摘要：伴隨世界公共行政改革的發(fā)展浪潮，我國行政法理論對行政行為本質(zhì)屬性的認(rèn)識經(jīng)歷了從“管理”到“服務(wù)”的變化，柔性行政方式進(jìn)入了快速發(fā)展時期。而后股改時代的市場條件下，一方面證券領(lǐng)域的市場交易監(jiān)管面臨新挑戰(zhàn)，另一方面營商環(huán)境的改善要求重視對中小投資者的保護(hù)，因而在證券行政執(zhí)法領(lǐng)域，如何更好地尊重行政相對人的權(quán)利、解決投資者的賠償問題成為多年來一直探討的熱點(diǎn)議題。新證券法的出臺從法律層面確認(rèn)了證監(jiān)會系統(tǒng)的行政執(zhí)法和解制度，兼顧了對違法違規(guī)者制裁和對利益受損者進(jìn)行補(bǔ)償，本文將從此出發(fā)重點(diǎn)論述證券行政和解制度的基本理論、尚存問題以及完善路徑。

關(guān)鍵詞：行政和解制度 行政合同 證券法 投資者保護(hù)

一、證券行政執(zhí)法和解制度基本理論

（一）基本理論

我國傳統(tǒng)行政法理論認(rèn)為，行政權(quán)不得自由處分，因此理論界對行政和解制度一直存有爭議，但伴隨經(jīng)濟(jì)環(huán)境的變化、行政理論的更新，政府開始從“管理”型向“服務(wù)”型轉(zhuǎn)變。過去幾十年，剛性行政方式一直在我國行政管理方式中占絕對主要地位，主要表現(xiàn)為單方性、強(qiáng)制性、命令性和高權(quán)性的行政處罰、行政強(qiáng)制等，雖然這種管理方式能通過強(qiáng)執(zhí)行力和穩(wěn)定性快速實(shí)現(xiàn)維護(hù)行政秩序的目標(biāo)，但是其僵化的執(zhí)法方式在行政事務(wù)繁雜的證券領(lǐng)域就顯得捉襟見肘了，容易損害第三人利益或造成金融市場大的動蕩。在推進(jìn)國家治理體系和治理能力現(xiàn)代化的時代要求下，轉(zhuǎn)變行政方式已經(jīng)成為一種必然選擇，因此以行政協(xié)商為特點(diǎn)的柔性行政方式開始在理論界得到認(rèn)可、在立法中得以體現(xiàn)。

證券行政執(zhí)法和解制度的正式確立是以下幾方面因素共同作用的結(jié)果：一是后股改時代上市公司、投資者行為、市場交易監(jiān)管的需要;二是以往剛性手段執(zhí)法的不足;三是立法機(jī)關(guān)與政府的不懈推動。證券領(lǐng)域的行政執(zhí)法和解制度一直到2019年12月修訂后的《中華人民共和國證券法》（以下簡稱“新《證券法》”）才正式在法律層面得到確立（第171條）。此前，國務(wù)院于2004年在《全面推進(jìn)依法行政實(shí)施綱要》中提出要“充分發(fā)揮行政規(guī)劃、行政指導(dǎo)、行政合同等方式的作用”，柔性行政方式開始進(jìn)入立法者視野;在2015年，中國證監(jiān)會發(fā)布《行政和解實(shí)施試點(diǎn)辦法》（以下簡稱《試點(diǎn)辦法》），正式在證券期貨領(lǐng)域試點(diǎn)行政和解制度?，F(xiàn)階段證監(jiān)會竭力推進(jìn)行政和解、先行賠付、集團(tuán)訴訟三位一體的投資者保護(hù)救濟(jì)機(jī)制，證券行政執(zhí)法和解制度不是證券行政法制發(fā)展中曇花一現(xiàn)的過客，而是值得研究者持續(xù)跟進(jìn)的一個重要改革方向。

（二）行政和解在證券領(lǐng)域應(yīng)發(fā)揮的功能

相較于傳統(tǒng)的行政處罰等剛性執(zhí)法方式，以證券行政和解為代表的柔性執(zhí)法方式，體現(xiàn)了從單方處罰到多方利益聚合執(zhí)法方式的轉(zhuǎn)變。各方在法律的框架下，相互協(xié)商、形成合意，共同維護(hù)證券市場的秩序，保障公共利益的實(shí)現(xiàn)。各方也依靠證券行政和解制度實(shí)現(xiàn)了各自不同的目標(biāo)。

