白曉東 樊天潤(rùn)

摘要：大連市一名13周歲男孩蔡某某將10歲女孩殘忍殺害，依據(jù)案發(fā)時(shí)的刑法規(guī)定，蔡某某由于實(shí)施犯罪時(shí)未達(dá)到最低刑事責(zé)任年齡，所以不承擔(dān)任何刑事責(zé)任。該事件引發(fā)了全社會(huì)對(duì)未成年人犯罪的關(guān)注及思考。近年來(lái)，未成年犯主觀認(rèn)知愈發(fā)成熟，刑事責(zé)任能力逐漸成人化，因此我國(guó)未成年人刑事責(zé)任能力與刑事責(zé)任年齡存在罅隙。本文將通過(guò)對(duì)大連未成年人殺人案進(jìn)行分析，考察境內(nèi)外相關(guān)國(guó)家和地區(qū)的解決方案，結(jié)合我國(guó)一些學(xué)者觀點(diǎn)和《刑法修正案（十一）》的出臺(tái)，提出我國(guó)未成年人刑事責(zé)任能力與刑事責(zé)任年齡罅隙及其填補(bǔ)方案的鄙見。

關(guān)鍵詞：未成年人犯罪;刑事責(zé)任能力成人化;刑事責(zé)任能力與刑事責(zé)任年齡罅隙;惡意補(bǔ)足年齡規(guī)則

中圖分類號(hào)：D924.1 文獻(xiàn)標(biāo)識(shí)碼：A文章編號(hào)：1003-2177（2021）12-0001-05

1典型案件引發(fā)的思考

1.1案件經(jīng)過(guò)

2019年10月20日15時(shí)，在遼寧省大連市沙河口區(qū)鵬程街附近，蔡某某（男，案發(fā)時(shí)13周歲）向路過(guò)此地的王某（女，10周歲）尋求幫助，以此將王某騙到自己家中，對(duì)王某實(shí)施了一系列的猥褻行為，之后還提出要與王某發(fā)生性關(guān)系，但遭到了王某的拒絕，于是蔡某某對(duì)王某進(jìn)行毆打，并掐住倒在地上的王某的脖子，當(dāng)王某意識(shí)不清后，蔡某某害怕王某會(huì)將自己的惡行泄露出去，便向王某連刺7刀。確認(rèn)王某死亡后，將其拋尸在住所對(duì)面的灌木叢中。

2019年10月20日19時(shí)，大連市公安局接到報(bào)警，于2019年10月20日23時(shí)，將被告人蔡某某抓捕歸案。

1.2案件處置

依據(jù)案發(fā)時(shí)《中華人民共和國(guó)刑法》（修正案十）第十七條第二款之規(guī)定，被告人蔡某某在實(shí)施犯罪行為時(shí)未滿14周歲，未達(dá)到最低刑事責(zé)任年齡，依法不追究其刑事責(zé)任。

依據(jù)案發(fā)時(shí)《中華人民共和國(guó)刑法》（修正案十）第十七條第四款之規(guī)定，公安機(jī)關(guān)依照法定程序上報(bào)至上級(jí)公安機(jī)關(guān)批準(zhǔn)，于2019年10月24日依法對(duì)蔡某某采取收容教養(yǎng)三年的強(qiáng)制措施。

1.3問(wèn)題的溯源：我國(guó)未成年人責(zé)任能力與責(zé)任年齡存在罅隙

該案件幾乎沖擊了整個(gè)中國(guó)社會(huì)，也引起了關(guān)于惡性未成年人犯罪的激烈討論。而筆者認(rèn)為，透過(guò)該問(wèn)題我們可以發(fā)現(xiàn)，我國(guó)未成年人的刑事責(zé)任能力與刑事責(zé)任年齡存在罅隙是導(dǎo)致類似事件發(fā)生的根本原因。

隨著我國(guó)經(jīng)濟(jì)水平的提升和科技的發(fā)展，以互聯(lián)網(wǎng)為主要模式的信息時(shí)代已經(jīng)來(lái)臨。在這個(gè)信息爆炸的時(shí)代，很多未成年人的心智在廣泛吸收大量信息下，早已超過(guò)了先前其年齡普遍該有的成熟程度，即所謂的“早熟”。這便導(dǎo)致了部分未成年人實(shí)際刑事責(zé)任能力成人化，而刑事責(zé)任年齡是固態(tài)的，因此未成年人的刑事責(zé)任能力與法律所規(guī)定的刑事責(zé)任年齡存在罅隙。

