司月明

行政許可作為出罪事由的教義學(xué)形塑

司月明

(南京工業(yè)大學(xué) 法政學(xué)院，江蘇 南京 211816）

行政許可作為刑法上的一種出罪事由，近幾年備受爭(zhēng)議，其出罪機(jī)理論證的正確思路應(yīng)當(dāng)是“許可屬于‘解禁型’行政許可—阻卻構(gòu)成要件符合性—出罪結(jié)論”。在此基礎(chǔ)上，本文結(jié)合實(shí)踐中法院做出的185份判決樣本，分析行政許可的出罪機(jī)理以及許可的效力對(duì)出罪功能的意義，進(jìn)而實(shí)現(xiàn)對(duì)刑法條文中“未經(jīng)許可”的教義學(xué)檢視。

行政許可；瑕疵行政許可；法定犯；出罪事由

近年來(lái)，刑法上的出罪事由備受關(guān)注。比如，前幾年再次被推上風(fēng)口浪尖的正當(dāng)防衛(wèi)，一直受爭(zhēng)議的行政許可等。正當(dāng)防衛(wèi)、緊急避險(xiǎn)等行為作為違法層面的出罪事由目前基本已在國(guó)內(nèi)理論界達(dá)成一致，而對(duì)于行政許可的出罪機(jī)制卻仍沒(méi)有定論。行政許可的特殊之處在于有關(guān)條文大多屬于空白罪狀，需要以行政法的相關(guān)規(guī)定為基礎(chǔ)進(jìn)行判斷。在我國(guó)大力發(fā)展社會(huì)經(jīng)濟(jì)，大力推進(jìn)制度建設(shè)的時(shí)期，行政許可本身發(fā)揮著不容小覷的作用，同樣，從社會(huì)治理或者刑事犯罪的角度來(lái)看，行政許可的出罪功能也大有意義。

無(wú)瑕疵行政許可的出罪功能已沒(méi)有任何爭(zhēng)議，但行政法規(guī)范中還有大量有效的瑕疵行政許可，對(duì)于這類(lèi)許可，是否具有出罪功能在理論界存在很大爭(zhēng)議：第一種觀點(diǎn)認(rèn)為，應(yīng)當(dāng)從法秩序統(tǒng)一性原理出發(fā)，只有行政許可具備實(shí)質(zhì)合法性，才能具備阻卻構(gòu)成要件符合性與違法性的作用，即“行政法的附屬性”；第二種觀點(diǎn)認(rèn)為，應(yīng)當(dāng)從維護(hù)行政行為的公定力出發(fā)，即使屬于可撤銷(xiāo)的行政許可，在行政機(jī)關(guān)最終做出撤銷(xiāo)決定前，仍應(yīng)當(dāng)肯定行政許可的構(gòu)成要件與違法性阻卻效果，亦即“行政行為的嚴(yán)格從屬性”，還有一部分學(xué)者主張?jiān)诰S護(hù)行政行為公定力的同時(shí)，也要從實(shí)質(zhì)正義角度對(duì)行政許可合法性予以判斷。因此，如果行政許可的取得系權(quán)力濫用的結(jié)果，就無(wú)法產(chǎn)生阻卻不法的效果，此即“行政行為的限制從屬性原則”[1]。

我國(guó)由于特殊的歷史原因，對(duì)于行政法研究開(kāi)始的時(shí)間是比較遲的，相比于刑法中規(guī)定的那些自然犯，與行政法有關(guān)的法定犯是更需要大量時(shí)間去研究討論的。然而，不得不承認(rèn)的是，目前我國(guó)在這一方面是不足的。因此，本文將行政法與刑法結(jié)合，以行政法為基礎(chǔ)來(lái)研究行政許可在刑法上的出罪功能，并且從行政許可出罪的機(jī)理入手，調(diào)取185份法院判決，依據(jù)實(shí)證主義的思想，分析后認(rèn)為關(guān)于瑕疵行政許可能否出罪不可一概而論，需要形式判斷與實(shí)質(zhì)判斷相結(jié)合，進(jìn)而探討行政許可有效性的判斷方法。