對于證監(jiān)會而言，行政和解轉(zhuǎn)變了證監(jiān)會的執(zhí)法理念，讓其將處罰化為對投資人的補(bǔ)償，給予行政相對人認(rèn)錯改正的機(jī)會，降低了金融市場的波動，減少了后續(xù)復(fù)雜的處理，以一種較為和諧的方式實(shí)現(xiàn)了監(jiān)管資源的優(yōu)化節(jié)約。

對于行政相對人而言，如果行政相對人及時提出行政和解，證監(jiān)會終止行政調(diào)查，及時降低相對人的聲譽(yù)損失，避免了上市公司的退市風(fēng)險，也有利于投資者獲得補(bǔ)償。

對于受損投資者而言，由于證監(jiān)會的調(diào)查公告會嚴(yán)重影響上市公司的投資價值評估，導(dǎo)致投資者本身的利益受損（投資者除了受影響的，還有未受影響不想提起訴訟的，這群人的利益就被損害了，證券市場的總體利益由此受損，不利于金融市場的穩(wěn)定），事中停止調(diào)查對中小投資者的利益損害就能大幅降低。

（一）理論爭議

證券和解屬于行政和解。在行政和解制度上有兩大典型的理論爭議，一是行政和解的性質(zhì)，前文中已對此表述了筆者的個人觀點(diǎn);二是行政和解制度存在的正當(dāng)性。關(guān)于正當(dāng)性的問題，主要分為兩派，一派是比較傳統(tǒng)的行政法學(xué)者堅持的形式主義法治，他們認(rèn)為 “行政權(quán)（公權(quán)力）不得處分”，行政機(jī)關(guān)的所有行為都必須有法律明文規(guī)定授權(quán);另一派則認(rèn)為，行政過程中存在廣泛的自由裁量權(quán)，“行政機(jī)關(guān)采用行政執(zhí)法和解的方式行使自由裁量權(quán)，其所追求的效率、執(zhí)法資源的合理配置、成本收益等，可能并非法治的核心價值，但的確是行政機(jī)關(guān)不得不面對和解決的現(xiàn)實(shí)問題。”另外還有一部分學(xué)者認(rèn)為此種爭論的出發(fā)點(diǎn)就是錯誤的，認(rèn)為“和解是法律授權(quán)下的一種相對自由的‘公權(quán)’行使方式，而不是私人自由意志的體現(xiàn)。真正需要探討的是，和解過程中證監(jiān)會和證券違法者之間關(guān)于和解金等的談判，是否違反了‘行政權(quán)力不可處分’”。

理論之爭給前期證券行政執(zhí)法和解制度的發(fā)展帶來了很大的阻力，但是隨著近年來法治觀念的變革，大部分學(xué)者、相關(guān)從業(yè)者對此都表示了認(rèn)可態(tài)度，可以說，我國構(gòu)建和解制度的難點(diǎn)已經(jīng)不在于理論上的正確與否，而在于其目的在實(shí)踐層面上是否可行。

（二）法律法規(guī)銜接上的問題

本文認(rèn)為目前證券行政和解制度在實(shí)踐操作上最大的阻礙就是法律制定層面的問題，主要是上位法與下位法、新法與舊法的銜接問題，其中較為突出的有以下三方面：

1.上位法一定程度的缺失。我國證監(jiān)會行政和解主要是借鑒于國外成熟的證券監(jiān)管實(shí)踐。如美國已經(jīng)建立了比較完善的行政和解體系，美國的《行政爭議解決法》等規(guī)定了行政和解程序的啟動、執(zhí)行及適用等，因此美國證券交易委員會（SEC）可以在該法律的框架下制定《SEC行為準(zhǔn)則》（Rules of Practice）等規(guī)則進(jìn)一步細(xì)化及明確證券行政和解程序，并予以執(zhí)行。而我國證監(jiān)會證券和解的法律依據(jù)是《中華人民共和國行政處罰法》，該法目前并未規(guī)定行政和解程序，因此盡管新《證券法》確立了證券行政和解，但是與上文提到的其他領(lǐng)域的和解法規(guī)一樣，他們在行政法律框架內(nèi)找不到上位法的歸屬。

