于永漢

摘 要：《民法典》新設(shè)的離婚冷靜期制度有效地降低了我國的高離婚率，維護(hù)了社會(huì)和諧和家庭穩(wěn)定，但卻也存在著適用范圍期限不合理、缺乏相關(guān)配套措施等問題。為了更好地施行離婚冷靜期制度，最大化的發(fā)揮其制度本身的作用和價(jià)值，應(yīng)充分結(jié)合國內(nèi)現(xiàn)狀和域外經(jīng)驗(yàn)，采取區(qū)別規(guī)定適用范圍及期限、增設(shè)反悔機(jī)制、救濟(jì)機(jī)制以及相關(guān)配套措施的舉措，以便對(duì)我國離婚冷靜期制度進(jìn)行進(jìn)一步的完善。

關(guān)鍵詞：離婚冷靜期制度;訴訟離婚;婚姻自由

根據(jù)最近國家統(tǒng)計(jì)數(shù)據(jù)顯示，近十年來我國離婚率呈現(xiàn)出不斷增加的整體趨勢(shì)。居高不下的離婚率背后隱藏著是家庭與社會(huì)的雙重危機(jī)，一方面，家庭的不完整帶來的是對(duì)于未成年子女以及婚姻財(cái)產(chǎn)的處理分割問題，另一方面，男女兩性關(guān)系的不穩(wěn)定狀況帶來的是各種各樣的社會(huì)性問題。為了能夠更好的解決過高離婚率以及其所直接或者間接導(dǎo)致的不良反應(yīng)問題，我國對(duì)于當(dāng)前國內(nèi)法律法規(guī)制度積極采取了一系列的完善方式，努力尋求化解家庭社會(huì)矛盾的新思路。而離婚冷靜期也正是作為一種化解家庭社會(huì)矛盾的新思路，在《民法典》出臺(tái)的社會(huì)背景下應(yīng)運(yùn)而生。

一、離婚冷靜期的概述

（一）離婚冷靜期的概念及適用

對(duì)于離婚冷靜期的概念，目前學(xué)界尚無統(tǒng)一定論。在筆者看來，離婚冷靜期，指的就是在夫妻雙方在感情破裂主動(dòng)向婚姻登記機(jī)關(guān)申請(qǐng)離婚時(shí)，立法者為了避免當(dāng)事人因沖動(dòng)所帶來不必要的后果而為夫妻雙方所設(shè)置的一段法定冷靜期，待法定冷靜期過后，由夫妻雙方?jīng)Q定撤回離婚申請(qǐng)還是解除婚姻關(guān)系。

在我國，離婚分為登記離婚和訴訟離婚兩種方式，根據(jù)《民法典》的規(guī)定，離婚冷靜期主要適用于登記離婚的方式，對(duì)于訴訟離婚制度而言，當(dāng)事人仍然可以經(jīng)法院判決后解除婚姻關(guān)系。

（二）離婚冷靜期制度的意義

離婚冷靜期制度的目的是使夫妻雙方對(duì)這段婚姻的存續(xù)與否有一個(gè)正確的認(rèn)知，雙方可以在規(guī)定的期限里重新考量，并且在期限終了后有一次重新選擇的機(jī)會(huì)。無論是民法典還是最高人民法院的意見，都在不同層面對(duì)離婚冷靜期制度做出了相關(guān)規(guī)定，表明國家對(duì)現(xiàn)行離婚制度的弊端有了一定的認(rèn)識(shí)，并做出了相應(yīng)的應(yīng)對(duì)。對(duì)于這種行為，筆者認(rèn)為，是存在著一定的意義的。

1.法理學(xué)角度

從法理學(xué)角度分析，離婚冷靜期制度可以完善婚姻家庭法理論內(nèi)容，為建設(shè)中國特色社會(huì)主義婚姻家庭制度提供理論依據(jù)?；橐龇ㄗ鳛槊穹ǖ闹匾M成部分，伴隨著國家民事法律法典化、現(xiàn)代化進(jìn)程的加快，國家對(duì)于婚姻家庭關(guān)系施加適當(dāng)干預(yù)的觀點(diǎn)必將成為未來法制建設(shè)發(fā)展的理念之一。而離婚冷靜期便是在保障夫妻雙方離婚自由的前提之下，國家立法為保護(hù)子女利益、維護(hù)家庭和諧穩(wěn)定對(duì)當(dāng)事人的婚姻自主權(quán)所施加的適當(dāng)干預(yù)。