一、行政許可的出罪機(jī)理

與自然犯不同，法定犯在成立上具有較為明顯的“二次違法性”特征：犯罪的成立大多以違反行政法等規(guī)范為前提。在刑法分則中，許多罪名存在“未取得……許可”“未經(jīng)許可……”的立法設(shè)置，因而未取得有效的行政許可成為許多犯罪成立的構(gòu)成要件。但未經(jīng)許可如何可以證成刑事不法，在邏輯上不無(wú)疑問(wèn)。根據(jù)違法類(lèi)型說(shuō)，符合構(gòu)成要件的行為在原則上即具備刑事違法性。換言之，如果將未取得有效行政許可作為構(gòu)成要件，就意味著必須要對(duì)未經(jīng)許可行為的違法性予以證成。但刑法本身不能自證其法益，對(duì)未經(jīng)許可行為之效力，還是應(yīng)當(dāng)依托行政法理論予以闡明。我國(guó)《行政許可法》對(duì)行政許可的定義是：行政機(jī)關(guān)根據(jù)公民、法人或其他組織的申請(qǐng)，經(jīng)依法審查，準(zhǔn)予其從事特定活動(dòng)的行為。進(jìn)而，行政法學(xué)理論將行政許可劃分成了五類(lèi)，即普通許可、特許、認(rèn)可、核準(zhǔn)和登記。然而，五分法的分類(lèi)方法并非嚴(yán)格依照法律特征展開(kāi)，存在許多無(wú)法自圓其說(shuō)的混亂之處。因而，本文擬參考德國(guó)法關(guān)于行政許可及行政特許的規(guī)定，以期更好地闡明行政許可的出罪機(jī)理。

德國(guó)行政法在學(xué)理上采取行政許可與行政特許區(qū)分化的分類(lèi)模式。行政許可是一種解禁行為，其邏輯在于：公民在原始意義上具有某項(xiàng)權(quán)利，但政府為了公共利益凍結(jié)了該項(xiàng)權(quán)利的行使，只有符合一定條件時(shí)才可以解禁，即允許行使這項(xiàng)權(quán)利。解禁的本質(zhì)是被凍結(jié)的權(quán)利獲得解凍。在目前我國(guó)理論界，“解禁說(shuō)”也屬于主流觀點(diǎn)，有一些學(xué)者提出了類(lèi)似的概念，例如張明楷教授所說(shuō)的“控制性許可”，在這種場(chǎng)合下，行為之所以需要獲得行政許可，并不是因?yàn)樵撔袨椴荒軐?shí)施，也不是因?yàn)樵撔袨楸旧砬址钙渌ㄒ?，只是因?yàn)樾枰姓C(jī)關(guān)在具體事件中事先審查是否違反特定的實(shí)體法的規(guī)定[2]。德國(guó)法意義上的行政特許是一種賦權(quán)行為，即公民在原始意義上不具有某種權(quán)利，為了行政管理的目標(biāo)賦予某項(xiàng)權(quán)利，不同于我國(guó)將特許劃分進(jìn)行政許可的范疇內(nèi)，德國(guó)將行政特許與行政許可進(jìn)行了區(qū)分，從而更好地區(qū)別二者。但實(shí)際上，我國(guó)的特許與其在內(nèi)涵上是一致的。從以上可以看出，未經(jīng)許可之行為違法但有效，而未經(jīng)特許之行為違法且無(wú)效。

