王晴遠

摘要：銀行保函又稱"銀行保證書"、"銀行信用保證書"，簡稱"保證書"，銀行作為保證人向受益人開立的保證文件。一般保函多用于招投標業(yè)務中的投標保證金，一旦中標，銀行即將保證金劃給招標一方，中標方則可進行下一步的業(yè)務開展。如未中標，則協(xié)議自動失效，保證金依舊劃給出資一方。所以，本文對銀行保函在工程招投標領(lǐng)域中的應用進行探討。

關(guān)鍵詞：銀行保函;招投標;應用

1招標投標法中對投標保證金、履約保證金的設(shè)置要求

1.1取消非法定保證金，推行銀行保函制度

2016年國務院辦公廳發(fā)布了《關(guān)于清理規(guī)范工程建設(shè)領(lǐng)域保證金的通知》（國辦發(fā)[2016]49號），除依法依規(guī)設(shè)立的投標保證金、履約保證金、工程質(zhì)量保證金及農(nóng)民工工資保證金外，其他保證金一律取消;同時要求對保留的保證金項目，推行銀行保函制度，轉(zhuǎn)變保證金的繳納方式。

1.2實行農(nóng)民工工資保證金差異化繳存

《國務院辦公廳關(guān)于全面治理拖欠農(nóng)民工工資問題的意見》（國辦發(fā)[2016]1號）、《關(guān)于進一步完善工程建設(shè)領(lǐng)域農(nóng)民工工資保證金制度的意見》《保障農(nóng)民工工資支付條例》（國務院令第724號）要求實行農(nóng)民工工資保證金差異化繳存辦法，可采用銀行保函替代。

2推行保函制度，促進建筑業(yè)

和工程招投標持續(xù)健康發(fā)展《國務院辦公廳關(guān)于促進建筑業(yè)持續(xù)健康發(fā)展的意見》（國辦發(fā)[2017]19號）指出要加強承包履約管理，引導承包企業(yè)以銀行保函或擔保公司保函的形式，向建設(shè)單位提供履約擔保。對采用常規(guī)通用技術(shù)標準的政府投資工程，在原則上實行最低價中標的同時，有效發(fā)揮履約擔保的作用，防止惡意低價中標。住房和城鄉(xiāng)建設(shè)部《關(guān)于進一步加強房屋建筑和市政基礎(chǔ)設(shè)施工程招標投標監(jiān)管的指導意見》（建市規(guī)[2019]11號）中明確要優(yōu)化招標投標市場環(huán)境，加快推行工程擔保制度。推行銀行保函制度，在有條件的地區(qū)推行工程擔保公司保函和工程保證保險。招標人要求中標人提供履約擔保的，招標人應當同時向中標人提供工程款支付擔保。對采用最低價中標的探索實行高保額履約擔保。

3提升工程建設(shè)領(lǐng)域保證金的保函替代率

為加快推進工程擔保制度建設(shè)、完善建筑市場監(jiān)管機制、促進建筑業(yè)持續(xù)健康發(fā)展，2018年住房和城鄉(xiāng)建設(shè)部發(fā)布了《關(guān)于加快推進實施工程擔保制度的指導意見（征求意見稿）》（以下簡稱《指導意見》），明確下一步將分類實施工程擔保制度，并提出到2020年各類工程建設(shè)領(lǐng)域保證金的保函替代率提升30%：一是大力推行投標保函、履約擔保。二是加快推行工程款支付擔保。三是應用工程質(zhì)量保函。四是全面推行農(nóng)民工工資支付保函。建筑企業(yè)以銀行保函的方式繳納工程建設(shè)領(lǐng)域保證金，建設(shè)單位和有關(guān)部門不得拒絕。2019年6月，住房和城鄉(xiāng)建設(shè)部等部門在《關(guān)于加快推進房屋建筑和市政基礎(chǔ)設(shè)施工程實行工程擔保制度的指導意見》中明確加快推行投標擔保、履約擔保、工程質(zhì)量保證擔保和農(nóng)民工工資支付擔保。支持銀行業(yè)金融機構(gòu)、工程擔保公司、保險機構(gòu)作為工程擔保保證人開展工程擔保業(yè)務。到2020年，各類保證金的保函替代率明顯提升，工程擔保保證人的風險識別、風險控制能力顯著增強，銀行信用額度約束力、建設(shè)單位及建筑業(yè)企業(yè)履約能力全面提升。2020年1月8日，國務院總理李克強主持召開國務院常務會議，會議明確提出出臺實施及時支付中小企業(yè)款項相關(guān)法規(guī)。在工程建設(shè)領(lǐng)域全面推行過程結(jié)算，要求加大保函替代施工單位保證金推廣力度。

4推行保函制度，保護中小企業(yè)支付權(quán)益

2020年7月5日，國務院總理李克強簽署國務院令，公布《保障中小企業(yè)款項支付條例》，條例中明確機關(guān)、事業(yè)單位和大型企業(yè)不得將保證金限定為現(xiàn)金。中小企業(yè)以金融機構(gòu)保函提供保證的，機關(guān)、事業(yè)單位和大型企業(yè)應當接受。