2.社會(huì)學(xué)角度

從社會(huì)學(xué)角度分析，離婚冷靜期制度的設(shè)立有利于維護(hù)家庭和社會(huì)的和諧穩(wěn)定局面，保障弱勢(shì)群體的利益。我國文化自古以來就倡導(dǎo)團(tuán)團(tuán)圓圓、和和美美的家庭氛圍，主張“家和萬事興”的價(jià)值觀?；橐鰧?duì)于中國人、中國家庭，乃至整個(gè)中國的社會(huì)來說，都具有著不可替代的作用和價(jià)值。保障婚姻的穩(wěn)定，對(duì)于我國高離婚率的降低，對(duì)于整個(gè)社會(huì)的和諧穩(wěn)定都有著重要的意義。而離婚冷靜期則恰恰是專門用來調(diào)和婚姻糾紛的，通過一段冷靜期的過渡，使得原本沖動(dòng)離婚的雙方當(dāng)事人穩(wěn)定情緒，能夠有限降低高離婚率，也使得冷靜后的當(dāng)事人認(rèn)清婚姻和現(xiàn)實(shí)，更能夠理智的對(duì)待感情與生活。這也是通過國家對(duì)于婚姻家庭問題的適當(dāng)干預(yù)方式，通過立法將冷靜期制度化、法律化，以“軟處理”的方式解決社會(huì)問題，實(shí)現(xiàn)社會(huì)價(jià)值。

二、我國離婚冷靜期制度的不足

（一）對(duì)離婚冷靜期未擴(kuò)大適用訴訟離婚的問題

目前，關(guān)于《民法典》中離婚冷靜期的規(guī)定是否也適用于訴訟離婚，存在著一定的爭議。從法律規(guī)定本身來看，離婚冷靜期只出現(xiàn)在了協(xié)議離婚之中，不能適用于訴訟離婚。然而，有些學(xué)者持相反意見，他們認(rèn)為，《民法典》的規(guī)定應(yīng)該同樣適用于訴訟離婚的方式。原因是：首先，各法院在司法改革中試行冷靜期制度取得了令人滿意的效果;其次，最高人民法院也肯定了離婚冷靜期在地方審判冷靜期之后的訴訟中的積極作用，并在指導(dǎo)意見中對(duì)結(jié)果予以支持。

對(duì)此，筆者認(rèn)為，《民法典》規(guī)定的離婚冷靜期實(shí)際上只適用于協(xié)議離婚，但該條有局限性，避免了訴訟離婚適用冷靜期制度的可能性。首先，協(xié)議離婚比訴訟離婚更容易發(fā)生。在我國實(shí)踐中，訴訟離婚的調(diào)解前置程序和“二次判離”的規(guī)則已經(jīng)增加了離婚的難度，這也就導(dǎo)致協(xié)議離婚成為了大多數(shù)沖動(dòng)離婚的雙方當(dāng)事人選擇的方式。但是，在實(shí)踐中，我國的不少法院已經(jīng)開始嘗試離婚冷靜期，不過這其實(shí)是實(shí)際上的“二次判離”所帶來的影響。綜合《民法典》和《民事訴訟法》的規(guī)定，“訴訟離婚冷靜期”實(shí)則是對(duì)于不符合法定離婚條件即感情破裂說標(biāo)準(zhǔn)的折中選擇，實(shí)則是法官對(duì)于“二次判離”的釋法過程，此次民法典關(guān)于離婚冷靜期的規(guī)定具有局限性但沒有絕對(duì)性，并不代表訴訟離婚中不存在類似的“冷靜期”。

（二）對(duì)統(tǒng)一適用30日冷靜期限的問題

根據(jù)《民法典》規(guī)定，到婚姻登記機(jī)關(guān)申請(qǐng)離婚登記機(jī)構(gòu)的雙方當(dāng)事人可以在30天的冷靜期之后選擇撤回離婚申請(qǐng)或者解除婚姻關(guān)系。但實(shí)際上完全統(tǒng)一處理的30天期限存在著一定的需要被考慮的問題。