正如儲(chǔ)槐植教授所言：“中國(guó)的法定犯時(shí)代已經(jīng)到來(lái)，并且我們應(yīng)當(dāng)正視法定犯時(shí)代的到來(lái)?！盵3]如果采取構(gòu)成要件符合性——違法性——有責(zé)性三階層犯罪論體系，獲得行政許可的行為是阻卻構(gòu)成要件符合性，還是阻卻違法性呢？原則上說(shuō)，一般的行政許可由于屬于解禁行為，即取得行政許可所實(shí)施的行為是被社會(huì)評(píng)價(jià)為適當(dāng)?shù)男袨?，因此取得行政許可就阻卻構(gòu)成要件符合性，而特許是賦予本來(lái)被禁止的權(quán)利，這種“賦權(quán)”就屬于違法阻卻事由了。例如，設(shè)立銀行、證券機(jī)構(gòu)的行為本身并沒(méi)有侵害任何法益，但只有符合一定條件，獲得許可才可以設(shè)立，否則就侵害了國(guó)家對(duì)金融業(yè)的管理秩序。因此，獲得許可后設(shè)立銀行證券機(jī)構(gòu)的行為，阻卻構(gòu)成要件符合性。

理論上，在采用三階層犯罪論體系的分析方法下，一部分行政許可阻卻構(gòu)成要件符合性，一部分阻卻構(gòu)成違法性，那么在司法實(shí)踐中，實(shí)際的數(shù)據(jù)又是怎樣呢？本文調(diào)取了此類(lèi)型被判決無(wú)罪的185份判決書(shū)，分別基于不符合構(gòu)成要件、具有違法阻卻事由兩個(gè)原因作為無(wú)罪判決的依據(jù)，該185份樣本的分布如下：

表1 樣本分布

從對(duì)判決結(jié)論的實(shí)證分析可以看出，大多數(shù)法官傾向于認(rèn)為存在行政許可行為構(gòu)成要件符合性，從實(shí)際效果而言，該結(jié)論也與一般公眾的法感情相符。構(gòu)成要件符合性與阻卻違法在出罪的結(jié)論上雖然具備一致性，但其對(duì)不法的彰示機(jī)能卻大相徑庭。如果認(rèn)為存在有效的行政許可可以阻卻構(gòu)成要件符合性，就意味著“未經(jīng)許可”本身就可以等同于法益侵害性。換言之，并非未經(jīng)許可的行為本身具備法益侵害性，而是行政機(jī)關(guān)基于公共利益的考量借助許可程序?qū)ο鄬?duì)人的權(quán)利予以解凍。從這個(gè)意義而言，只有屬于“解禁型”的行政許可，才能阻卻構(gòu)成要件符合性。與此同時(shí)，如果認(rèn)為行政許可可以阻卻違法性，相當(dāng)于承認(rèn)了未經(jīng)許可的行為具備法益侵害性，因而符合構(gòu)成要件的規(guī)定。之所以最終出罪，其根本原因在于基于法益衡量的考量例外地阻卻不法。換言之，未經(jīng)許可的行為本身即具備法益侵害性，行政許可的作用在于賦予行為人實(shí)施此種行為的特權(quán)。而行政機(jī)關(guān)之所以做出賦權(quán)的決定，其背后的原理就在于行政相對(duì)人實(shí)施行為所損害的法益小于其行為創(chuàng)制的法益。因此，行政機(jī)關(guān)基于利益衡量的“賦權(quán)”理由與司法機(jī)關(guān)基于阻卻違法的出罪理由在邏輯上具有一致性。從這個(gè)意義而言，唯有賦權(quán)型的行政特許才能實(shí)現(xiàn)阻卻違法性的效果。

就實(shí)證研究結(jié)論而言，司法機(jī)關(guān)對(duì)于行政許可阻卻構(gòu)成要件符合性存在適用上的路徑偏好，但不滿(mǎn)足構(gòu)成要件符合性也意味著司法機(jī)關(guān)在許可類(lèi)型的界定上采取“解禁型”的行政許可而放棄了“賦權(quán)型”的行政特許。而在判決的具體論證中，大多數(shù)法院僅圍繞刑事問(wèn)題進(jìn)行闡明，對(duì)于許可性質(zhì)的界定往往著墨甚少。在具體案件中，這種許可類(lèi)型是否一概屬于“解禁型”的行政許可并非不言自明的邏輯前提，在大多數(shù)判決中，許多司法機(jī)關(guān)陷入了因果倒置的循環(huán)論證：首先得出阻卻構(gòu)成要件符合性的最終結(jié)論，再借助對(duì)“未經(jīng)許可”“未取得……許可”的解釋實(shí)現(xiàn)出罪結(jié)論。換言之，在這種論述中，司法機(jī)關(guān)的論證鏈條為“阻卻構(gòu)成要件符合性——本案的許可屬于‘解禁型’行政許可——出罪結(jié)論”。而恰如筆者上述，正是由于許可類(lèi)型的判斷，才會(huì)左右出罪事由的階層定位。換言之，對(duì)于許可類(lèi)型的正確界定是判斷不能省略的邏輯前提，一個(gè)正確的論證思路應(yīng)當(dāng)是“許可屬于‘解禁型’行政許可——阻卻構(gòu)成要件符合性——出罪結(jié)論”。

