張倩茹

近期，網(wǎng)傳一份民事判決書內(nèi)容，顯示一名女員工因穿短褲上班而被公司解除勞動(dòng)合同。許多媒體在報(bào)道這個(gè)案例時(shí)，直接把該公司敗訴的原因歸結(jié)為沒有建立相應(yīng)的規(guī)章制度。但是，如果有了相應(yīng)規(guī)定，員工著裝不當(dāng)，公司方就能順利行使單方解除權(quán)了嗎？

案件回放

坊間流傳的案情與法院查明的事實(shí)是稍有些出入的，實(shí)際案情來(lái)源于〔2015〕三中民終字第08853號(hào)判決書。經(jīng)比對(duì)后，先來(lái)看下這個(gè)案件的具體情況：

丁某于2012年2月18日入職A公司，擔(dān)任會(huì)籍顧問。

A公司聲稱，公司要求工作人員在崗期間須穿著工作裝，丁某不服從管理，店長(zhǎng)文某某要求丁某穿工作裝上班，丁某拒絕，聲稱天氣炎熱，工作場(chǎng)所又沒有開空調(diào)，于是店長(zhǎng)文某某對(duì)丁某處以50元罰款，丁某沒有交罰款，且繼續(xù)穿九分短褲上班。故該公司以丁某違反公司規(guī)章制度，懲戒之后仍不悔改為由，解除了與丁某的勞動(dòng)關(guān)系。

A公司就其上述主張?zhí)峤蝗缦伦C據(jù)：

1.《2014年預(yù)售期間工作流程及管理制度》（以下簡(jiǎn)稱《會(huì)所管理制度》），其中第3條顯示：“會(huì)籍顧問需穿工裝、戴工作牌，帶好日常工作表格、電話預(yù)約表格、黑色簽字筆、名片等。保持健康形象，儀表整潔……”

2.2013年1月1日該公司與丁某簽訂的《勞動(dòng)合同》第七章第三項(xiàng)載明：“乙方（丁某）應(yīng)遵守甲方（公司）的各項(xiàng)規(guī)章制度，服從甲方的領(lǐng)導(dǎo)、管理和指揮，完成勞動(dòng)任務(wù)，提高職業(yè)技能，執(zhí)行勞動(dòng)安全衛(wèi)生規(guī)程，遵守勞動(dòng)紀(jì)律和職業(yè)道德……”第四項(xiàng)載明：“乙方違反勞動(dòng)紀(jì)律，甲方可依據(jù)本單位規(guī)章制度，給予相應(yīng)的行政處理、行政處分、經(jīng)濟(jì)處罰等，直至解除本合同?！?/p>

丁某認(rèn)可《會(huì)所管理制度》及《勞動(dòng)合同》的真實(shí)性，但不認(rèn)可A公司的證明目的，主張公司并沒有工服，只有一個(gè)大紅背心，而且店長(zhǎng)曾說(shuō)過在會(huì)所可以不穿大紅背心，但2014年5月23日當(dāng)天，店長(zhǎng)對(duì)其處以50元罰款并口頭將其開除。

2014年6月9日，丁某申請(qǐng)仲裁，其中，就解除勞動(dòng)合同問題，請(qǐng)求A 公司支付解除勞動(dòng)關(guān)系經(jīng)濟(jì)賠償金34838元；另有其他四項(xiàng)請(qǐng)求，總共合計(jì)要求15.55萬(wàn)元。

2015年1月21日，仲裁委作出裁決，裁決公司支付丁某違法解除勞動(dòng)關(guān)系賠償金34838元，該公司不服仲裁裁決，訴至法院。

裁審部門的觀點(diǎn)

A 公司在起訴狀中稱：公司的《會(huì)所管理制度》第三條明確規(guī)定會(huì)籍顧問需穿工裝、戴工牌，所以公司辭退丁某有規(guī)章制度依據(jù)，也符合《勞動(dòng)合同法》的規(guī)定。