那么，刑事責(zé)任能力和刑事責(zé)任年齡是什么關(guān)系呢？筆者認(rèn)為，刑事責(zé)任年齡是將抽象的刑事責(zé)任能力盡可能準(zhǔn)確地具體化。將抽象的刑事責(zé)任能力具體化為具體的刑事責(zé)任年齡的準(zhǔn)確程度，直接影響著在未成年人犯罪的個(gè)案中，該未成年犯是否應(yīng)當(dāng)被追究刑事責(zé)任，以及如果追究刑事責(zé)任，那么應(yīng)該讓其承擔(dān)多大程度的刑事責(zé)任最為合理。如果我國(guó)未成年人刑事責(zé)任能力與刑事責(zé)任年齡之間的罅隙沒有辦法良好地填補(bǔ)，會(huì)導(dǎo)致針對(duì)未成年人犯罪時(shí)，一貫強(qiáng)硬的刑法卻顯得軟弱無(wú)力[1]。

2境內(nèi)外解決該難題的諸方案考察

2.1境外有關(guān)國(guó)家與地區(qū)的解決方案

2.1.1英國(guó)

惡意補(bǔ)足年齡規(guī)則最早來(lái)源于英國(guó)，英國(guó)法學(xué)家威廉·布萊克斯通認(rèn)為惡意補(bǔ)足年齡規(guī)則有利于縮小法律推定的刑事責(zé)任年齡和事實(shí)年齡之間的距離，是懲治犯罪的有力武器[2]。但之后英國(guó)對(duì)未成年人的保護(hù)力有擴(kuò)張的趨勢(shì)，惡意補(bǔ)足年齡規(guī)則與該趨勢(shì)相違背，因此惡意補(bǔ)足年齡規(guī)則失去了其原有的重要地位。但近幾年由于未成年人犯罪數(shù)量不斷提升，且同時(shí)伴隨著低齡化、高智商化、殘忍化的現(xiàn)象和趨勢(shì)，惡意補(bǔ)足年齡規(guī)則重回本位。

2.1.2美國(guó)

美國(guó)是未成年人犯罪最嚴(yán)重的國(guó)家之一。在美國(guó)，未成年人犯罪采取“拋棄說(shuō)”，即當(dāng)一個(gè)未成年人犯下嚴(yán)重罪行，已經(jīng)到達(dá)了不可饒恕的地步，他就會(huì)被“未成年”拋棄，從而法律將他作為一名成年人一樣對(duì)待，讓其承擔(dān)他本應(yīng)當(dāng)承擔(dān)的刑事責(zé)任。筆者認(rèn)為，美國(guó)的這種“拋棄說(shuō)”也是惡意補(bǔ)足年齡規(guī)則的體現(xiàn)之一。

2.1.3愛爾蘭

愛爾蘭規(guī)定的最低刑事責(zé)任年齡是12周歲，而且愛爾蘭是對(duì)未成年人保護(hù)相當(dāng)嚴(yán)格的國(guó)家。但在2019年11月5日，愛爾蘭兩名15歲男孩（作案時(shí)年僅13周歲）因強(qiáng)奸、謀殺14歲的女同學(xué)克里格爾被判重刑。大法官保羅·麥克德莫特先生由于本案存在極端惡劣性和嚴(yán)重社會(huì)影響性，最終對(duì)兩名性虐錘殺少女的未成年惡魔分別判處終身監(jiān)禁和有期徒刑15年。

2.1.4日本

1997年發(fā)生的神戶兒童連續(xù)殺人案中，兇手是一名僅14周歲的未成年人（當(dāng)時(shí)日本的最低刑事責(zé)任年齡為16周歲），該案件對(duì)整個(gè)日本社會(huì)沖擊巨大。2000年，日本國(guó)會(huì)因?yàn)榇舜问录_始討論是否應(yīng)當(dāng)降低刑事責(zé)任年齡，并最終將最低刑事責(zé)任年齡從16周歲降至14周歲。

但日本降低了刑事責(zé)任年齡后，未成年人犯罪率并沒有變化。而且在2004年的佐世保小學(xué)生小六女生殺人案中，兇手犯罪時(shí)僅11周歲，整個(gè)日本又再度引發(fā)了是否需要再降低最低刑責(zé)年齡的討論。

2.1.5我國(guó)臺(tái)灣地區(qū)

罪刑法定原則要求禁止類推解釋，但在我國(guó)《臺(tái)灣少年事件處理法》中規(guī)定了12周歲至18周歲的少年觸犯刑法時(shí)的處理辦法而未規(guī)定未滿12周歲之人具有觸犯刑法的行為時(shí)的處理辦法，這時(shí)我國(guó)臺(tái)灣地區(qū)例外地允許類推適用?！杜_(tái)灣少年事件處理法》中的該條規(guī)定使得未滿12周歲的少年犯在觸犯刑法時(shí)，也有被懲戒的可能，以此來(lái)達(dá)到事前的震懾、事后的救濟(jì)作用。

