楊喆

2020年對于所有人而言都可謂是極為不平凡的一年，突如其來的疫情改變了我們生活的方方面面——生活、學(xué)習(xí)、工作……直播帶貨、在線教育、互聯(lián)網(wǎng)醫(yī)療、線上辦公等電子商務(wù)形態(tài)如雨后春筍，蓬勃發(fā)展。但是，這也帶來勞動用工領(lǐng)域的一系列問題，如何在促進(jìn)新業(yè)態(tài)經(jīng)濟(jì)蓬勃發(fā)展的同時(shí)，保障新業(yè)態(tài)從業(yè)人員的合法權(quán)益，將是下一階段社會各界都關(guān)注的重點(diǎn)問題。

新業(yè)態(tài)用工概述

談及新業(yè)態(tài)用工，首要的問題無外乎是明晰一下其概念。新業(yè)態(tài)用工著重在一個(gè)“新”字，也就是說，所謂區(qū)別于以往的、傳統(tǒng)的業(yè)態(tài)模式的產(chǎn)業(yè)或行業(yè)用工模式，無論是經(jīng)營模式創(chuàng)新、商業(yè)模式創(chuàng)新還是其他創(chuàng)新，即為新業(yè)態(tài)用工。

2020年7月15日，國家發(fā)改委等13個(gè)部門聯(lián)合發(fā)布《關(guān)于支持新業(yè)態(tài)新模式健康發(fā)展激活消費(fèi)市場帶動擴(kuò)大就業(yè)的意見》，提出“把支持線上線下融合的新業(yè)態(tài)新模式作為經(jīng)濟(jì)轉(zhuǎn)型和促進(jìn)改革創(chuàng)新的重要突破口”，并提及大力發(fā)展15大新業(yè)態(tài)、新模式。部分地區(qū)在不斷探索、總結(jié)實(shí)踐經(jīng)驗(yàn)的基礎(chǔ)上，也出臺了關(guān)于新業(yè)態(tài)的一些具體規(guī)定和文件。

新業(yè)態(tài)用工的多種模式

新業(yè)態(tài)用工區(qū)別于傳統(tǒng)的勞動用工，相關(guān)企業(yè)在經(jīng)營模式創(chuàng)新、商業(yè)模式創(chuàng)新的同時(shí)，往往會尋求和從業(yè)人員建立靈活的勞動關(guān)系甚至是非勞動關(guān)系，從而在放棄一定管控權(quán)的基礎(chǔ)上增加用工的靈活度。結(jié)合這一變化，從法律角度而言，新業(yè)態(tài)用工主要體現(xiàn)為以下幾種形態(tài)：

●勞務(wù)派遣從業(yè)者

該類從業(yè)者，系與勞務(wù)派遣公司簽訂勞動合同、建立勞動關(guān)系，被派遣至實(shí)際用工單位工作，并接受用工單位的日常管理，需要遵守用工單位的規(guī)章制度。通過這一設(shè)置，實(shí)際用工單位可以從各項(xiàng)人事流程中適當(dāng)解脫出來，包括招聘、工資發(fā)放、個(gè)稅繳納、社保繳納、離職手續(xù)等，從而節(jié)約出精力專注于業(yè)務(wù)。

當(dāng)然，需要注意的是，勞務(wù)派遣用工應(yīng)當(dāng)限制在臨時(shí)性、輔助性、替代性崗位（三性崗位），并且比例控制在用工總量的10%以內(nèi)，而且勞動關(guān)系的主體責(zé)任也仍然是需要由勞務(wù)派遣公司和實(shí)際用工單位共同承擔(dān)的。

●非全日制用工從業(yè)者

該類從業(yè)者，通常被稱為兼職工作（當(dāng)然，實(shí)踐中兼職并非僅指非全日制工作），根據(jù)法律規(guī)定系指以小時(shí)計(jì)酬為主，在同一用人單位一般平均每日工作時(shí)間不超過四小時(shí)，每周工作時(shí)間累計(jì)不超過二十四小時(shí)的用工形式。相較于標(biāo)準(zhǔn)的勞動關(guān)系，非全日制用工企業(yè)可以不用簽訂書面勞動合同，可以隨時(shí)通知從業(yè)者終止用工，終止時(shí)也不用向從業(yè)者支付經(jīng)濟(jì)補(bǔ)償。

需要注意的是，企業(yè)不得突破非全日制用工的每周時(shí)長是剛性的規(guī)定，否則就會被認(rèn)定為構(gòu)成標(biāo)準(zhǔn)的勞動關(guān)系。