丁某稱其按規(guī)定上身穿著工裝，但A公司沒有配發(fā)下身工裝，且丁某穿的是九分褲。規(guī)章制度中沒有明確要求員工不能穿短褲，店長(zhǎng)也沒有在公共場(chǎng)合告知店員不能穿短褲，公司因?yàn)槎∧炒┝司欧盅澗蛯⒍∧抽_除是不合理的。

一審法院經(jīng)審理認(rèn)為，當(dāng)事人對(duì)自己提出的訴訟請(qǐng)求所依據(jù)的事實(shí)有責(zé)任提供證據(jù)加以證明，沒有證據(jù)或者證據(jù)不足以證明當(dāng)事人的事實(shí)主張的，由負(fù)有舉證責(zé)任的當(dāng)事人承擔(dān)不利后果。同時(shí)，因用人單位作出的開除、除名、辭退、解除勞動(dòng)合同、減少勞動(dòng)報(bào)酬、計(jì)算勞動(dòng)者工作年限等決定而發(fā)生的勞動(dòng)爭(zhēng)議，用人單位負(fù)舉證責(zé)任。

A公司雖主張丁某不穿工裝違反公司規(guī)章制度，故與其解除勞動(dòng)關(guān)系，但其提交的規(guī)章制度中未明確規(guī)定未穿工服符合解除勞動(dòng)合同的條件，該公司提交的其他證據(jù)亦不足以證明其解除合同行為合法。故A公司應(yīng)支付丁某違法解除勞動(dòng)關(guān)系賠償金29765.08元（5953.02元×2.5個(gè)月×2倍）。

A公司不服一審判決提起上訴。

二審法院經(jīng)審理認(rèn)為，關(guān)于違法解除勞動(dòng)合同的賠償金，A公司主張丁某不穿工裝違反公司規(guī)章制度，故與其解除勞動(dòng)關(guān)系應(yīng)系合法解除，但其未提交充分有效的證據(jù)予以證明，其主張缺乏事實(shí)和法律依據(jù)，不予支持。一審法院結(jié)合丁某的工資標(biāo)準(zhǔn)及工作年限，認(rèn)定A公司應(yīng)向丁某支付違法解除勞動(dòng)關(guān)系賠償金29765.08元并無(wú)不當(dāng)，予以維持。

從判決結(jié)果來(lái)看，員工穿短褲上班，公司據(jù)此予以解除，最終沒有被法官支持。那么，如果該公司的制度里面明確規(guī)定“員工穿短褲，屬于嚴(yán)重違紀(jì)行為，公司有權(quán)解除勞動(dòng)合同”，該公司就能勝訴嗎？其實(shí)未必，還會(huì)有很多因素影響類似案件的判決結(jié)果?！秳趧?dòng)合同法》第三十九條規(guī)定，勞動(dòng)者嚴(yán)重違反用人單位規(guī)章制度的，用人單位有權(quán)解除勞動(dòng)合同。實(shí)際操作中，企業(yè)要按照這個(gè)依據(jù)合法解除權(quán)，需提供證據(jù)證明如下五點(diǎn)：

1.企業(yè)對(duì)勞動(dòng)紀(jì)律有明確的規(guī)章制度，且內(nèi)容合法合理。

2.員工存在制度中規(guī)定的嚴(yán)重違紀(jì)行為。

3.員工的違紀(jì)行為確實(shí)達(dá)到了嚴(yán)重程度，足以觸發(fā)解除勞動(dòng)合同。

4.企業(yè)在解除前應(yīng)通知工會(huì)。

5.企業(yè)的解除通知成功送達(dá)員工。

以上五點(diǎn)缺一不可，任何一項(xiàng)的缺失都有可能導(dǎo)致企業(yè)的解除合法性存在瑕疵，而存在被認(rèn)定為違法解除的風(fēng)險(xiǎn)。反觀本案，該公司即使在《會(huì)所管理制度》中添加一項(xiàng)“員工穿短褲，屬于嚴(yán)重違紀(jì)行為，公司有權(quán)解除勞動(dòng)合同”的規(guī)定，也未必就能合法解除與丁某的勞動(dòng)關(guān)系，還可能存在其他敗訴點(diǎn)。