綜上所述，面對(duì)極端的惡性未成年人犯罪，境外的相關(guān)國(guó)家目前都有一個(gè)較為良好的回應(yīng)，像英國(guó)、美國(guó)、愛爾蘭等相關(guān)普通法系國(guó)家大多采取了一種“彈性說(shuō)”，即惡意補(bǔ)足年齡規(guī)則及其相關(guān)衍生學(xué)說(shuō);而像日本等一些國(guó)家采取了“降低說(shuō)”，即把刑事責(zé)任年齡直接降低到一個(gè)具體的年齡。意大利刑法學(xué)家杜里奧·帕多瓦尼說(shuō)過(guò)“確定性的嚴(yán)格規(guī)定，并不符合人格形成的漸進(jìn)性”[3]。因此筆者認(rèn)為通過(guò)年齡去認(rèn)定一個(gè)人是否真的具備刑事責(zé)任能力，是不夠準(zhǔn)確與清楚的，且過(guò)于僵硬化。

2.2我國(guó)解決方案

2.2.1舊《中華人民共和國(guó)刑法》（修正案十）第十七條

大連未成年人殺人案案發(fā)時(shí)，我國(guó)對(duì)于未成年人犯罪所依據(jù)的法律規(guī)范為舊《中華人民共和國(guó)刑法》（修正案十）第十七條之規(guī)定（1）。

對(duì)于限制刑事責(zé)任能力，有學(xué)者認(rèn)為，舊刑法的上述規(guī)定已滿14周歲未滿16周歲的人需要對(duì)八類嚴(yán)重性犯罪承擔(dān)責(zé)任，這八類嚴(yán)重性犯罪往往伴隨著行為人的主觀惡性方能產(chǎn)生，實(shí)際是對(duì)惡意補(bǔ)足年齡規(guī)則的間接適用[4]。

對(duì)于收容教養(yǎng)，筆者認(rèn)為該制度應(yīng)當(dāng)定性為一種行政行為。雖然收容教養(yǎng)已經(jīng)被規(guī)定在舊《中華人民共和國(guó)刑法》（修正案十）第十七條第四款，但該制度已經(jīng)名存實(shí)亡。首先，我國(guó)雖然有規(guī)定收容教養(yǎng)這一制度，但該制度的具體實(shí)施細(xì)則仍然不夠完善，實(shí)踐中已經(jīng)大量出現(xiàn)了較難執(zhí)行的情況;其次，全國(guó)人大常委會(huì)《關(guān)于廢止有關(guān)勞動(dòng)教養(yǎng)法律規(guī)定的決定》生效后，勞動(dòng)教養(yǎng)場(chǎng)所大多更名為強(qiáng)制戒毒管理局，收容教養(yǎng)措施失去執(zhí)行場(chǎng)所[5]。

2.2.2學(xué)界爭(zhēng)議：降低我國(guó)刑事責(zé)任年齡

我國(guó)也有學(xué)者提出了降低我國(guó)刑事責(zé)任年齡的建議，對(duì)此筆者持否定的態(tài)度。

根據(jù)我國(guó)司法大數(shù)據(jù)研究院2017年11月提供的報(bào)告《從司法大數(shù)據(jù)看我國(guó)未成年人權(quán)益司法保護(hù)和未成年人犯罪特點(diǎn)及其預(yù)防》，2009年至2017年，我國(guó)未成年人犯罪數(shù)量逐年遞減。其中，2012年至2017年未成年人犯罪數(shù)量下降幅度較大，平均降幅超過(guò)12%，且在全球范圍內(nèi)，中國(guó)的未成年人犯罪率是最低的。

舊《中華人民共和國(guó)刑法》（修正案十）規(guī)定的我國(guó)最低刑事責(zé)任年齡是14周歲，這與世界上各國(guó)的主流規(guī)定是相符的。德國(guó)、日本、俄羅斯、意大利等國(guó)家均規(guī)定為14周歲;西班牙、瑞士等國(guó)家規(guī)定為15周歲;比利時(shí)、羅馬尼亞等國(guó)規(guī)定為16周歲[6]。

因此，筆者并不建議降低刑事責(zé)任年齡。一是因?yàn)槲覈?guó)是在大量的數(shù)據(jù)支撐之下設(shè)定的刑事責(zé)任年齡，而且符合世界主流規(guī)定;二是因?yàn)榉删哂袡?quán)威性、穩(wěn)定性，因?yàn)橐粋€(gè)個(gè)案的存在就降低刑事責(zé)任年齡不符合法律的穩(wěn)定性，其權(quán)威性也會(huì)受到質(zhì)疑，如果降低刑事責(zé)任年齡到13周歲，又出現(xiàn)了12周歲的未成年人殺人犯，那我們還要繼續(xù)降低刑事責(zé)任年齡嗎？

2.2.3《中華人民共和國(guó)刑法修正案（十一）》對(duì)責(zé)任年齡的新規(guī)定

“民有所呼，法有所應(yīng)”。面對(duì)大連未成年人殺人案引發(fā)的強(qiáng)烈反響，《中華人民共和國(guó)刑法修正案（十一）》對(duì)第十七條進(jìn)行了更改（2）。筆者個(gè)人認(rèn)為，這是惡意補(bǔ)足年齡規(guī)則在我國(guó)本土化的一種保守的雛形。而本文關(guān)于我國(guó)惡意補(bǔ)足年齡規(guī)則構(gòu)建的主要思想是在大連未成年人殺人案發(fā)生之后、刑法修正案十一草案公開之前所形成的，因此筆者對(duì)我國(guó)惡意補(bǔ)足年齡規(guī)則的構(gòu)想較為大膽。