首先，30天的期限是否能起到冷靜期的作用值得考慮。對(duì)于婚姻關(guān)系的解除過程來說，30天的時(shí)間很難將復(fù)雜的婚姻關(guān)系梳理清楚，30天用來作為當(dāng)事人雙方冷靜情緒或者思考未來的期間又是否會(huì)真正合適？其次，完全統(tǒng)一適用30天的冷靜期的設(shè)定是不合適的。從離婚冷靜期爭議的現(xiàn)狀來看，反對(duì)方的重要理由之一就是對(duì)存在家庭暴力的婚姻適用離婚冷靜期可能會(huì)對(duì)婚姻中弱勢(shì)的一方帶來更多的不利后果，甚至是可能因?yàn)殡x婚冷靜期的設(shè)定而導(dǎo)致其遭受到二次傷害。由于立法不完善帶來的不確定性和高風(fēng)險(xiǎn)，公眾對(duì)離婚冷靜期制度的接受度較低，這也是值得立法者思考的一個(gè)重要方面。

（三）相關(guān)配套措施立法缺失的問題

韓國立法專門針對(duì)離婚冷靜期規(guī)定了一個(gè)相關(guān)輔助措施，通過觀察其成果，我們發(fā)現(xiàn)只有借助輔助配套措施才能充分發(fā)揮離婚冷靜期的最大作用。僅僅依靠法律條文和現(xiàn)行《民法典》對(duì)一個(gè)冷靜期、無離婚冷靜期的補(bǔ)充措施進(jìn)行規(guī)定，沒有其他立法文件對(duì)其進(jìn)行詳細(xì)補(bǔ)充，這在現(xiàn)實(shí)中，往往致使涉案當(dāng)事人無法冷靜處理問題。對(duì)于當(dāng)事人來說，他們無法冷靜思考婚姻問題，導(dǎo)致冷靜期不能完全達(dá)到法律預(yù)期的冷靜效果。而且由于缺乏相應(yīng)的專業(yè)能力，一些當(dāng)事人在冷靜期受到的損害比沒有冷靜期時(shí)要大得多。再這樣下去，離婚的冷靜期就失去了公信力，成為大眾所排斥的“惡法”。因此，無論從我國的司法實(shí)踐還是國外的經(jīng)驗(yàn)來看，都有必要對(duì)于離婚冷靜期制度規(guī)定相關(guān)配套措施，《民法典》只規(guī)定了離婚冷靜期而沒有其他關(guān)于補(bǔ)充措施的規(guī)定是存在一定缺陷的。

三、對(duì)我國離婚冷靜期制度的完善建議

綜合考慮來看，《民法典》設(shè)立離婚冷靜期制度是一件十分必要的事情，是值得給予肯定的。但是，從當(dāng)前關(guān)于離婚冷靜期制度的規(guī)定來看，其內(nèi)容又是不足的，對(duì)于一些特殊的情形并未能夠提及。對(duì)于沖動(dòng)型離婚，離婚冷靜期的設(shè)立之初完全能夠起到一定的積極的作用，但是對(duì)于特殊情形，其又可能導(dǎo)致許多的消極的影響。因此，對(duì)于當(dāng)下《民法典》對(duì)離婚冷靜期制度的“一刀切”做法應(yīng)采取一系列配套的完善措施，不然在未來的司法實(shí)踐中也就一定會(huì)產(chǎn)生更多的消極影響，以后的法律漏洞也會(huì)越來越大。

（一）區(qū)別規(guī)定適用范圍及期限

首先，對(duì)于離婚冷靜期制度的適用范圍，應(yīng)該在立法中有所體現(xiàn)。離婚冷靜期設(shè)立的初衷就是為了挽救沖動(dòng)離婚的限制，根據(jù)《民法典》的規(guī)定，當(dāng)前我國設(shè)置的期限為一個(gè)月（30天），但應(yīng)該明確的一點(diǎn)是，這個(gè)一個(gè)月（30天）的期限不應(yīng)該牢牢死守。對(duì)于一些特殊的情形，應(yīng)該有所變通。如：有充分證據(jù)證明夫妻一方有存在賭博、吸毒的惡習(xí);存在家庭暴力、虐待的行為;存在惡意毀壞轉(zhuǎn)移夫妻共同財(cái)產(chǎn)……英國變通離婚冷靜期期限，以避免導(dǎo)致更加嚴(yán)重的社會(huì)后果。

其次，對(duì)于離婚冷靜期制度的期限問題，建議根據(jù)離婚登記時(shí)的現(xiàn)實(shí)婚姻狀況，采取不同的期限?？梢詫⒉顒e期限設(shè)置為三種：沖動(dòng)型婚姻、危機(jī)婚姻、死亡婚姻，名稱的不同代表著期限的差異，不同的期限也就意味著時(shí)間成本的差異。此外，婚姻差別期限的選擇不應(yīng)單純依據(jù)當(dāng)事人想法，應(yīng)該結(jié)合家庭問題，如子女、財(cái)產(chǎn)狀況、夫妻感情因素等考量。當(dāng)前我國司法界普遍采用的離婚冷靜期為1-6個(gè)月的固定期限，建議分為一二三三個(gè)檔次差別對(duì)待，不宜太長，也不能夠太短。