制度不合法或不合理

根據(jù)該公司《會(huì)所管理制度》的規(guī)定，“會(huì)籍顧問需穿工裝……保持健康形象，儀表整潔”。但是《會(huì)所管理制度》中并沒有提到禁止穿短褲，亦沒有提到未穿工裝的后果，簡(jiǎn)而言之，就是管理制度中只有責(zé)任，沒有后果。

這種情況也是很多企業(yè)制度層面上的現(xiàn)狀，更嚴(yán)重的情況是，有些企業(yè)可能根本就沒有建立合法的規(guī)章制度，或者雖有制度，但制度中并沒有對(duì)某項(xiàng)紀(jì)律提出具體的要求。比如案例中的A公司，如果在相應(yīng)的制度中補(bǔ)充“員工穿短褲，屬于嚴(yán)重違紀(jì)行為，公司有權(quán)解除勞動(dòng)合同”，其實(shí)就可以有效地彌補(bǔ)這一制度空白，確保公司在這方面有了具體的紀(jì)律要求。

但是，規(guī)章制度的合法性，還必須經(jīng)過民主流程，且內(nèi)容合法合理。故此，即使該公司在規(guī)章制度中明確了“員工穿短褲，屬于嚴(yán)重違紀(jì)”，也可能存在其他敗訴點(diǎn)。

●制度的制定程序不合法

總體來(lái)說(shuō)，很少有企業(yè)沒有制定規(guī)章制度的，但是，建章立制時(shí)經(jīng)過民主程序討論通過的企業(yè)就不多了。

《勞動(dòng)合同法》第四條明確規(guī)定“用人單位在制定、修改或者決定有關(guān)勞動(dòng)報(bào)酬、工作時(shí)間、休息休假、勞動(dòng)安全衛(wèi)生、保險(xiǎn)福利、職工培訓(xùn)、勞動(dòng)紀(jì)律以及勞動(dòng)定額管理等直接涉及勞動(dòng)者切身利益的規(guī)章制度或者重大事項(xiàng)時(shí)，應(yīng)當(dāng)經(jīng)職工代表大會(huì)或者全體職工討論，提出方案和意見，與工會(huì)或者職工代表平等協(xié)商確定”。

《最高人民法院關(guān)于審理勞動(dòng)爭(zhēng)議案件適用法律問題的解釋（一）》第五十條明確規(guī)定“用人單位根據(jù)勞動(dòng)合同法第四條規(guī)定，通過民主程序制定的規(guī)章制度，不違反國(guó)家法律、行政法規(guī)及政策規(guī)定，并已向勞動(dòng)者公示的，可以作為確定雙方權(quán)利義務(wù)的依據(jù)”。

因此，對(duì)于未經(jīng)民主程序制定的涉及勞動(dòng)者切身利益的規(guī)章制度，理論上是不能夠作為企業(yè)處罰員工的依據(jù)的。即使企業(yè)存在制度，但因?yàn)橹贫ǔ绦蛴需Υ茫匀恍枰媾R違法解除的風(fēng)險(xiǎn)。

當(dāng)然，需要特別提及的是，為了尊重企業(yè)的用工自主權(quán)，且考慮到企業(yè)法律意識(shí)的薄弱程度不同，在實(shí)際審判實(shí)踐當(dāng)中，也會(huì)存在對(duì)規(guī)章制度的民主程序有所放松的個(gè)別案例，即只要用人單位的規(guī)章制度內(nèi)容合法合理且已經(jīng)向員工公示，那么用人單位據(jù)此處罰員工仍然會(huì)得到支持。但個(gè)案的判例，不能排除違法解除的風(fēng)險(xiǎn)，一般來(lái)說(shuō)，那些能夠得到支持的案例，決定性的因素是員工的過錯(cuò)程度本身超出了企業(yè)的容忍范圍，違背了基本的職業(yè)道德。