2.2.4結(jié)論

舊刑法在認(rèn)定一個(gè)人是否具有刑事責(zé)任能力的時(shí)候，是堅(jiān)決地通過(guò)刑事責(zé)任年齡進(jìn)行認(rèn)定，其優(yōu)勢(shì)就在于符合我國(guó)成文法的特點(diǎn)，具有一定的“明確性”，但其同時(shí)也存在著過(guò)于僵硬化、機(jī)械化的弊端。刑法修正案十一的出臺(tái)將這一問(wèn)題予以一定的回應(yīng)，將對(duì)刑事責(zé)任能力的認(rèn)定不僅僅局限于刑事責(zé)任年齡，初步賦予了一定的彈性，進(jìn)而較為“精準(zhǔn)”地把握一個(gè)未成年犯究竟該不該被追究其刑事責(zé)任。因此如果引入惡意補(bǔ)足年齡規(guī)則，會(huì)使刑法對(duì)刑事責(zé)任能力的認(rèn)定更具有一定的彈性，能夠良好地解決我國(guó)刑事責(zé)任能力與刑事責(zé)任年齡存在罅隙的問(wèn)題，同時(shí)又可以兼顧刑法的威懾力和穩(wěn)定性。

3引入惡意補(bǔ)足年齡規(guī)則的必要性和可行性

降低刑事責(zé)任年齡是不可行的，但我國(guó)未成年人刑事責(zé)任能力與刑事責(zé)任年齡罅隙對(duì)社會(huì)的沖擊日益嚴(yán)重，如何將刑事責(zé)任能力與刑事責(zé)任年齡進(jìn)行良好地銜接便具有了一定的緊迫性。筆者主張我國(guó)可以通過(guò)引入惡意補(bǔ)足年齡規(guī)則來(lái)填補(bǔ)未成年人刑事責(zé)任能力與刑事責(zé)任年齡罅隙，而一個(gè)規(guī)則的引入需要具備一定的必要性和可行性，現(xiàn)逐一分析如下：

3.1引入該規(guī)則具有必要性

3.1.1對(duì)社會(huì)的壓力過(guò)于沉重

由于未成年人這類特殊群體還屬于較為弱勢(shì)的群體，尚且處于需要整個(gè)社會(huì)保護(hù)的階段，其犯罪會(huì)直接涉及到青少年的權(quán)益保護(hù)問(wèn)題以及社會(huì)的穩(wěn)定和國(guó)家的未來(lái)，所以雖然在通常情況下，未成年人犯罪導(dǎo)致的直接危害結(jié)果不如成年人犯罪，但未成年人犯罪對(duì)整個(gè)社會(huì)造成的壓力卻是極其沉重的[7]。

3.1.2未成年人犯罪出現(xiàn)低齡化、高智商化、殘忍化趨勢(shì)

雖然未成年人犯罪數(shù)量逐年遞減，但未成年人犯罪趨向于低齡化、高智商化和殘忍化，主觀惡性越來(lái)越大，社會(huì)危害性極大。而且在未成年人犯罪表現(xiàn)出低齡化的同時(shí)，還表現(xiàn)出了高智商化和殘忍化。很多未成年人在犯罪預(yù)備階段，策劃周到詳細(xì)，并多次踩點(diǎn)模擬;作案時(shí)具有良好的反偵察意識(shí)和行為，犯罪手段殘忍;作案后可以迅速清理現(xiàn)場(chǎng)，盡可能留下較少的痕跡與證據(jù)。

3.1.3舊《中華人民共和國(guó)刑法》（修正案十）第十七條之規(guī)定被濫用

隨著社會(huì)的發(fā)展，未成年人的身心發(fā)育程度明顯大幅提高，且在家庭、學(xué)校、社會(huì)等各個(gè)方面的法治教育加強(qiáng)的背景下，未成年人對(duì)我國(guó)刑法之規(guī)定逐步了解，對(duì)自己的行為是否合法具有一定的初步判斷能力。在刑法修正案十一實(shí)施以前，會(huì)出現(xiàn)一些未成年人濫用《中華人民共和國(guó)刑法》（修正案十）第十七條之規(guī)定，這些未成年人清楚自己的年齡只要低于最低刑事責(zé)任年齡就可以不用承擔(dān)刑事責(zé)任，因此惡意少年很可能會(huì)利用最低刑事責(zé)任年齡的規(guī)則作為“庇護(hù)傘”進(jìn)而實(shí)施危害社會(huì)的犯罪行為。而引入惡意補(bǔ)足年齡規(guī)則，可以讓未達(dá)到最低刑事責(zé)任年齡的未成年人犯罪后也有受到刑罰的途徑，因此迫于法律的威懾而放棄實(shí)施刑法所禁止的行為。

