余濤 江涵

隨著互聯(lián)網(wǎng)產(chǎn)業(yè)的勃發(fā)，網(wǎng)約車駕駛員、互聯(lián)網(wǎng)零售快遞員、網(wǎng)約家政服務(wù)員、網(wǎng)絡(luò)主播等新業(yè)態(tài)從業(yè)者數(shù)量逐年增長，但現(xiàn)行的工傷保險體系卻在一定程度上與新業(yè)態(tài)存在銜接上的障礙，尤其在“工傷認(rèn)定規(guī)則”的適用上存在諸多爭議，不利于新業(yè)態(tài)下從業(yè)者和企業(yè)利益的保護(hù)。本文將對新業(yè)態(tài)從業(yè)者的工傷認(rèn)定的難點(diǎn)進(jìn)行探討，并就新業(yè)態(tài)從業(yè)者工傷保險制度的完善提出建議。

現(xiàn)階段新業(yè)態(tài)用工的特點(diǎn)

基于對我國現(xiàn)階段新業(yè)態(tài)用工的認(rèn)識和研究，筆者認(rèn)為目前我國新業(yè)態(tài)用工的特點(diǎn)可以從以下三個方面進(jìn)行把握：

●法律關(guān)系多樣化

論及新業(yè)態(tài)從業(yè)者的法律關(guān)系，其核心點(diǎn)在于新業(yè)態(tài)平臺企業(yè)與從業(yè)者是否屬于勞動關(guān)系，但新業(yè)態(tài)下的法律關(guān)系往往形式多樣，較為復(fù)雜。

以網(wǎng)約車司機(jī)為例，我國交通運(yùn)輸部等七部委于2016年出臺的《網(wǎng)絡(luò)預(yù)約出租汽車經(jīng)營服務(wù)管理暫行辦法》第十八條第一款規(guī)定，“網(wǎng)約車平臺公司應(yīng)當(dāng)保證提供服務(wù)的駕駛員具有合法從業(yè)資格，按照有關(guān)法律法規(guī)規(guī)定，根據(jù)工作時長、服務(wù)頻次等特點(diǎn)，與駕駛員簽訂多種形式的勞動合同或者協(xié)議，明確雙方的權(quán)利和義務(wù)”。即允許平臺與司機(jī)之間采用相對靈活的用工方式，包括但不限于勞動關(guān)系，而其他新業(yè)態(tài)行業(yè)的情況也大抵如此。

●工作范圍靈活化

“工作范圍”存在兩個維度，既包括空間也包括時間。

以網(wǎng)約派送員為例，他們往往沒有固定的工作地點(diǎn)也沒有固定的上下班時間；即使是網(wǎng)絡(luò)主播這一類工作地點(diǎn)比較固定的從業(yè)者，這種固定也不具有強(qiáng)制性。新業(yè)態(tài)從業(yè)者基本可以按照自己的意愿靈活安排工作，這與傳統(tǒng)用工中，勞動者接受既定的工作地點(diǎn)與時間的安排有較大差別。

●管理關(guān)系隱蔽化

在傳統(tǒng)用工關(guān)系中，企業(yè)對于勞動者既注重勞動過程的管理，又注重勞動成果的控制，鑒于我國勞動法司法實(shí)踐中對于“不勝任工作”的嚴(yán)格認(rèn)定，我國企業(yè)甚至更注重勞動過程的管理。而在新業(yè)態(tài)用工中，企業(yè)更多地對勞動成果進(jìn)行控制，且這種控制經(jīng)常體現(xiàn)為外部接受服務(wù)者的評價與特定系統(tǒng)算法的合力，并借助系統(tǒng)軟件自動執(zhí)行。企業(yè)通過這種間接的控制，迫使新業(yè)態(tài)從業(yè)者自行遵守特定規(guī)則，而不需要企業(yè)直接對從業(yè)者的行為進(jìn)行管理，換言之，新業(yè)態(tài)用工中的管理關(guān)系被表面上靈活的工作范圍所掩蓋了。

新業(yè)態(tài)從業(yè)者工傷認(rèn)定難點(diǎn)