●制度的內(nèi)容不合理

規(guī)章制度是用人單位制定的、勞動(dòng)者在勞動(dòng)過程中必須遵循的勞動(dòng)人事管理規(guī)則。但是，為了防止企業(yè)擅自利用自身的優(yōu)勢(shì)地位去制定不合理的制度條款，裁審部門在審理案件時(shí)，對(duì)于企業(yè)的規(guī)章制度，不僅會(huì)審查其合法性，還會(huì)對(duì)其合理性進(jìn)行適度審查。

就上述案件而言，丁某作為會(huì)籍顧問，因日常需要接待客戶，企業(yè)對(duì)員工有著裝要求是較為合理的，但企業(yè)沒有配置工裝，丁某穿的也是九分褲，并非一般理解上不適合正式場(chǎng)合的“超短褲”之類的穿著，此外，即使企業(yè)有對(duì)應(yīng)的規(guī)定，因穿著不當(dāng)而直接予以解除處理也過于嚴(yán)苛，屬于處罰過重。當(dāng)然，如果企業(yè)在解除前多次提醒改正而員工拒不整改，又或者存在從低處罰級(jí)別逐步向高處罰級(jí)別，即多次警告后再行解除等情況，解除的合法性就會(huì)大大增強(qiáng)。

這里也特別提醒企業(yè)，不要為了解除的便利，將種種不當(dāng)行為一次性“全部打包”成嚴(yán)重違紀(jì)行為，現(xiàn)實(shí)當(dāng)中，存在類似“遲到一次就解除”“上班聊天就解除”“頂撞上司就解除”等等條款的企業(yè)比比皆是，由此引發(fā)的勞動(dòng)糾紛也不勝枚舉，這些不合理的條款并不必然對(duì)員工產(chǎn)生約束力，而企業(yè)的這種小題大做、小錯(cuò)重罰的舉動(dòng)，卻往往會(huì)給企業(yè)帶來(lái)不必要的法律風(fēng)險(xiǎn)。

因此，企業(yè)最好能將各種不當(dāng)情形分層次處理，比如曠工解除，曠工一天、三天、七天的處理方式應(yīng)當(dāng)是不同的，企業(yè)處罰員工的目的畢竟更多的應(yīng)當(dāng)是提醒改正，而非直接解除。否則，由于員工的過錯(cuò)尚未達(dá)到一般意義上的嚴(yán)重程度，企業(yè)很可能會(huì)因?yàn)闂l款設(shè)置不合理而導(dǎo)致解除不被支持。

員工過錯(cuò)不夠嚴(yán)重

勞動(dòng)合同的解除，直接關(guān)系到了員工的勞動(dòng)權(quán)和生存權(quán)，進(jìn)而還影響員工本人及家庭的基本生活，影響社會(huì)穩(wěn)定。因此，為了防止企業(yè)濫用解除權(quán)，裁審部門在審理有關(guān)嚴(yán)重違紀(jì)解除合同的勞動(dòng)爭(zhēng)議案件時(shí)，是會(huì)主動(dòng)去權(quán)衡企業(yè)的處罰程度和員工的過錯(cuò)行為是否相匹配的。一般來(lái)說(shuō)，員工的輕微過錯(cuò)不能構(gòu)成解除的合法理由，只有員工存在嚴(yán)重過錯(cuò)和重大過錯(cuò)才能夠成為解除的合法理由。

對(duì)于員工過錯(cuò)的嚴(yán)重程度，裁審部門通常會(huì)從主客觀兩方面進(jìn)行考量。

主觀上，要求員工知道自身的行為是不當(dāng)?shù)幕蚴枪局贫人沟?，但仍然抱著故意或重大過失的心態(tài)從事了該行為；客觀上，要求員工的違紀(jì)后果足以嚴(yán)重到影響勞動(dòng)合同履行或給企業(yè)造成了重大損害，包括經(jīng)濟(jì)利益損失或者負(fù)面影響。