2.新《證券法》與《試點(diǎn)辦法》中重要條款存在沖突。新《證券法》已將證券行政和解的適用條件大幅放寬。一方面，行政和解申請期間有所調(diào)整，按照新《證券法》規(guī)定，只要案件處于調(diào)查期間，當(dāng)事人即可申請和解，這與《試點(diǎn)辦法》所規(guī)定的正式立案之日起滿3個月的限制相較，有所放寬。另一方面，受案范圍有所擴(kuò)大，據(jù)新《證券法》規(guī)定，證券行政和解不再要求“案件事實(shí)或者法律關(guān)系尚難完全明確”，因此，理論上事實(shí)清楚、法律適用明確的案件也可以申請適用證券行政和解程序。新《證券法》171條以及220條的規(guī)定從程序法的操作性和可執(zhí)行性來看，都具有框架性、原則性與授權(quán)性，換言之，在實(shí)踐中，最終參考的操作規(guī)范還是2015年的《試點(diǎn)辦法》以及《行政和解金暫行辦法》（以下簡稱《暫行辦法》），然而可以說新法與舊法在制定理念上就已經(jīng)發(fā)生了極大的轉(zhuǎn)變，兩個文件嚴(yán)格規(guī)定的適用范圍與適用條件，可能限制或者阻礙證券行政和解制度的實(shí)施。

3. 行政處罰前置規(guī)定的限制。最高人民法院在其發(fā)布的《關(guān)于受理證券市場因虛假陳述引發(fā)的民事侵權(quán)糾紛案件有關(guān)問題的通知》（以下簡稱《通知》）中明確規(guī)定：“人民法院受理的虛假陳述民事賠償案件，其虛假陳述行為，須經(jīng)中國證券監(jiān)督管理委員會及其派出機(jī)構(gòu)調(diào)查并作出生效處罰決定。”而《全國法院民商事審判工作會議紀(jì)要》則進(jìn)一步重申了行政處罰是判斷違法重大性的標(biāo)準(zhǔn)。根據(jù)第85條，如果沒有行政處罰，恐怕即便可以進(jìn)入實(shí)質(zhì)審理，在重大性要件上也將面臨嚴(yán)重挑戰(zhàn)。也就是說，這種達(dá)成了證券和解的案件，一般不再進(jìn)行行政處罰，如果和解金不足以償還所有適格投資者的損失，那么投資者將無法跨越行政處罰前置的規(guī)定，提起證券民事訴訟。

（三）實(shí)務(wù)操作暴露的問題

首先，根據(jù)公開信息，近5年來，證監(jiān)會依據(jù)《試點(diǎn)辦法》共處理了2起行政和解案例，分別是“2019年4月證監(jiān)會與高盛亞洲和高華證券等達(dá)成行政和解”和“2020年1月證監(jiān)會與司度（上海）貿(mào)易等達(dá)成行政和解”。上述案例的處理為證券行政和解制度的落地和完善積累了經(jīng)驗(yàn)。然而，近5年間僅有2起案例被公開披露適用該制度，導(dǎo)致學(xué)界有觀點(diǎn)認(rèn)為，證券行政和解制度的規(guī)定過于嚴(yán)格，制度的積極作用未有效發(fā)揮，也就是上文提到的《試點(diǎn)辦法》第6條、第7條的限制過于嚴(yán)苛，如果不與新《證券法》及時銜接更正，司法實(shí)踐情況依然會不容樂觀。

此外，根據(jù)高盛和司度的兩個案例，可發(fā)現(xiàn)，其從立案調(diào)查到解決時間跨度一個3年，一個跨度4年，甚至遠(yuǎn)大于證券訴訟的平均解決時長13.5個月。所以在這里理論與實(shí)務(wù)產(chǎn)生了差異，理論上證券行政和解能節(jié)約人力、時間與物質(zhì)資本，但是實(shí)際上我們看到證券行政和解醉翁之意不在酒，并沒有真正產(chǎn)生節(jié)約的效果。返回到立法者的初心思考，其實(shí)就一目了然了，美國SEC締結(jié)和解協(xié)議的理由首先是規(guī)避來自訴訟案件的不可預(yù)測的風(fēng)險。SEC締結(jié)和解協(xié)議，并非是因?yàn)閳?zhí)法取證難或者違法行為認(rèn)定難等問題，而是為了減少訴訟風(fēng)險、維護(hù)執(zhí)法聲譽(yù)以及解決執(zhí)法人力與資金緊張的情況。根據(jù)我國新《證券法》將范圍放開到證據(jù)明晰的案件也能適用和解制度，可以看出，我國立法機(jī)關(guān)的主要目標(biāo)是保護(hù)投資者利益、維護(hù)金融市場穩(wěn)定，而非解決取證難的案件難認(rèn)定違法的問題。因此實(shí)際上和解的重點(diǎn)是重新配置執(zhí)法資源。