二、行政許可出罪功能的教義學(xué)定位

行政許可作為出罪事由的階層定位必須依賴(lài)于對(duì)許可性質(zhì)的準(zhǔn)確界定。但并非一切行政許可都可以達(dá)到出罪效果，只有有效的許可才能否定犯罪的效力。而如果要從刑法角度去判斷行政許可的效力，從正常理解思路出發(fā)，行政許可作為行政法中的主要概念，如果其本身在行政法中都屬于沒(méi)有效力的存在，那更不用說(shuō)其他部門(mén)法了；進(jìn)一步來(lái)看，從法理的角度出發(fā)，即根據(jù)法秩序統(tǒng)一性原理和行政犯罪違法從屬性原理，行政法中無(wú)效力的行政許可作為一種無(wú)效行為就更不值得在刑法中去談?wù)撍膬r(jià)值功能了。因此，本文所要探討的瑕疵行政許可僅指可撤銷(xiāo)的瑕疵行政許可，對(duì)于這類(lèi)行為在行政法中的效力取決于有沒(méi)有被行政機(jī)關(guān)所撤銷(xiāo)。只要是沒(méi)有被撤銷(xiāo)的行為，哪怕其瑕疵再大再明顯，我們也必須肯定其行政法上的效力。既然如此，瑕疵行政許可何時(shí)有效，何時(shí)又因撤銷(xiāo)而無(wú)效呢？

按照大陸法系國(guó)家的行政法傳統(tǒng)，瑕疵行政行為的效力往往取決于該行為的瑕疵程度，行政行為的無(wú)效大多源于明顯且重大的行為瑕疵；而除此之外的其他瑕疵，往往會(huì)使行政行為的效力瑕疵處于待定狀態(tài)，即可撤銷(xiāo)的行政行為。我國(guó)對(duì)瑕疵行政行為的效力采用“無(wú)效”與“可撤銷(xiāo)”的二元?jiǎng)澐址?，根?jù)《行政許可法》第69條的規(guī)定，可以看出，為了維護(hù)行政行為的公定力，我國(guó)并沒(méi)有賦予行政相對(duì)人直接對(duì)瑕疵行政行為徑行予以否定的權(quán)利，而是要求對(duì)行政行為效力的判斷必須依據(jù)一定的撤銷(xiāo)程序進(jìn)行。換言之，雖然存在瑕疵，但行政行為在履行撤銷(xiāo)程序之前，其仍處于有效狀態(tài)，只有依據(jù)一定的撤銷(xiāo)程序，瑕疵行政行為才能歸于無(wú)效。

如前文所述，瑕疵行政許可只要是沒(méi)有被撤銷(xiāo)，不論其瑕疵的大小，都應(yīng)肯定其具有行政法上的效力，但是，在行政法上是有效的又是否等同于在刑法上也是有效的呢？有效與否又怎樣影響著行政許可作為刑法上出罪事由的機(jī)制呢？目前絕大多數(shù)的學(xué)者認(rèn)為，一個(gè)行為的有效性與合法性是分開(kāi)的，即是兩個(gè)層面的概念，簡(jiǎn)單來(lái)說(shuō)，就是一個(gè)具有瑕疵的行為盡管已經(jīng)被刑法評(píng)價(jià)為具有法律上的效力，但并不代表刑法一定會(huì)隨之否認(rèn)其不具有違法性。