新業(yè)態(tài)從業(yè)者往往工作時間和工作地點(diǎn)不固定，且與企業(yè)的法律關(guān)系模糊，在進(jìn)行工傷認(rèn)定時經(jīng)常產(chǎn)生很多爭議，導(dǎo)致難以認(rèn)定工傷，以下為最主要的三個難點(diǎn)。

●管轄權(quán)紛爭

依據(jù)《工傷保險條例》的規(guī)定，在用人單位繳納了工傷保險的情況下，用人單位、受傷害職工或者其近親屬、工會組織提出工傷認(rèn)定申請的，管轄部門為用人單位統(tǒng)籌地區(qū)社會保險行政部門；用人單位沒有繳納工傷保險的，按照《人力資源和社會保障部關(guān)于執(zhí)行<工傷保險條例>若干問題的意見（二）》的規(guī)定，應(yīng)當(dāng)在生產(chǎn)經(jīng)營地進(jìn)行工傷認(rèn)定。

對于參保地并沒有過多的爭議，但在未繳納工傷保險的情況下，需要首先確定用人單位的生產(chǎn)經(jīng)營地才能申請認(rèn)定工傷。在新業(yè)態(tài)用工中，企業(yè)常常以網(wǎng)絡(luò)平臺的形式出現(xiàn)，而非具體的法律主體，其經(jīng)營范圍往往覆蓋全國，沒有確定的地域范圍，因此難以確定其生產(chǎn)經(jīng)營地，也就難以確定工傷認(rèn)定的管轄。

該難點(diǎn)看似并不復(fù)雜，但實(shí)踐中管轄問題往往是難倒企業(yè)的重要一步，不攻破這個難點(diǎn)，新業(yè)態(tài)用工的工傷認(rèn)定就無從談起。鑒于有較大難度，筆者建議首先嘗試向企業(yè)的注冊地址或者實(shí)際辦公地址的社會保險行政部門進(jìn)行申請，其次可以嘗試向?qū)嶋H提供勞動地社會保險行政部門進(jìn)行申請。

●勞動關(guān)系難以認(rèn)定

按照法律或相關(guān)司法解釋規(guī)定，除掛靠或違法發(fā)包、轉(zhuǎn)包、分包等情形外，原則上認(rèn)定工傷需要以雙方存在勞動關(guān)系為前提。但是對于新業(yè)態(tài)從業(yè)者與企業(yè)之間法律關(guān)系的爭議從未停止，即使是法院內(nèi)部也存在不同的觀點(diǎn)。在上海二中院審理的某起勞動爭議案件中，一審普陀法院法官認(rèn)為外賣員與外賣平臺之間存在勞動關(guān)系，而上海第二中級人民法院則改判雙方不存在勞動關(guān)系。

在認(rèn)定勞動關(guān)系時，如果雙方簽有勞動合同，則勞動關(guān)系并不難確定，但在實(shí)踐中，為降低用工成本，新業(yè)態(tài)企業(yè)一般不會與從業(yè)者簽訂勞動合同，在這種情況下只能按照事實(shí)來綜合認(rèn)定是否存在事實(shí)勞動關(guān)系。傳統(tǒng)勞動關(guān)系的概念和判定理論突出員工的從屬性，如果存在從屬性，則雙方屬于勞動關(guān)系；如果不存在從屬性，則雙方為平等主體之間的民事關(guān)系。

上文曾分析過新業(yè)態(tài)用工的三大特點(diǎn)。第一，從業(yè)者享有自主決定工作地點(diǎn)和工作時間的權(quán)利，企業(yè)很少干涉。第二，企業(yè)不對從業(yè)者進(jìn)行直接的行為管理，而是借助外部力量和算法進(jìn)行間接控制。第三，用工關(guān)系具有復(fù)雜性，以上用工的特點(diǎn)從傳統(tǒng)視角來看，均反證了雙方并不存在從屬性，即雙方不存在勞動關(guān)系，這就導(dǎo)致工傷認(rèn)定在第一步就很可能直接被否。