另外，從證監(jiān)會針對高盛案發(fā)出的公告可知，第一，行政和解公告對于事實(shí)的描述極為簡略，相關(guān)方無法從公告中獲知高盛亞洲和高華證券的相關(guān)涉嫌違法事實(shí)，無從掌握相關(guān)案件事實(shí)線索。第二，行政和解公告中，高盛亞洲和高華證券僅僅確定要采取措施加強(qiáng)公司內(nèi)控管理，而并未承認(rèn)其存在違法違規(guī)行為。第三，行政和解金金額高達(dá)1.5億元，但是這個實(shí)際損失是如何計算出來的并未公布，缺少相關(guān)調(diào)查事實(shí)和損害結(jié)果的重要證據(jù)，可能導(dǎo)致投資者很難在之后提起民事訴訟。針對第三點(diǎn)，本文結(jié)合往昔證券訴訟的難點(diǎn)大膽推測，行政和解金也面臨類似的重大難題，就是如何使和解金恰好覆蓋適格投資者的索賠金額，因此計算過程可能會引來較大爭議，和解金的計算、分配問題值得學(xué)界持續(xù)探討。

（四）其他問題

行政和解制度賦予了監(jiān)管機(jī)關(guān)更大的自由裁量權(quán)去處理復(fù)雜證券案件的同時，也加大了公眾對于監(jiān)管機(jī)關(guān)濫用公權(quán)力的擔(dān)憂。一方面有學(xué)者從制度構(gòu)建的角度對證券和解表示反對，認(rèn)為一味解決監(jiān)管部門的監(jiān)管壓力，而忽視了如何充分地調(diào)動監(jiān)管資源，可能導(dǎo)致和解制度成為證監(jiān)會逃避監(jiān)管職責(zé)的借口。另一方面，有學(xué)者擔(dān)憂，根據(jù)《暫行辦法》的規(guī)定投服基金公司將會作為收取行政和解金的機(jī)構(gòu)，而投服基金屬于證監(jiān)會監(jiān)管，在特權(quán)本位泛濫的中國，行政和解作為一種柔性的行政方式，是否會因?yàn)樾姓块T執(zhí)著于自己的部門利益而變?yōu)閹в袕?qiáng)制性的單方命令。

二、我國證券行政執(zhí)法和解制度的優(yōu)化路徑

基于前期理論分析的成果，著眼于提出的問題，最后，本文對我國證券行政執(zhí)法和解制度的優(yōu)化路徑做如下設(shè)想：

（一）加快相關(guān)法律條文銜接

新《證券法》從法律上正式確立了證券行政執(zhí)法和解的投資者保護(hù)制度，修改并大幅度提高了行政處罰罰款與沒收違法所得的比例，增加了違法成本。為實(shí)施新《證券法》的行政和解制度，不使其成為一種休眠狀態(tài)的制度，應(yīng)當(dāng)堅持證券市場投資者保護(hù)的理念，根據(jù)新《證券法》第171條規(guī)定的構(gòu)成要件修定《試點(diǎn)辦法》、《暫行辦法》甚至《通知》中的相關(guān)條文，促進(jìn)證券行政和解制度的執(zhí)行與實(shí)施。

（二）制定配套細(xì)則

行政和解屬于一種新型執(zhí)法方式，應(yīng)當(dāng)遵循程序正當(dāng)原則，對行政和解申請受理、行政和解協(xié)商、行政和解協(xié)議的簽訂執(zhí)行、行政和解金的管理使用等程序進(jìn)行全面規(guī)定，提升行政和解工作的規(guī)范化、標(biāo)準(zhǔn)化水平。制定配套規(guī)則，統(tǒng)一適用新《證券法》提出的行政和解的適用范圍，細(xì)化行政和解的適用標(biāo)準(zhǔn)，對于采取行政和解方式有利于實(shí)現(xiàn)監(jiān)管目的、及時穩(wěn)定市場預(yù)期、保護(hù)投資者合法權(quán)益的案件，優(yōu)先適用行政和解。2020年5 月 25 日，全國人大代表、全國人大財經(jīng)委副主任委員劉新華在兩會召開期間指出：“適用標(biāo)準(zhǔn)要明確具體，具有可操作性，防止出現(xiàn)‘應(yīng)和不和’、‘能和不和’等不擔(dān)當(dāng)、不作為的情形?！?/p>