從本案的事實(shí)來(lái)看，丁某雖穿了九分褲，如當(dāng)天并未接待客戶，尚未造成嚴(yán)重影響，該公司予以直接解除，顯然過當(dāng)。但是，若在企業(yè)對(duì)外接待時(shí)，導(dǎo)致企業(yè)受損，又或者若案情里稍有提及的，說(shuō)丁某經(jīng)提醒拒不改正，假如這個(gè)提醒過程并非只限于當(dāng)天，而是在一段時(shí)間里經(jīng)過多次，則解除處理就存在一定的合理性。否則，如果裁審部門認(rèn)為員工的過錯(cuò)顯著輕微，不夠嚴(yán)重，不足以解除勞動(dòng)關(guān)系的，則即使企業(yè)有對(duì)應(yīng)的制度，也規(guī)定了可以解除，該解除仍然會(huì)被認(rèn)定為違法解除。

解除流程有瑕疵

單方解除的流程包括事先通知工會(huì)及有效送達(dá)解除通知。

從本案的事實(shí)來(lái)看，并未提及該公司在解除合同之前履行了工會(huì)告知流程。從丁某的陳述來(lái)看，多次提到在穿短褲當(dāng)天就進(jìn)行了罰款和口頭開除——這是有問題的。

《勞動(dòng)合同法》第四十三條規(guī)定“用人單位單方解除勞動(dòng)合同，應(yīng)當(dāng)事先將理由通知工會(huì)。用人單位違反法律、行政法規(guī)規(guī)定或者勞動(dòng)合同約定的，工會(huì)有權(quán)要求用人單位糾正。用人單位應(yīng)當(dāng)研究工會(huì)的意見，并將處理結(jié)果書面通知工會(huì)”。

《最高人民法院關(guān)于審理勞動(dòng)爭(zhēng)議案件適用法律問題的解釋（一）》第四十七條明確規(guī)定“建立了工會(huì)組織的用人單位解除勞動(dòng)合同符合勞動(dòng)合同法第三十九條、第四十條規(guī)定，但未按照勞動(dòng)合同法第四十三條規(guī)定事先通知工會(huì)，勞動(dòng)者以用人單位違法解除勞動(dòng)合同為由請(qǐng)求用人單位支付賠償金的，人民法院應(yīng)予支持，但起訴前用人單位已經(jīng)補(bǔ)正有關(guān)程序的除外”。

因此，如果該公司已建立工會(huì)，解除需事先經(jīng)過工會(huì)告知流程，而非店長(zhǎng)直接口頭通知。當(dāng)然，如果該企業(yè)沒有建立工會(huì)，在這一程序就會(huì)存在一定的爭(zhēng)議。有些觀點(diǎn)認(rèn)為，沒有工會(huì)的企業(yè)可以忽略告知程度，但多數(shù)觀點(diǎn)認(rèn)為，法律已經(jīng)規(guī)定工會(huì)告知流程屬于單方解除的法定流程，企業(yè)若未按相關(guān)規(guī)定建立工會(huì)，則解除前應(yīng)通知上級(jí)工會(huì)或行業(yè)工會(huì)。

另外，需補(bǔ)充提及的是，有效送達(dá)解除通知也是解除勞動(dòng)關(guān)系中重要的一環(huán)。在這個(gè)案件中，公司和員工都對(duì)解除本身沒有異議，因此不存在爭(zhēng)議。實(shí)踐當(dāng)中，有些企業(yè)做出了解除決定但并未將通知成功送達(dá)給員工，也會(huì)造成一定的法律風(fēng)險(xiǎn)，因此，企業(yè)在沒辦法當(dāng)面遞交解除通知并得到員工簽字確認(rèn)時(shí)，建議采用電話、短信、微信、郵件、快遞等多種送達(dá)方式一并送達(dá)，以防止送達(dá)失敗。

綜上，員工著裝不當(dāng)是否一定能直接解除，并非想象中那么容易操作，企業(yè)還是需要具體問題具體分析，防范不必要的法律風(fēng)險(xiǎn)。

作者 勞達(dá)laboroot 高級(jí)咨詢顧問