（二）反悔機(jī)制與救濟(jì)機(jī)制

離婚冷靜期的反悔與救濟(jì)機(jī)制是指在離婚冷靜期期限屆滿以前，如果發(fā)生難以預(yù)想或控制的緊急情況，當(dāng)事人中的任意一方可以請(qǐng)求終止冷靜期。從本質(zhì)上來說，這一機(jī)制是離婚冷靜期適用范圍的再次細(xì)化的過程，其目的主要是為了保障離婚冷靜期制度的設(shè)立能夠?yàn)殡x婚的當(dāng)事人雙方帶來益處。雖然當(dāng)前離婚冷靜期制度允許一定的例外情形，但是對(duì)于已經(jīng)經(jīng)過離婚冷靜期的雙方當(dāng)事人來說，仍然存在感情尚未破裂而由于本不應(yīng)有的原因?qū)е码x婚的可能性，同時(shí)也是出于最大可能保障我國社會(huì)以及家庭的穩(wěn)定，建議為離婚冷靜期制度之后再次設(shè)置反悔機(jī)制與救濟(jì)機(jī)制，對(duì)于因某些原因想重歸于好的夫妻雙方，應(yīng)該給予其救濟(jì)的途徑，通過申請(qǐng)終止離婚冷靜期以便避免傷害的繼續(xù)擴(kuò)大。

（三）離婚冷靜期制度配套機(jī)制

離婚冷靜期制度的實(shí)施過程不應(yīng)該是靜止的、孤立的，應(yīng)該在外部作用的推動(dòng)下以便能夠發(fā)揮其內(nèi)部作用。在前期已經(jīng)通過了立法開始實(shí)施，但后期的完善也應(yīng)由更多的推動(dòng)者與實(shí)踐者輔之以相關(guān)的配套機(jī)制。

第一，應(yīng)該設(shè)立相關(guān)的感情舒緩機(jī)制，根據(jù)夫妻婚姻狀況，對(duì)雙方都開展必要的疏導(dǎo)?？梢杂械谌竭M(jìn)行安排相應(yīng)工作，如婦聯(lián)、基層組織等相關(guān)組織機(jī)構(gòu)。對(duì)于感情尚未破裂的夫妻雙方當(dāng)事人，應(yīng)該勸和為主，對(duì)于感情破裂的，應(yīng)該協(xié)助處理離婚時(shí)候的財(cái)產(chǎn)分割、子女撫養(yǎng)問題。

第二，確立有限別居制度。這一點(diǎn)主要是指通過適當(dāng)分居的方式給予處于離婚冷靜期的雙方主體各自的空間自由，以便各方緩和情緒，認(rèn)真思量未來生活，也是為了保護(hù)存在家庭暴力等特殊情形的婚姻中弱勢(shì)的一方當(dāng)事人。這一措施之前在國外眾多地區(qū)都有所實(shí)踐，短時(shí)間的分開更容易讓雙方適當(dāng)緩沖，走向復(fù)合的可能性也就更大。

第三，建立財(cái)產(chǎn)申報(bào)制度。離婚冷靜期時(shí)期的兩人，正處于婚姻的風(fēng)口浪尖之上，雙方比平時(shí)更容易沖動(dòng)，也更加可能會(huì)考慮自身的利益更多。為保護(hù)雙方中任何一方的財(cái)產(chǎn)權(quán)利，理應(yīng)建立財(cái)產(chǎn)申報(bào)制度，將雙方財(cái)產(chǎn)收支情況公開透明，以便防止一方可能出現(xiàn)的財(cái)產(chǎn)轉(zhuǎn)移或者肆意揮霍。

第四，完善人身保護(hù)制度。離婚冷靜期階段的兩人，由于更加沖動(dòng)，可能會(huì)做出一些傷害對(duì)方的舉動(dòng)，為防止此類可能性出現(xiàn)，應(yīng)該以現(xiàn)行法律出發(fā)，使得多部門聯(lián)合起來，共同保護(hù)當(dāng)事人雙方中任何一方的人身安全。

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