（三）正當(dāng)程序

1.說明理由制度

監(jiān)管部門在對行政相對人提出證券行政執(zhí)法和解建議時，應(yīng)當(dāng)對做出此建議進(jìn)行理由的闡述，并且應(yīng)達(dá)到行政相對人可知、能知的程度。行政和解中行政主體行使行政優(yōu)先權(quán)說明理由，是對其決定作出的一種法理上的論證和闡述，可以增強(qiáng)行政優(yōu)先權(quán)行使的可接受性，保護(hù)行政相對人合法權(quán)益以及信賴?yán)妗?/p>

2.聽證制度

行政聽證的實(shí)質(zhì)是行政相對人就行政主體的不利處分進(jìn)行答辯防御。通過聽證制度，行政相對人以及投資者都能對證券行政和解有一個最基本的認(rèn)識，對解決程序的選擇也將更為清醒，監(jiān)管部門也可從聽證程序中獲得利益相關(guān)方的建議，從而在公開的情況下形成良好的溝通機(jī)制，進(jìn)一步促進(jìn)證券行政和解制度的民主化、協(xié)商化。

3. 和解的司法審查

無論是行政處罰之中的和解，還是訴訟之中的和解，其最后的法律效力必須由司法機(jī)關(guān)進(jìn)行審查。和解權(quán)在一定程度上是行政權(quán)力的延伸，行政權(quán)力固有的缺陷必然也會在和解權(quán)行使過程中得到反映。前述的執(zhí)法與和解的適當(dāng)分離是從監(jiān)管部門內(nèi)部的權(quán)利制約處罰進(jìn)行構(gòu)想，但無論怎么分離，他們終究同屬一個組織，利益牽連可能使得徇私舞弊的現(xiàn)象繼續(xù)存在，因此引入外界的監(jiān)督機(jī)制就尤為重要，司法機(jī)關(guān)對這方面的監(jiān)督有經(jīng)驗(yàn)、有能力，是較為合適的選擇對象。

（四）構(gòu)建和解金的補(bǔ)償機(jī)制

前文提出了一個問題，和解金優(yōu)先適用于民事糾紛的解決，但是如果和解金不夠了有當(dāng)如何？行政處罰的前置又對證券行政執(zhí)法和解之后的民事訴訟不太友好，因此，在積極修改《通知》相關(guān)條文的同時，也需思考如何構(gòu)建和解金的補(bǔ)償機(jī)制，這對增強(qiáng)投資者保護(hù)力度，提高金融市場投資信心有重要研究價值。

行政和解的有效開展，可以節(jié)省行政執(zhí)法的資源，讓投資者盡快得到賠付，而行政相對人也可避免因?yàn)檎降男姓幜P而產(chǎn)生的直接和間接經(jīng)濟(jì)損失。個案的和解是一個動態(tài)的利益考量過程。如何在這個過程中進(jìn)行監(jiān)督，使行政和解制度能最大程度地保護(hù)投資者利益，是值得進(jìn)一步深入研究的課題。

參考文獻(xiàn)：

1.羅丹.證券行政和解制度日漸完善[N].中國證券報，2020-05-21（A07）.

2.參見譚煒杰：《行政訴訟和解研究》，中國政法大學(xué)出版社2012年版，第114頁

3.張紅.破解行政執(zhí)法和解的難題——基于證券行政執(zhí)法和解的觀察[J].行政法學(xué)研究，2015，（2）：29

4.岳衛(wèi)峰.我國構(gòu)建證券執(zhí)法和解制度的邏輯缺陷和可能路徑[J].河北法學(xué)，2015（3）：56-62.

5.參見《試點(diǎn)辦法》第6條、第7條、第18條的規(guī)定

6.數(shù)據(jù)參見肖宇、黃輝：《證券市場先行賠付：法理辨析與制度構(gòu)建》，載《法學(xué)》2019年第8期，第161-162頁

7.左永剛.推動證券行政和解制度有效實(shí)施強(qiáng)化投資者合法權(quán)益保護(hù)[N].證券日報，2020-05-26（A01）.

8.殷守革.論行政和解中的行政優(yōu)先權(quán)行使[J].行政與法，2019，000（005）：92-102.

9.楊建順.行政法總論（第二版）[M].北京大學(xué)出版社，2016.

作者簡介：蘇思穎 1996-12 女 漢 四川 碩士 四川省社會科學(xué)院 金融法