●“三工原則”難以判斷

認(rèn)定工傷有“工作時間、工作地點(diǎn)、工作原因”三個要素，即使是在傳統(tǒng)勞動用工中，即勞動者的工作時間、工作地點(diǎn)固定的情況下，個案中對于“三工”的認(rèn)定也多有爭議，而新業(yè)態(tài)從業(yè)者工作安排靈活，難以區(qū)分工作時間與工作地點(diǎn)，也難以分辨是否因?yàn)楣ぷ髟?。也就是說，即使雙方被認(rèn)定為存在勞動關(guān)系，在之后的具體認(rèn)定中，新業(yè)態(tài)從業(yè)者也很可能難以被認(rèn)定為工傷。

此外，既然“三工原則”的情形都很難認(rèn)定，則“三工原則”的合理延伸肯定更難認(rèn)定，例如外賣送貨員上下班遇非本人主責(zé)的交通事故，由于上班地點(diǎn)、上班時間難以確定，因此存在難點(diǎn)；網(wǎng)絡(luò)主播受到網(wǎng)絡(luò)咒罵導(dǎo)致嚴(yán)重精神疾病、網(wǎng)約車司機(jī)久坐導(dǎo)致腰椎疾病等是否能認(rèn)定職業(yè)病等都具有很大難度。

新業(yè)態(tài)下工傷保險制度的完善路徑

2017年4月，國務(wù)院專門發(fā)布了《關(guān)于做好當(dāng)前和今后一段時期就業(yè)創(chuàng)業(yè)工作的意見》（國發(fā)[2017]28號），提出“探索適應(yīng)靈活就業(yè)人員的失業(yè)、工傷保險保障方式，符合條件的可享受靈活就業(yè)、資助創(chuàng)業(yè)扶持政策”。

在新業(yè)態(tài)經(jīng)濟(jì)中，很多行業(yè)屬于高風(fēng)險職業(yè)，例如網(wǎng)約車、快遞和外賣配送等，該行業(yè)從業(yè)者面臨著很高的交通事故風(fēng)險，而這些新業(yè)態(tài)從業(yè)者收入普遍不夠高且不穩(wěn)定，抗風(fēng)險能力弱，一旦發(fā)生嚴(yán)重的傷害事故，他們往往陷入困境，并可能產(chǎn)生社會的不穩(wěn)定因素，從而導(dǎo)致企業(yè)面臨風(fēng)險。隨著新業(yè)態(tài)經(jīng)濟(jì)的不斷發(fā)展，工傷保險制度的完善已成為必然的趨勢。

就目前的工傷認(rèn)定而言，最大的爭議仍在于新業(yè)態(tài)從業(yè)者與企業(yè)構(gòu)成的是勞動關(guān)系還是民事關(guān)系。新業(yè)態(tài)下的工傷認(rèn)定既要保障勞動者權(quán)益，也要順應(yīng)共享經(jīng)濟(jì)用工新發(fā)展模式，應(yīng)當(dāng)從用人單位和勞動者是否符合法律、法規(guī)規(guī)定的主體資格，用人單位依法制定的各項(xiàng)勞動規(guī)章制度是否適用于勞動者、勞動者是否受用人單位的勞動管理、從事用人單位安排的有報酬的勞動，勞動者提供的勞動是否是用人單位業(yè)務(wù)的組成部分等幾個方面對雙方法律關(guān)系進(jìn)行實(shí)質(zhì)判斷。對于“假平臺，真勞動”的情形應(yīng)當(dāng)依法認(rèn)定存在勞動關(guān)系，而對于“真平臺”，則絕對不能肆意擴(kuò)大認(rèn)定范圍，避免加重企業(yè)負(fù)擔(dān)。

新業(yè)態(tài)用工跳出了傳統(tǒng)的勞動關(guān)系范疇，而目前的工傷保險僅覆蓋了具有勞動關(guān)系的勞動者，在覆蓋面上仍有缺陷。未來應(yīng)當(dāng)允許新業(yè)態(tài)從業(yè)者自行購買或者允許平臺企業(yè)單獨(dú)為其購買工傷保險?？紤]到新業(yè)態(tài)從業(yè)者的復(fù)雜情況，可以有針對性地建立不同標(biāo)準(zhǔn)的繳費(fèi)檔次，并對于工傷認(rèn)定的幾類情形嚴(yán)格把控，既減少從業(yè)者無保障的風(fēng)險，也不至于過多地增加社?；鸬呢?fù)擔(dān)。

作者單位 上海江三角律師事務(wù)所