3.1.4忽視了對(duì)被害人的人權(quán)和公眾的樸素情感保護(hù)

在刑事訴訟中，對(duì)人權(quán)的保護(hù)不僅僅體現(xiàn)在保護(hù)被告人的權(quán)利，還應(yīng)該保護(hù)被害人的權(quán)利，保護(hù)廣大人民群眾的權(quán)利不受犯罪的侵害。因此筆者認(rèn)為，我們不能片面地保護(hù)犯罪的未成年人的人權(quán)而忽視對(duì)被害人權(quán)利的保護(hù)，同時(shí)也應(yīng)該考慮到社會(huì)民眾的意志以及心理承受能力。

3.2引入該規(guī)則具有可行性

3.2.1惡意補(bǔ)足年齡規(guī)則與罪刑法定原則的契合

德國(guó)學(xué)者恩吉斯根據(jù)明確性的程度，將概念分為若干組。我國(guó)目前對(duì)于刑事責(zé)任年齡的規(guī)定屬于“數(shù)字性的絕對(duì)確定的概念”，保證了其明確性，但因此自身具有了一定的限制，隨著社會(huì)發(fā)展，現(xiàn)有的“數(shù)字化”的刑事責(zé)任能力的表述已經(jīng)不夠準(zhǔn)確。而惡意補(bǔ)足年齡規(guī)則，屬于“描述性的構(gòu)成要件要素”，在具備良好的彈性、保障刑事責(zé)任能力與刑事責(zé)任年齡最大程度的、高度吻合的同時(shí)，也保障了刑事責(zé)任年齡具有較好的明確性。筆者也曾擔(dān)心過(guò)如果引入“惡意補(bǔ)足年齡規(guī)則”是否會(huì)破壞刑法的明確性，在一次偶然的機(jī)會(huì)下，向蘇州大學(xué)法學(xué)院李曉明教授請(qǐng)教了這個(gè)問(wèn)題，“越是清楚的東西越模糊，越是模糊的東西越清楚”。因此引入惡意補(bǔ)足年齡規(guī)則其實(shí)并不違反罪刑法定原則中對(duì)于“明確性”的要求。

雖然“刑法不理會(huì)瑣細(xì)之事”，但如果該犯罪具有處罰的必要性和可行性，便不再是瑣細(xì)之事。未成年人犯罪是個(gè)亙古不變的難題，由于其主體的特殊性，導(dǎo)致刑法對(duì)其懲治一直保持一種極度慎重的態(tài)度。但隨著社會(huì)的發(fā)展，未成年人犯罪又展現(xiàn)出低齡化、高智商化、殘忍化等新的特征。通過(guò)大量的數(shù)據(jù)我們不難發(fā)現(xiàn)，未成年人犯罪的社會(huì)危害性越來(lái)越大[8]，已經(jīng)達(dá)到了不可忽視、無(wú)法容忍的地步，具有了處罰的必要性，且通過(guò)引入惡意補(bǔ)足年齡規(guī)則，我們也使對(duì)未成年人犯罪的處罰具備了一定的可行性。

3.2.2引入惡意補(bǔ)足年齡規(guī)則更符合罪責(zé)刑相適應(yīng)原則

在某些極端惡性案件中，未成年人往往犯下了極其嚴(yán)重的罪行，可由于我國(guó)現(xiàn)行法律對(duì)最低刑事責(zé)任年齡的規(guī)定，這些犯下“滔天大罪”的未成年人并不需要承擔(dān)任何刑事責(zé)任，也不需要接受刑法對(duì)其行為的規(guī)范。換言之，只有“罪”，沒有“責(zé)”與“刑”，犯罪分子所犯的罪行和接受的懲罰并不適應(yīng)。而通過(guò)引入惡意補(bǔ)足年齡規(guī)則，便可以為這些尚未達(dá)到最低刑事責(zé)任年齡的未成年人在犯罪時(shí)提供了一個(gè)入刑的途徑，使得他們有可能被追究刑事責(zé)任，有可能受到刑罰，以此來(lái)更好地維護(hù)了罪責(zé)刑相適應(yīng)原則。

3.2.3現(xiàn)行法律為惡意補(bǔ)足年齡規(guī)則提供基礎(chǔ)

2007年最高人民檢察院頒布了《關(guān)于在檢察工作中貫徹寬嚴(yán)相濟(jì)刑事司法政策的若干意見》，其中第十一條規(guī)定：要對(duì)未成年犯罪嫌疑人的情況進(jìn)行調(diào)查，除主觀惡性大、社會(huì)危害嚴(yán)重的以外，根據(jù)案件具體情況，可捕可不捕的不捕，可訴可不訴的不訴[9]。筆者認(rèn)為，從另一方面可以理解為面對(duì)主觀惡性大、社會(huì)危害性高的未成年人，應(yīng)該捕的捕、應(yīng)該訴的訴。由此可見，惡意補(bǔ)足年齡規(guī)則是具有一定現(xiàn)行法律制度基礎(chǔ)的[10]。

