鄧俊杰

根據(jù)《中華人民共和國公司法》《關(guān)于在上市公司建立獨(dú)立董事制度的指導(dǎo)意見》的相關(guān)規(guī)定，上市公司董事每屆任期不得超過三年（具體期限由公司章程規(guī)定，一般為三年）、監(jiān)事每屆任期三年，連選可以連任，獨(dú)立董事連任期限則不得超過六年。正常情況下，換屆流程為發(fā)布換屆的提示性公告、召開董事會(huì)/監(jiān)事會(huì)提名候選人、召開股東大會(huì)進(jìn)行選舉，但實(shí)務(wù)中因各種原因經(jīng)常發(fā)生任期屆滿無法按時(shí)換屆的情況，這是否面臨著規(guī)則層面上的障礙，上市公司應(yīng)當(dāng)注意哪些要點(diǎn)？

延期換屆違規(guī)么？

雖然《公司法》規(guī)定了董事會(huì)、監(jiān)事會(huì)的任期，公司章程里也會(huì)確定具體履職期限，但對于能否超期任職，《公司法》并無明確表述，公司章程一般也沒有相關(guān)內(nèi)容，即法規(guī)上并無禁止性規(guī)定，延期換屆在規(guī)則層面是可行的。其次，《公司法》第四十五條、第五十二條設(shè)置了延期換屆時(shí)原董事、監(jiān)事應(yīng)當(dāng)繼續(xù)履職的規(guī)則，可見立法上仍考慮到了實(shí)務(wù)中可能無法避免的延期換屆情況，出于保證公司正常運(yùn)作的目的給原董事、監(jiān)事創(chuàng)設(shè)了超期履職的義務(wù)，由此也印證了《公司法》并未禁止延期換屆。

實(shí)務(wù)中，不少公司實(shí)踐了延期換屆的做法，也有將董事會(huì)、監(jiān)事會(huì)延期換屆分開披露公告的;有的公司甚至玩出了“花樣”，董事會(huì)延期換屆，監(jiān)事會(huì)照常換屆選舉。

公告的內(nèi)容總結(jié)來說，大致是：“因公司董事會(huì)候選人、監(jiān)事會(huì)候選人的提名工作尚未完成。為確保董事會(huì)、監(jiān)事會(huì)工作的連續(xù)性及穩(wěn)定性，公司董事會(huì)、監(jiān)事會(huì)將延期換屆，公司董事會(huì)各專門委員會(huì)和公司高級管理人員的任期亦相應(yīng)順延?！睂?shí)務(wù)中確有來不及提名候選人的情況，任期屆滿而無人代班的尷尬情形也時(shí)有發(fā)生，當(dāng)然延期的理由也不只是提名工作的滯后，也有公司提出了其他理由，比如籌備年報(bào)披露工作、控制權(quán)變更、資產(chǎn)重組等，為保持管理層穩(wěn)定性、持續(xù)性而選擇延期換屆。

那么延期是否一定需要披露提示性公告？監(jiān)管方面是否會(huì)關(guān)注公司換屆延期呢？

任期屆滿前要披露提示換屆延期的公告么？

雖然法規(guī)沒有規(guī)定任期屆滿前須進(jìn)行公告，但實(shí)踐中大多數(shù)公司會(huì)發(fā)布公告說明延期換屆的原因。其實(shí)正常情況是任期屆滿時(shí)進(jìn)行換屆，延期換屆本就超出公眾預(yù)期，于情于理應(yīng)當(dāng)公告一下說清緣由，否則容易引起市場關(guān)注。

公告的程序目前有以下幾種做法：1.董事會(huì)直接發(fā)布延期換屆公告，說明原因;2.董事會(huì)、監(jiān)事會(huì)開會(huì)作出延期換屆決議，進(jìn)行公告;3.董事會(huì)提議，召開臨時(shí)股東大會(huì)作出董事會(huì)延期換屆決議。實(shí)踐中上市公司更多采取第1、第2種方式。

董事會(huì)、監(jiān)事會(huì)能否自主延長任期？

上述第1、第2種方式，在法律程序并未經(jīng)股東大會(huì)審議，而董事、監(jiān)事中，除職工董事、職工監(jiān)事外，均是由股東大會(huì)選舉產(chǎn)生，股東大會(huì)才具有選舉與更換董事、監(jiān)事的法定權(quán)力，那么董事會(huì)、監(jiān)事會(huì)是否能自主延長任職期限呢？關(guān)于延期的董事會(huì)決議是否會(huì)因程序瑕疵或違法而被撤銷呢？董事會(huì)自主決定延期換屆，是否會(huì)影響董事后期繼續(xù)履職時(shí)所作出的決議的效力呢？目前證券監(jiān)管領(lǐng)域尚無明確的監(jiān)管案例，我們來看看司法判例。

《中靜四海實(shí)業(yè)有限公司、徽商銀行股份有限公司公司決議撤銷糾紛二審民事判決書》披露，原審原告，即徽商銀行股東中靜四海實(shí)業(yè)有限公司，認(rèn)為公司董事會(huì)審議通過決議自身延期的提案，屬于越權(quán)，侵害了股東依法享有的選擇管理者的權(quán)利。原審被告徽商銀行股份有限公司認(rèn)為議案內(nèi)容載明第三屆董事會(huì)任期順延至股東大會(huì)選舉產(chǎn)生第四屆董事會(huì)止，不涉及具體董事的選舉，內(nèi)容合法有效。二審法院駁回上訴請求，維持一審原判。二審法院認(rèn)為案涉爭議的議案內(nèi)容并不涉及具體董事的選舉，僅是對徽商銀行內(nèi)部治理現(xiàn)狀的確認(rèn)，不構(gòu)成對股東依法選擇管理者權(quán)利的侵害。