有效性與違法性具有不同的理論意涵，因此，對(duì)行政行為違法性的判斷應(yīng)當(dāng)立足于取得行為本身進(jìn)行。換言之，取得許可的手段本身是否具備違法性，是行政行為效力判斷的關(guān)鍵。首先，應(yīng)該先判斷取得瑕疵行政許可的行為的行政法效力，如前文所述，瑕疵行政行為在沒(méi)有被撤銷(xiāo)之前在行政法上是具有效力的，因此，為了堅(jiān)持法秩序的統(tǒng)一性，司法機(jī)關(guān)應(yīng)當(dāng)尊重行政機(jī)關(guān)的自由裁量權(quán)，只要行政機(jī)關(guān)沒(méi)有撤銷(xiāo)該行為，司法機(jī)關(guān)應(yīng)當(dāng)尊重該許可的行政法效力。其次，需要考慮瑕疵行政許可是否具有行政違法性。具有行政違法性才可能具有刑事違法性，因此，對(duì)于行政違法性的判斷是十分重要的，并且應(yīng)該進(jìn)行一種實(shí)質(zhì)判斷。瑕疵行政許可即使因?yàn)楣怖鏇](méi)有被撤銷(xiāo)而具有效力，但不可否認(rèn)其取得手段的瑕疵性，所以其仍然具有行政違法性。而一個(gè)行為能否被刑法所評(píng)價(jià)的前提或者說(shuō)是條件，首先是是否具有違法性，一個(gè)連違法性都不具備的行為，無(wú)論如何都不會(huì)被納入刑法評(píng)價(jià)范圍的。因此，一個(gè)在行政法中只是違法性上具有瑕疵但并不是無(wú)效的行政許可才有去討論其是否能夠成為影響刑法評(píng)價(jià)范圍的意義。

刑事違法性是犯罪的本質(zhì)特征，一個(gè)行為不管在其他部門(mén)法中甚至在其他所有部門(mén)法中如何具有違法性，也不管這個(gè)行為多么具有社會(huì)危害性，只要在刑事違法性上被予以否定，那最終還是不會(huì)動(dòng)用刑法來(lái)進(jìn)行評(píng)價(jià)。如前文所述，一個(gè)在行政法上不具有任何瑕疵的行政許可是不可能在刑法上被認(rèn)為是有罪的，同樣的道理，在違法性還沒(méi)有嚴(yán)重到需要?jiǎng)佑眯谭ǖ臅r(shí)候，一個(gè)在行政法上具有瑕疵的行政許可也無(wú)關(guān)于是否能成為出罪事由。因此，最終也是最重要的因素便是對(duì)于行為刑事違法性的判斷。本文認(rèn)為應(yīng)該堅(jiān)持形式解釋與實(shí)質(zhì)解釋的雙重運(yùn)用。先進(jìn)行形式解釋?zhuān)簿褪钦f(shuō)只要進(jìn)行刑法法律條文表面的判斷即可。比如擅自發(fā)行股票、擅自采礦等。不難發(fā)現(xiàn)，這些行為只要具有行政法上的許可，即只要獲得行政機(jī)關(guān)的準(zhǔn)許之后，是不會(huì)觸犯刑法的，即我們從形式上就可以理解其影響出入罪的機(jī)制，也可以完全實(shí)現(xiàn)刑法如此設(shè)立這類(lèi)條文的用意以及保護(hù)其背后的法益。而對(duì)于那些運(yùn)用形式解釋無(wú)法完全評(píng)價(jià)的瑕疵行政許可行為，就應(yīng)該采用實(shí)質(zhì)解釋了。