3.2.4惡意補(bǔ)足年齡規(guī)則的成熟

惡意補(bǔ)足年齡規(guī)則來(lái)源于英國(guó)、美國(guó)，在英美等國(guó)家存在之久、發(fā)展之完善，該制度的設(shè)計(jì)也不是為了“濫用、濫殺”，因此惡意補(bǔ)足年齡規(guī)則的引入也是可以經(jīng)得起檢驗(yàn)的。面對(duì)惡性的未成年人犯罪個(gè)案，其表現(xiàn)出來(lái)的社會(huì)危害性是極大的，是需要有所回應(yīng)的。所以筆者認(rèn)為，該制度具有一定的成熟度，已經(jīng)有大量的學(xué)者對(duì)此制度進(jìn)行研究分析，并試圖借此發(fā)掘出適合我國(guó)本土化的“惡意補(bǔ)足年齡規(guī)則”，因此筆者認(rèn)為在我國(guó)惡意補(bǔ)足年齡規(guī)則并不會(huì)出現(xiàn)介入困難等問(wèn)題的出現(xiàn)。

4我國(guó)填補(bǔ)責(zé)任能力與責(zé)任年齡罅隙的方案

4.1完善現(xiàn)有法律制度

我國(guó)作為大陸法系國(guó)家，成文法是最重要的法律淵源，因此筆者建議，通過(guò)立法將惡意補(bǔ)足年齡規(guī)則予以確認(rèn)，再通過(guò)司法解釋的手段將惡意補(bǔ)足年齡規(guī)則予以完善。

4.1.1立法方面：刑法修正案

因?yàn)樾淌仑?zé)任年齡是刑事責(zé)任能力的表現(xiàn)方式，因此筆者認(rèn)為我國(guó)可以通過(guò)刑法修正案的方式，將《中華人民共和國(guó)刑法》第十七條予以修改，增加一款以確立惡意補(bǔ)足年齡規(guī)則，那么該款的表述就應(yīng)當(dāng)緊緊圍繞“惡意補(bǔ)足年齡”的相關(guān)含義。

當(dāng)然，筆者認(rèn)為，《中華人民共和國(guó)刑法修正案（十一）》增加的第十七條第三款，就是一種在立法層面確立的符合我國(guó)當(dāng)前未成年人犯罪情況的“惡意補(bǔ)足年齡規(guī)則”。

4.1.2司法方面：司法解釋

當(dāng)然，僅僅通過(guò)刑法修正案，就將惡意補(bǔ)足年齡規(guī)則在《中華人民共和國(guó)刑法》中予以確定仍然是不具有可操作性的，因此還應(yīng)當(dāng)通過(guò)相關(guān)一系列的司法解釋對(duì)“惡意”的認(rèn)定進(jìn)行較為詳細(xì)地規(guī)定。

（1）主觀故意。

惡意的前提是心智成熟，但其具體實(shí)施的某一行為是否為惡意實(shí)施，應(yīng)從主觀上是否為直接故意進(jìn)行認(rèn)定。筆者認(rèn)為，適用惡意補(bǔ)足年齡規(guī)則應(yīng)要求未成年人在犯罪時(shí)主觀方面應(yīng)當(dāng)為故意，且應(yīng)當(dāng)為直接故意。這里有要注意兩點(diǎn)，一是未成年人在實(shí)施了危害行為后對(duì)危害結(jié)果的必然發(fā)生或者可能發(fā)生具有完全的認(rèn)識(shí);二是對(duì)危害結(jié)果的發(fā)生積極追求。因?yàn)樾谭ň哂兄t抑性，因此筆者認(rèn)為間接故意在對(duì)危害結(jié)果的發(fā)生持放任態(tài)度的主觀惡性還不足以適用惡意補(bǔ)足年齡規(guī)則。

（2）情節(jié)嚴(yán)重。

為防止惡意補(bǔ)足年齡規(guī)則被濫用，應(yīng)規(guī)定只有情節(jié)嚴(yán)重才可以適用惡意補(bǔ)足年齡規(guī)則。同時(shí)，“惡意”犯罪也會(huì)表現(xiàn)出“情節(jié)嚴(yán)重”這一情形。由于刑法中各罪名的規(guī)定各有不同，具體罪名之中的情節(jié)嚴(yán)重應(yīng)具體分析，不能一概而論。法官或檢察官需要通過(guò)法律、法規(guī)、司法解釋，乃至判例進(jìn)行認(rèn)定某一犯罪行為是否構(gòu)成情節(jié)嚴(yán)重。