●業(yè)務(wù)外包中的用工關(guān)系

該類從業(yè)者，通常是指企業(yè)（發(fā)包單位）將部分非核心的生產(chǎn)、經(jīng)營、服務(wù)等業(yè)務(wù)委托給外部的承攬單位（外包單位），而承攬單位為完成業(yè)務(wù)所招錄使用的從業(yè)人員。在業(yè)務(wù)外包關(guān)系中，相關(guān)從業(yè)者系與承攬單位建立勞動關(guān)系，而與發(fā)包單位沒有任何關(guān)系；相對應(yīng)地，發(fā)包單位不能對外包人員進(jìn)行直接管理，也無須承擔(dān)任何雇主責(zé)任。

值得注意的是，所謂外包的業(yè)務(wù)應(yīng)當(dāng)是能獨(dú)立割裂于發(fā)包公司的其他業(yè)務(wù)的，外包人員也不應(yīng)當(dāng)與發(fā)包單位的人員存在混崗的情況，否則存在被認(rèn)定為“假外包、真派遣”的風(fēng)險(xiǎn)。

●業(yè)務(wù)承包中的用工關(guān)系

該類從業(yè)者主要是指，在新業(yè)態(tài)企業(yè)中，不少企業(yè)將其業(yè)務(wù)按片區(qū)劃分，交給單位或個(gè)人承包。承包與承攬還是有著本質(zhì)上的區(qū)別：在承包關(guān)系中，發(fā)包人居于主導(dǎo)地位，承包人承包的是發(fā)包方生產(chǎn)經(jīng)營項(xiàng)目的部分或全部，是發(fā)包方生產(chǎn)經(jīng)營的重要組成部分，承包人在開展生產(chǎn)經(jīng)營活動中是以發(fā)包人的名義進(jìn)行的；而承攬關(guān)系中，承攬人與定做人是一種平等的民事關(guān)系，定做人提出定做的要求，由承攬人自主完成，定做人處于消費(fèi)者的地位，承攬人則是商品或服務(wù)的提供者，承攬人以自己的名義完成承攬的項(xiàng)目。

值得注意的是，如果承包人不具有用工主體資格，基于承包經(jīng)營業(yè)務(wù)是發(fā)包方生產(chǎn)經(jīng)營重要組成部分的認(rèn)識和相關(guān)法律聯(lián)系，存在被推定承包人聘用的勞動者與發(fā)包方形成勞動關(guān)系的風(fēng)險(xiǎn)。

●從業(yè)者承接多家平臺業(yè)務(wù)型用工關(guān)系

近些年來，部分新業(yè)態(tài)企業(yè)通過建立平臺、發(fā)布信息，為服務(wù)需求方和服務(wù)提供者提供交易的平臺和機(jī)會，個(gè)體從業(yè)者通過自備手機(jī)，通過設(shè)立自己的賬號，登錄專用的APP界面，以業(yè)務(wù)訂單為紐帶，通過“搶單”的形式，承接服務(wù)業(yè)務(wù)。這類從業(yè)者，無論是全職還是兼職，從法律角度而言原則上應(yīng)被視為承攬業(yè)務(wù)的勞務(wù)關(guān)系。

值得注意的是，此類承攬關(guān)系不同于前述的“單位對單位”形態(tài)，而是“單位對個(gè)人”形態(tài)，如何保障此類從業(yè)者的合法權(quán)益，將是政府部門和法律待考慮和解決的。

展望新業(yè)態(tài)用工的相關(guān)規(guī)制

任何新事物的發(fā)展都需要土壤和營養(yǎng)，新業(yè)態(tài)用工也不例外。近年來的經(jīng)濟(jì)環(huán)境和科技發(fā)展為新業(yè)態(tài)用工提供了必要的土壤，同時(shí)國家宏觀政策上的包容也為其發(fā)展提供了必要的養(yǎng)分。

可以預(yù)見的是，在今后一段時(shí)期內(nèi)，國家宏觀政策會保持“包容審慎”的態(tài)度，既“尊重新業(yè)態(tài)勞動用工的市場規(guī)律，對存在的問題保持包容”，也要“對潛在風(fēng)險(xiǎn)大、可能造成不良后果的，嚴(yán)格監(jiān)管，努力促進(jìn)新業(yè)態(tài)勞動用工和諧穩(wěn)定”，從而“統(tǒng)籌處理好促進(jìn)新業(yè)態(tài)經(jīng)濟(jì)發(fā)展和維護(hù)新業(yè)態(tài)從業(yè)人員利益兩者之間的關(guān)系”。

新業(yè)態(tài)用工企業(yè)也需要從自身著手，努力平衡好企業(yè)發(fā)展和從業(yè)者權(quán)益保障之間的關(guān)系，使新業(yè)態(tài)發(fā)展得越來越好。

作者單位 上海江三角律師事務(wù)所