例如《最高人民法院關(guān)于審理交通肇事刑事案件具體應(yīng)用法律若干問(wèn)題的解釋》第2條規(guī)定，無(wú)駕駛證駕駛機(jī)動(dòng)車(chē)輛，交通肇事致一人以上重傷的，以交通肇事罪論處。我們來(lái)假設(shè)一種情況，甲，年齡23歲，已經(jīng)上路開(kāi)車(chē)8年，之前并未發(fā)生過(guò)交通事故，今年開(kāi)車(chē)時(shí)不慎致一人重傷。后來(lái)甲承認(rèn)當(dāng)時(shí)是通過(guò)賄賂，從而修改年齡并取得了駕駛證?！稒C(jī)動(dòng)車(chē)駕駛證申領(lǐng)和使用規(guī)定》第11條規(guī)定，申請(qǐng)小型汽車(chē)駕駛證的，年齡應(yīng)在18周歲以上。法律之所以懲罰“無(wú)證駕駛”，是為了防止缺乏駕駛技術(shù)的人員在公共交通領(lǐng)域威脅公共安全，而甲已經(jīng)開(kāi)車(chē)上路8年，并且無(wú)任何不良記錄，說(shuō)明已經(jīng)具備了相當(dāng)?shù)鸟{駛技術(shù)，駕駛證年齡問(wèn)題只是形式上的瑕疵，從行政法的比例原則出發(fā)，也不應(yīng)認(rèn)定為無(wú)證駕駛，也就是說(shuō)，在這里，駕駛證仍然可以作為行政許可，作為交通肇事罪的出罪事由。

此時(shí)，若甲并非對(duì)年齡實(shí)施予以隱瞞，而是就禁止申領(lǐng)事由進(jìn)行欺騙，換言之，甲的欺騙觸及了行政許可為維護(hù)公共利益的需要設(shè)置的禁止性事由，則該行為本身具備實(shí)質(zhì)違法性，該許可不具備出罪功能。例如，甲對(duì)不得申請(qǐng)駕駛證的眩暈癥、心臟病、癲癇病、精神病等生理疾病予以隱瞞進(jìn)而申領(lǐng)駕照，則在甲取得駕照后駕駛因疾病發(fā)作而發(fā)生重大交通事故，應(yīng)認(rèn)定該許可不具有出罪功能，甲屬于無(wú)證駕駛，對(duì)其應(yīng)以交通肇事罪處罰[4]。

因此，應(yīng)當(dāng)從許可的具體效果出發(fā)，當(dāng)許可僅僅出于方便管理的需要，瑕疵許可僅僅損害了相關(guān)管理制度而并不存在任何實(shí)質(zhì)的法益侵害危險(xiǎn)時(shí)，行政許可就是一種違法阻卻事由，可以對(duì)其進(jìn)行單純的形式解釋。當(dāng)瑕疵許可具備實(shí)質(zhì)的法益侵害危險(xiǎn)性，或者被許可事項(xiàng)本身就因具有法益侵害性而被重點(diǎn)管控時(shí)，許可行為就屬于違法阻卻事由，行為人通過(guò)欺騙等手段獲取許可就會(huì)使許可喪失正當(dāng)性。此時(shí)，只有通過(guò)對(duì)許可的取得行為進(jìn)行實(shí)質(zhì)違法性的檢視，才能判斷其是否具備實(shí)質(zhì)的違法阻卻的功能。