該判例確認(rèn)了董事會(huì)能夠自主確認(rèn)延期換屆，關(guān)于延期換屆的議案也合法有效，具有一定的參考意義。如果確認(rèn)董事會(huì)自主延期有效，那么根據(jù)《公司法》第四十五條第二款的規(guī)定，董事會(huì)在任期屆滿未及時(shí)改選時(shí)應(yīng)繼續(xù)履行董事職權(quán)，延期后作出的相關(guān)決議符合法律規(guī)定、不構(gòu)成董事會(huì)決議程序上的瑕疵，故而也是合法有效的。當(dāng)然上述結(jié)論只以該判例為背景，實(shí)務(wù)中仍應(yīng)具體問題具體分析。

交易所比較關(guān)注哪些問題？

對于延期換屆的情況，上市公司是有可能受到問詢的，交易所關(guān)注的要點(diǎn)大致是“延期換屆的具體原因”“股東權(quán)利是否存在行使障礙”“對公司經(jīng)營運(yùn)作、公司治理是否有不利影響”等，或者要求“補(bǔ)充說明后續(xù)安排”“自查董事會(huì)、監(jiān)事會(huì)延期所作決議是否有效”。在回復(fù)問詢時(shí)，公司按實(shí)際情況如實(shí)答復(fù)即可。

從市場案例來看一般也不至于受到處罰，只要公司治理不存在障礙、股東權(quán)利未受制約，對于上市公司這種內(nèi)部治理現(xiàn)狀的確認(rèn)可能還是在證券監(jiān)管機(jī)構(gòu)合理認(rèn)可范圍內(nèi)的。

如果加一個(gè)延期期限，能否是“一萬年”？

問詢的內(nèi)容經(jīng)常要求公司說明后續(xù)計(jì)劃、預(yù)計(jì)延期的時(shí)間，事實(shí)上延期多久有時(shí)是難以預(yù)計(jì)的，那延期是否有一定的期限呢？《關(guān)于在上市公司建立獨(dú)立董事制度的指導(dǎo)意見》中明確了獨(dú)立董事的連任期限是六年，那么延期的最長限制是否應(yīng)該截止到獨(dú)立董事的任期屆滿時(shí)間即其任期的第六年呢（否則可能導(dǎo)致獨(dú)董任職超期）？我們來看一個(gè)案例。

2016年1月4日SMJT公司因第七屆董事會(huì)、監(jiān)事會(huì)履職屆滿未換屆且存在獨(dú)立董事任職滿6年的情形，收到了深圳證券交易所的關(guān)注函，公司回復(fù)稱將盡快推進(jìn)董事會(huì)換屆工作，但直至2016年3月份仍未完成換屆選舉工作，于是深交所認(rèn)定該行為違反了《股票上市規(guī)則（2014年修訂）》第1.4條的規(guī)定，對公司發(fā)出監(jiān)管函。

上述案例中，公司獨(dú)立董事任期滿六年未及時(shí)換屆選舉，在第六年零十個(gè)月的時(shí)候收到了深交所監(jiān)管函。但是，也有獨(dú)立董事連任超過六年的情況，再看一個(gè)案例。

SDKJ公司在回復(fù)問詢函的公告中提到，公司某獨(dú)立董事任期時(shí)間為2011年4月18日至2018年5月8日，由于公司第四屆董事會(huì)候選人的提名工作未完成，董事會(huì)換屆選舉時(shí)間延期以致獨(dú)立董事連續(xù)任職時(shí)間超過六年。根據(jù)《公司法》的規(guī)定，董事任期屆滿未及時(shí)改選，或者董事在任期內(nèi)辭職導(dǎo)致董事會(huì)成員低于法定人數(shù)的，在改選出的董事就任前，原董事仍應(yīng)履行董事職務(wù)。如該獨(dú)立董事在換屆選舉完成前離職，將導(dǎo)致公司的獨(dú)立董事人數(shù)少于公司董事會(huì)成員的三分之一，因此其繼續(xù)履職至第三屆董事會(huì)換屆選舉完成。

該公司因提名工作未完成而選擇延期換屆，導(dǎo)致獨(dú)立董事任期超出六年，基于“董事辭職將導(dǎo)致董事會(huì)成員低于法定人數(shù)”的原因，原獨(dú)立董事仍履行職務(wù)到第七年才離任。

延期“一萬年”當(dāng)然是打趣的調(diào)侃，但延期多久確實(shí)尚無定論，建議公司還是應(yīng)該拒絕拖延癥，盡早換屆選舉或者說明預(yù)計(jì)時(shí)間，保證獨(dú)立董事任期不超過六年，不要輕易試探“底線”。

總之，董事會(huì)、監(jiān)事會(huì)短暫的延期換屆，在不影響公司正常經(jīng)營、不侵犯股東權(quán)利的前提下，并不違規(guī)，通常也為監(jiān)管機(jī)構(gòu)所接受。

作者供職于他山咨詢