（3）辨認(rèn)控制能力鑒定。

惡意補(bǔ)足年齡規(guī)則側(cè)重于判斷被告人客觀上是否心智成熟，是否有足夠的辨認(rèn)控制能力。因此，對(duì)于辨認(rèn)控制能力的判斷應(yīng)該由國(guó)家統(tǒng)一標(biāo)準(zhǔn)，并且統(tǒng)一鑒定方式、方法。和其他的司法鑒定一樣，心智鑒定應(yīng)由公檢法等有關(guān)部門或有資質(zhì)的機(jī)構(gòu)進(jìn)行專業(yè)鑒定評(píng)估，并作出報(bào)告。對(duì)辨認(rèn)能力進(jìn)行鑒定，是為了證明該未成年人能夠認(rèn)識(shí)到自己的行為是一種犯罪行為，具有相當(dāng)程度的違法性;對(duì)控制能力進(jìn)行鑒定，是為了證明該未成年人能夠控制自己的犯罪行為[11]。

4.2我國(guó)填補(bǔ)責(zé)任能力與責(zé)任年齡罅隙的原則

4.2.1教育為主，懲戒為輔

刑法不僅是嚴(yán)父，更是慈母。作為嚴(yán)父，刑法要懲罰違法者的罪行，主要任務(wù)是適用刑罰;作為慈母，刑法要培養(yǎng)未成年人的規(guī)范意識(shí)[12]。筆者雖然主張通過(guò)適用惡意補(bǔ)足年齡規(guī)則對(duì)犯下嚴(yán)重罪行的未成年人追究其刑事責(zé)任，但筆者并不是主張對(duì)惡意未成年人犯罪要以“懲戒為主”。筆者認(rèn)為，對(duì)于實(shí)施極端惡性犯罪行為的未成年人，其社會(huì)危害性較大，如果不對(duì)其施加刑罰會(huì)無(wú)法達(dá)到教育的目的。

4.2.2減輕處罰原則

未成年人畢竟處于一種較為弱勢(shì)的群體，其仍然是需要被社會(huì)所保護(hù)。因此筆者認(rèn)為，即使我們通過(guò)惡意補(bǔ)足年齡規(guī)則對(duì)某一未成年人追究了其刑事責(zé)任，但仍然需要考慮對(duì)其進(jìn)行一定的保護(hù)，未成年人較成年人對(duì)于刑罰的承受能力還是不對(duì)等的，不能完全將其像成年人一樣對(duì)待。同時(shí)，根據(jù)刑法的規(guī)定，未滿十八周歲的未成年人犯罪都應(yīng)當(dāng)從輕或者減輕處罰。

4.3我國(guó)填補(bǔ)責(zé)任能力與責(zé)任年齡罅隙的具體規(guī)則

4.3.1適用年齡

筆者認(rèn)為，對(duì)于惡意年齡補(bǔ)足規(guī)則的適用，還不可以針對(duì)所有年齡段的未成年人。英國(guó)、美國(guó)的大多數(shù)地區(qū)將惡意補(bǔ)足年齡規(guī)則適用的年齡規(guī)定在10周歲以上。如果我國(guó)直接仿照英國(guó)、美國(guó)等國(guó)家，將惡意補(bǔ)足年齡規(guī)則適用的年齡規(guī)定在10周歲以上，就可能會(huì)出現(xiàn)適得其反的效果，無(wú)法達(dá)到“教育為主”的主要目的，同時(shí)還可能使得社會(huì)公眾一時(shí)間無(wú)法認(rèn)同[13]。

據(jù)中國(guó)預(yù)防青少年犯罪研究會(huì)數(shù)據(jù)顯示，青少年出現(xiàn)不良行為的平均年齡為12.2歲[14]。且由于我國(guó)當(dāng)前出現(xiàn)了大量十三周歲的未成年人實(shí)施的極端惡性犯罪事件，筆者認(rèn)為我國(guó)可以將惡意補(bǔ)足年齡規(guī)則適用的年齡下限規(guī)定為十二周歲，以符合目前的國(guó)情，同時(shí)又可以讓社會(huì)公眾較為容易接受。

4.3.2適用行為

浙江大學(xué)光華法學(xué)院副教授高艷東認(rèn)為，適用惡意補(bǔ)足年齡規(guī)則只能針對(duì)極少數(shù)社會(huì)危害性極大的未成年人。高教授認(rèn)為，可以將惡意補(bǔ)足年齡規(guī)則進(jìn)行嚴(yán)格地限定，使其只適用于極端未成年人犯罪案件。

因此筆者認(rèn)為我們可以參考有關(guān)相對(duì)刑事責(zé)任年齡的規(guī)定，即將惡意補(bǔ)足年齡規(guī)則限制在“八大罪”之中，即故意殺人、故意傷害致人重傷或者死亡、強(qiáng)奸、搶劫、販賣毒品、放火、爆炸、投毒。當(dāng)然，該“八大罪名”是指具體犯罪行為而非具體罪名。