三、“未經(jīng)許可”的教義學(xué)檢視

如前文所述，瑕疵行政許可在被撤銷(xiāo)前雖然是有效的，但影響其出入罪功能的還是對(duì)違法性的實(shí)質(zhì)判斷，即要對(duì)“未經(jīng)許可”“擅自”和“違反國(guó)家規(guī)定”的概念進(jìn)行界定，厘清瑕疵行政許可是否屬于刑法上的“獲得許可”，這就涉及到行政不法性與刑事不法性的關(guān)系問(wèn)題了。我國(guó)刑法理論界對(duì)不同法領(lǐng)域間不法性的關(guān)系判斷基本是以德日刑法學(xué)界的理論為基礎(chǔ)發(fā)展起來(lái)的，從我國(guó)《刑法》的發(fā)展歷程來(lái)看，立法機(jī)關(guān)曾在違法一元論和違法多元論之間搖擺，這就導(dǎo)致了刑法對(duì)行政違法行為的入罪標(biāo)準(zhǔn)不一致，一部分行為只要違反了行政法的規(guī)定便值得刑法處罰，即具有行政違法性便具有刑事違法性，如前文列舉的《刑法》第174條規(guī)定的擅自設(shè)立金融機(jī)構(gòu)罪，“……未經(jīng)國(guó)家有關(guān)主管部門(mén)批準(zhǔn)……”，可以看出，只要行為人未經(jīng)許可擅自設(shè)立，就構(gòu)成了該罪。而有些行為卻是具有行政違法性的基礎(chǔ)上還要求有加重情節(jié)或帶來(lái)嚴(yán)重后果，例如《刑法》第343條規(guī)定的非法采礦罪，“……未取得采礦許可證擅自采礦……情節(jié)嚴(yán)重的……”，此時(shí)，僅僅未經(jīng)許可就不會(huì)構(gòu)成犯罪，入罪還需要更高的標(biāo)準(zhǔn)。前一種情況下，很容易讓人混淆行政不法性與刑事不法性的關(guān)系，而后一種情形，刑法沒(méi)有明確規(guī)定入罪標(biāo)準(zhǔn)，在實(shí)踐中就很難把握對(duì)情節(jié)、后果的判斷標(biāo)準(zhǔn)，往往需要司法解釋予以細(xì)化，但這同時(shí)也是對(duì)罪刑法定原則的沖擊，因此，刑法對(duì)不法性判斷標(biāo)準(zhǔn)的混亂導(dǎo)致瑕疵行政許可是否具有出入罪功能這一問(wèn)題更為復(fù)雜。

行政許可作為出罪事由往往適用于具有行政附屬性的罪名中，而這類(lèi)帶有行政附屬性的罪名大都采用空白罪狀的立法方式，最具代表性的就是把構(gòu)成要件表述成“未經(jīng)……許可”“未經(jīng)……批準(zhǔn)”，但《刑法》關(guān)于這種“未經(jīng)許可或批準(zhǔn)”的表述本身就有指向不明的問(wèn)題，再加上行政法律、法規(guī)數(shù)量龐雜，對(duì)瑕疵許可的容忍程度也不同，自然而然會(huì)導(dǎo)致之后對(duì)其刑事違法性的判斷出現(xiàn)分歧。例如《刑法》第125條規(guī)定的非法制造、買(mǎi)賣(mài)、運(yùn)輸、郵寄、儲(chǔ)存槍支、彈藥、爆炸物罪和第126條規(guī)定的違規(guī)制造、銷(xiāo)售槍支罪，這些前置行政法律、法規(guī)的不確定性和易變性，對(duì)刑法的穩(wěn)定性以及罪刑法定原則都帶來(lái)了極大的沖擊[5]。

由于《刑法》對(duì)“未經(jīng)許可”行為入罪標(biāo)準(zhǔn)不夠明確，就需要司法解釋來(lái)進(jìn)行補(bǔ)充細(xì)化，然而，我國(guó)關(guān)于“未經(jīng)許可”的有關(guān)司法解釋卻也是缺乏行政法基礎(chǔ)的。首先，最明顯也是最突出的一個(gè)問(wèn)題就是，司法解釋并沒(méi)有較為全面地對(duì)行政許可進(jìn)行解釋。此處的解釋并不是指對(duì)行政許可的概念定義等進(jìn)行解釋?zhuān)钦f(shuō)沒(méi)有對(duì)可以影響出入罪功能的行政許可的種類(lèi)進(jìn)行細(xì)化。最典型的例子就是最高人民法院2008年出臺(tái)的《關(guān)于審理非法行醫(yī)刑事案件具體應(yīng)用法律若干問(wèn)題的解釋》，其中將“未取得醫(yī)生職業(yè)資格”解釋為“未取得或者以非法手段取得”，這種解釋實(shí)際上把未取得和以非法手段取得的行政違法性同等看待了，但事實(shí)上，未取得資格在行政法上本身就是無(wú)效的行為，以非法手段取得則屬于效力待定狀態(tài)，只要沒(méi)被撤銷(xiāo)，其之前的行為就是有效的，將這兩者解釋為一種行為，顯然是缺乏行政法基礎(chǔ)的，會(huì)帶來(lái)行政法與刑法銜接上的更大混亂。

