育治理現(xiàn)代化語境下《體育法》未來發(fā)展的基本面向。但需要注意的是，軟法性法律條文（半軟法性法律條文）與硬法性法律條文應保持恰當?shù)谋壤P系，如果前者或后者占比過高，都會在一定程度上影響《體育法》的實施。除此之外，軟法性法律條文的設置，還應與《體育法》的法律定位和實踐效力的特點相適應。就現(xiàn)行《體育法》中各類條文設置的情況而言，軟法性法律條文和半軟法性法律條文的占比偏高，未來修改時應適當刪減不必要的軟法性法律條文和半軟法性法律條文，僅保留必要部分。例如，現(xiàn)行《體育法》中第九條即屬于應保留的軟法性法律條文，該條文旨在滿足作為體育基本法的《體育法》對國家體育交流活動的發(fā)展定位，與《體育法》的法律性質(zhì)定位相契合。

5.2?“立法轉(zhuǎn)化”：拓展軟法性條款和硬法性條款的有機轉(zhuǎn)化機制

在《體育法》中，軟法性條款和硬法性條款的二元劃分并非絕對，而存在著相對性。即所謂的“軟法與硬法相對而生，而法之共性則彰顯軟法與道德質(zhì)的區(qū)別”[14]。因此，就立法技術而言，應著力疏通軟法性條款與硬法性條款的有機轉(zhuǎn)化路徑。對于《體育法》中出現(xiàn)的軟法性條款，待時機成熟后，可通過立法修改或司法解釋的技術手段，使其效力“硬化”。需要強調(diào)的是，并非《體育法》中所有的軟法性條款都需要向硬法性條款轉(zhuǎn)化，在轉(zhuǎn)化之前，應建立“識別”制度，通過條款“識別”的方式，對具有可轉(zhuǎn)化性的軟法性條款進行結(jié)構(gòu)改造。例如，對于由“原生性缺陷”所形成的軟法性條款，就無需進行轉(zhuǎn)化，這些條款的存在目的即是促成法律語言表達的多元化，如果進行不當改造，反而有損這些條款的生成價值。而對于“人為性缺陷”所造就的軟法性條款（含半軟法性條款），由于它的產(chǎn)生過程即是立法者的疏漏過程，因此，完全可以通過補全法律條款結(jié)構(gòu)的方式來予以彌補。對于經(jīng)“識別”后具有可改造性的軟法性條款，也可以通過“條款合并”的方式，利用“立法吸附”原理，將相關的軟法性條款“提取”到硬法性條款之中，使得軟法性條款轉(zhuǎn)化為硬法性條款，從而間接實現(xiàn)軟法性條款的“效力硬化”?，F(xiàn)行《體育法》中出現(xiàn)了22條半軟法性條款，從法律語言上來說，這些半軟法性條款使用了義務性或禁止性的連接詞，欲建構(gòu)硬法性條款，但由于缺失了懲戒性機制，在事實上成為了半軟法性條款。因此，除了上述有必要刪除的第十二、十三和十四條之外，其余的半軟法性條款大多屬于可改造的條款范疇。在未來《體育法》修改時，可以對這些半軟法性條款的邏輯結(jié)構(gòu)進行完善，使其實現(xiàn)規(guī)范與責任的相互對應。當然，這并非一定要實現(xiàn)每個半軟法性條款都配備法律責任表述，從立法技術上而言，也可以將幾條法律義務條款的法律責任放置在一個法律條文中。例如，在現(xiàn)行《體育法》中的第三章中，專門對學校體育的開展作出了部署和要求，但第十七條至第二十三條所使用的都是半軟法性條文，并未規(guī)定學校在體育工作中的違法責任，這不利于督促學校履行法定的體育工作職責。因此，建議在第七章中專門增加一條，明確表述出學校在體育工作開展中有可能產(chǎn)生的違法責任。與此同時，由于法律責任的本質(zhì)是一種對行為人的不利處分，尚需要配置權(quán)利救濟的具體路徑，方能實現(xiàn)對行為人權(quán)利的充分保護。現(xiàn)行《體育法》第三十二條雖然也規(guī)定了體育仲裁的權(quán)利救濟方式，但我國體育仲裁制度至今尚未完全建立，而其他的權(quán)利救濟機制又未能得到《體育法》的確認，從而使得體育法律責任的結(jié)構(gòu)設置出現(xiàn)內(nèi)在缺陷。在《體育法》的修改進程中，除了為半軟法性條款配置懲罰性機制外，還需要進一步對體育仲裁之外的權(quán)利救濟方式進行確認，實現(xiàn)體育法律責任的結(jié)構(gòu)自洽。當然，軟法性條款與硬法性條款的轉(zhuǎn)化并非單向度的，而應是雙向的，依據(jù)“情勢變更”，也可以把部分執(zhí)行力弱化的硬法性條款轉(zhuǎn)化為軟法性條款?？傊瑸榱司S持《體育法》的結(jié)構(gòu)活力，軟法性條款和硬法性條款應保持一定的流通性，而并非一成不變。通過立法轉(zhuǎn)化和司法解釋等方式，可以實現(xiàn)軟法性條款和硬法性條款的良性互動。

5.3?“分層執(zhí)行”：建立軟法性條款和硬法性條款的分層實施機制

如同“科層制內(nèi)的技術治理更多地取決于政治邏輯而非單純的技術邏輯”[15]，軟法性條款的執(zhí)行，仍需依賴于專屬的效力保障邏輯，而這種邏輯又區(qū)別于硬法性條款的運行機理。體育法治實踐中，軟法性條款主要通過營造拘束力而獲得踐行，從效力層級上來說，這種拘束力明顯弱于硬法性條款所具備的國家強制力，因此，若要提升軟法性條款的實施績效，則應首先聚焦于拘束力的強化問題之中。一方面，由于“軟法的有效實施，離不開社會成員的法治意識和自律水平，不施以強制力的軟法主要依賴社會成員自覺遵守，這對他們的守法意識和自律水平提出了較高要求”[16]，而法治教育仍將在一定時間內(nèi)成為保障《體育法》中軟法性條款實施的重要資源，但是，既有的“送法下鄉(xiāng)”范式表明，傳統(tǒng)的法治教育模式與現(xiàn)代人的法治需求之間存在著固有張力，新時代下，如何創(chuàng)新法治教育形式，即成為影響《體育法》中軟法性條款實施的重要環(huán)節(jié)。有學者指出：“當前，我國的生態(tài)文明教育存在著嚴重的‘離土化問題，應當回歸其‘在地化本質(zhì)?！盵17]事實上，法治教育也需要實現(xiàn)由“離土化”向“在地化”的轉(zhuǎn)向，就體育法治教育而言，要求我們在宣傳過程中，應盡力避免“運動式”的推進方式，重視特殊人群的普法需求，構(gòu)建均質(zhì)化、常態(tài)化的法律宣講模式。與此同時，軟法性條款在生成模式上區(qū)別于硬法性條款，即軟法性條款通常是集體意向的產(chǎn)物。為了配合《體育法》中軟法性條款的實施，還應充分發(fā)揮社會輿論的作用，進而為社會強制力的溢出奠定話語基調(diào)。就當前而言，亟需構(gòu)建出政府部門重視體育法治建設、多元主體參與體育法治建設的社會范圍，引導社會三大主體發(fā)聲，進而強化《體育法》中軟法性條款的實施效果。

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