5銀行保函在工程建設(shè)領(lǐng)域招投標活動中的應用

在工程建設(shè)領(lǐng)域招投標活動中使用的銀行保函多是獨立保函。獨立保函是指銀行作為開立人，以書面形式向受益人出具的，同意在受益人請求付款并提交符合保函要求的單據(jù)時，向其支付特定款項或在保函最高金額內(nèi)付款的承諾。其中，單據(jù)是指獨立保函載明的受益人應提交的付款請求書、違約聲明、第三方簽發(fā)的文件、法院判決等表明發(fā)生付款到期事件的書面文件。獨立保函中約定保函法律效力獨立于基礎(chǔ)交易關(guān)系而存在。在招投標活動中使用的銀行保函同時是非融資性保函。非融資性保函是指銀行為被擔保人在國內(nèi)貿(mào)易或國內(nèi)承包工程等經(jīng)營活動中的非融資類交易項下責任和義務承擔擔保責任的保函，比如投標保函、履約保函、預付款保函、質(zhì)量保函、付款保函、民工工資支付保函等。

6銀行保函在工程建設(shè)招標投標及其他活動中的作用

銀行保函是銀行作為保證人向受益人開立的保證文件。銀行保證被保證人未向受益人盡到某項義務時，則由銀行承擔保函中所規(guī)定的付款責任。保函是銀行一種基礎(chǔ)的授信產(chǎn)品，具有廣泛的使用性，適用于各種經(jīng)濟交易，只要有確定的債權(quán)債務關(guān)系，且債權(quán)可以貨幣化，主要領(lǐng)域包括工程承包、公共資源交易、房屋租賃、訴訟財產(chǎn)保全、物資采購、社會資本與政府合作、海關(guān)單一窗口繳稅等領(lǐng)域。保函業(yè)務須以真實的經(jīng)濟活動為依據(jù)，嚴禁無業(yè)務背景的保函業(yè)務，嚴禁以套取資金為目的的保函業(yè)務，嚴禁涉及股票、期貨等領(lǐng)域投機交易背景的保函業(yè)務，嚴禁涉嫌“洗錢”或其它不法活動的保函業(yè)務。銀行保函在工程領(lǐng)域不同節(jié)點都具有應用的空間，在工程領(lǐng)域投標期間涉及投標保函，簽訂合同期間涉及履約保函，施工階段涉及預付款保函、民工工資支付保函、業(yè)主支付保函-付款保函，質(zhì)保期有質(zhì)量保函等。保函業(yè)務助力國家戰(zhàn)略的實施，投標、履約、預付款保函促進貿(mào)易承包工程業(yè)務快速發(fā)展，為經(jīng)濟增長新動力保駕護航，同時順應了政府簡政放權(quán)、創(chuàng)新監(jiān)管、服務實體經(jīng)濟的趨勢。在工程領(lǐng)域，銀行保函開立較為方便，時效性較高，減少企業(yè)資金占用，提升招投標活動效率，是當下監(jiān)管機構(gòu)鼓勵推行的一種方式。

7銀行保函在工程建設(shè)領(lǐng)域招投標活動中的優(yōu)劣勢分析

7.1在招投標活動中使用銀行保函的優(yōu)勢

1）從使用保函的客戶視角來看，銀行保函減少了投標企業(yè)繳納投標保證金后又退回的流程，替代現(xiàn)金保證金繳納將減少企業(yè)流動資金占用，增強自身現(xiàn)金流動性，實現(xiàn)資金優(yōu)化配置，提高自身商業(yè)信用，助力交易達成。同時，銀行根據(jù)客戶的不同資質(zhì)要求不同比例的保證金，客戶不僅享有保函保證金的相應利息收益，也一定程度上減少資金占用。

2）從接受保函的一方來看，不僅減少了銀行保證金賬戶管理的麻煩，又縮減了退回保證金的流程，方便易用。

3）從銀行視角來看，銀行可通過該種產(chǎn)品強化合作粘性，以產(chǎn)品撬動合作，以產(chǎn)品嵌入到企業(yè)日常經(jīng)營，了解交易對手和基礎(chǔ)交易情況，同時節(jié)約銀行內(nèi)部資源，增強銀行輕資本屬性，增加了銀行輕資本收入。

4）從整個工程招投標活動來看，銀行保函的使用將金融服務與企業(yè)需求有效連接起來，提升了招投標活動的開展效率。同時，在招投標活動中使用銀行保函也存在一定劣勢：

1）投標企業(yè)申請銀行保函首先要在銀行申請授信額度，并交納一定比例的保證金，在時效性上較現(xiàn)金形式較慢。

2）因保函無固定的標準文本，以防發(fā)生糾紛事宜，推行銀行保函對于保函的文本各當事方需謹慎認真對待。在工程領(lǐng)域中，保函要求注明是見索即付的保函，即開立方的付款義務獨立于基礎(chǔ)交易關(guān)系及保函申請法律關(guān)系，其僅承擔相符交單的付款責任。開立人以基礎(chǔ)交易關(guān)系或獨立保函申請關(guān)系對付款義務提出抗辯的，人民法院不予支持，但有獨立保函欺詐的除外。

3）因開立保函需先行在銀行申請授信，對不同資質(zhì)的企業(yè)銀行可給予開立銀行保函的額度也不同，可能會在一定程度上不利于資質(zhì)較弱、經(jīng)營欠缺的企業(yè)。

結(jié)束語

本文就保函特別是銀行保函在工程招投標領(lǐng)域應用的相關(guān)法規(guī)依據(jù)、實際應用價值、優(yōu)劣勢以及實用中的相關(guān)注意事項展開討論，并針對招標人、投標人及監(jiān)管機構(gòu)提出相關(guān)建議。希望給業(yè)界人士帶來幫助。

參考文獻

[1]銀行保函關(guān)鍵風險識別及應對策略[J].周晶晶.國際經(jīng)濟合作.2018（04）

[2]適應電子招標投標模式的投標保證金形式探析[J].王光旸.經(jīng)貿(mào)實踐.2018（11）

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