原則上，司法解釋可以運(yùn)用擴(kuò)大解釋、縮小解釋、文義解釋等解釋技巧對(duì)相關(guān)的法律條文進(jìn)行解釋?zhuān)谟嘘P(guān)“未經(jīng)許可”等條文的解釋中，出現(xiàn)了不少類(lèi)推解釋的情況，違反了罪刑法定原則，主要表現(xiàn)為解釋機(jī)關(guān)將行政法中沒(méi)有規(guī)定須經(jīng)許可的行為納入到入罪考量的范圍內(nèi)，超越了法律規(guī)定。例如最高人民法院2000年4月28日頒布，同年5月24日施行的《關(guān)于審理擾亂電信市場(chǎng)管理秩序案件具體應(yīng)用法律若干問(wèn)題的解釋》第1條規(guī)定的違法行為就缺少“違反國(guó)家規(guī)定”這一前提條件，因?yàn)槲覈?guó)當(dāng)時(shí)并沒(méi)有此類(lèi)規(guī)范電信市場(chǎng)管理秩序的相關(guān)法律規(guī)定，直到同年9月，國(guó)務(wù)院才頒布有關(guān)的行政法規(guī)[6]。如此一來(lái)，司法解釋就是在沒(méi)有法律規(guī)定的前提下超前作了解釋?zhuān)菍儆跓o(wú)效的司法解釋。類(lèi)似的例子還有很多，足見(jiàn)我國(guó)司法解釋對(duì)“未經(jīng)許可”類(lèi)條文的解釋尚存在著較大的問(wèn)題。

[1]岡特·施特拉騰韋特，洛塔爾·庫(kù)倫.刑法總論I——犯罪論[M].楊萌，譯.北京:法律出版社，2006:189-190.

[2]張明楷.行政違反加重犯初探[J].中國(guó)法學(xué)，2007(06):62-77.

[3]李運(yùn)平，儲(chǔ)槐植.要正視法定犯時(shí)代的到來(lái)[N].檢察日?qǐng)?bào)，2007-06-01(003).

[4]車(chē)浩.行政許可的出罪功能[J].人民檢察,2008{4} (15):12-15.

[5]何瑞.瑕疵行政許可的刑法檢視[D].重慶：西南政法大學(xué)，2019.

[6]劉樹(shù)德,王勉.非法經(jīng)營(yíng)罪罪狀“口袋徑”的權(quán)衡對(duì)法釋[2000]12號(hào)第1條的質(zhì)疑[J].法律適用(國(guó)家法官學(xué)院學(xué)報(bào)),2002{4}(10):54-58.

The Doctrinal Shaping of Administrative License as the Cause of Committing a Crime

SI Yue-ming

(School of Law and Politics, Nanjing University of Technology, Nanjing 211816, Jiangsu)

In recent years, administrative license, as a criminal cause, has been controversial. The right way to demonstrate the mechanism of committing a crime should be “permission belongs to the type of “l(fā)ifting prohibition” administrative permission--the conformity of the constituent elements of obstruction -- the conclusion of committing a crime”. On this basis, combined with 185 judgments made by the court in practice as samples, this paper analyzes the significance of the mechanism of administrative license and the validity of the license to its function of committing a crime, so as to realize the dogmatic inspection of “without permission” in the criminal law provisions.

administrative license; defective administrative license; statutory offender; cause of crime

D924.1

A

2096-9333（2021）04-0129-05

10.14096/j.cnki.cn34-1333/c.2021.04.19

2021-04-05

司月明（1997- ），女，安徽阜陽(yáng)人，南京工業(yè)大學(xué)法政學(xué)院在讀碩士生，研究方向：刑法學(xué)。