4.3.3惡意的證明責(zé)任與證明程度

（1）檢察院（控方）

首先對(duì)于該犯罪未成年人是否具有“惡意”應(yīng)當(dāng)遵循“誰(shuí)主張，誰(shuí)舉證”的基本原則，由控方進(jìn)行舉證。由于公安機(jī)關(guān)、檢察機(jī)關(guān)、法院等有關(guān)部門在收集證據(jù)以及證明的能力上與被告人（辯方）處于不對(duì)等的地位，且一般情況下未成年人在心智上確實(shí)不如成年人成熟，因此是需要法律保護(hù)的，所以對(duì)于惡意補(bǔ)足年齡規(guī)則的適用應(yīng)慎之又慎。根據(jù)《中華人民共和國(guó)刑事訴訟法》第一百七十一條之規(guī)定，檢察院（控方）應(yīng)證明被告人（辯方）具有“惡意”，且證明程度應(yīng)達(dá)到確實(shí)、充分的標(biāo)準(zhǔn)。

（2）被告人（辯方）

對(duì)于被控方控訴被告人具有“惡意”，筆者認(rèn)為被告人可以進(jìn)行抗辯，主張其實(shí)施該犯罪行為時(shí)并無(wú)“惡意”，并相應(yīng)地進(jìn)行舉證。出于對(duì)被告人的保護(hù)，且在證據(jù)收集能力上，一般被告人是無(wú)法與公訴機(jī)關(guān)相抗衡，因此英美法系中辯方證明自己并無(wú)“惡意”時(shí)證明到高度蓋然性就應(yīng)當(dāng)可以對(duì)抗控方關(guān)于其具有“惡意”的主張和證明。筆者認(rèn)為，我國(guó)引入惡意補(bǔ)足年齡規(guī)則后，被告抗辯自己并無(wú)惡意只需要證明自己不具有惡意的可能性小于具有惡意的可能性，法院就不應(yīng)當(dāng)再適用惡意補(bǔ)足年齡規(guī)則，被告人也就不應(yīng)當(dāng)承擔(dān)刑事責(zé)任。

4.3.4核準(zhǔn)制度

惡意補(bǔ)足年齡規(guī)則在一定程度上破壞了刑法的謙抑性，且出于對(duì)未成年人的保護(hù)，惡意補(bǔ)足年齡規(guī)則的適用應(yīng)慎之又慎。因此筆者認(rèn)為應(yīng)當(dāng)借鑒《中華人民共和國(guó)刑法修正案（十一）》的規(guī)定，但又不局限于刑法修正案十一的相關(guān)規(guī)定。筆者建議，在審查起訴階段，凡是通過(guò)惡意補(bǔ)足年齡規(guī)則欲追究未成年人刑事責(zé)任的，應(yīng)由市級(jí)人民檢察院承辦案件，如市級(jí)人民檢察院認(rèn)為應(yīng)當(dāng)起訴的，需由省級(jí)人民檢察院復(fù)核，報(bào)請(qǐng)最高人民檢察院核準(zhǔn)。在審判階段，一審法院應(yīng)為中級(jí)人民法院，中級(jí)人民法院判決被告人承擔(dān)有期徒刑以上刑罰的，應(yīng)由高級(jí)人民法院復(fù)核后，報(bào)請(qǐng)最高人民法院核準(zhǔn)。

5結(jié)語(yǔ)

經(jīng)濟(jì)和科技的發(fā)展是必然的，未成年人心智愈發(fā)成熟的趨勢(shì)也在情理之中，部分未成年人實(shí)際刑事責(zé)任能力表現(xiàn)出成人化，便導(dǎo)致了刑事責(zé)任能力與刑事責(zé)任年齡之間出現(xiàn)了罅隙。因此，我國(guó)刑法應(yīng)對(duì)刑事責(zé)任能力與刑事責(zé)任年齡罅隙有所回應(yīng)。

法律一方面要予以未成年人較為特殊的保護(hù)，另一方面，未成年人犯罪同樣是犯罪，同樣需要刑法所懲戒。2019年10月20日大連13歲未成年人殺人案給我們敲響了警鐘，也引起了學(xué)界爭(zhēng)論。《中華人民共和國(guó)刑法修正案（十一）》對(duì)此問(wèn)題作出了一定的回應(yīng)，借此筆者認(rèn)為我國(guó)應(yīng)當(dāng)引入并進(jìn)一步完善惡意補(bǔ)足年齡規(guī)則，將刑事責(zé)任能力的認(rèn)定不再局限于年齡，以此來(lái)填補(bǔ)我國(guó)未成年人刑事責(zé)任能力與刑事責(zé)任年齡存在的罅隙。

注釋

（1）《中華人民共和國(guó)刑法》（修正案十）第十七條第四款：已滿十六周歲的人犯罪，應(yīng)當(dāng)負(fù)刑事責(zé)任。

已滿十四周歲不滿十六周歲的人，犯故意殺人、故意傷害致人重傷或者死亡、強(qiáng)奸、搶劫、販賣毒品、放火、爆炸、投放危險(xiǎn)物質(zhì)罪的，應(yīng)當(dāng)負(fù)刑事責(zé)任。

對(duì)依照前兩款規(guī)定追究刑事責(zé)任的不滿十八周歲的人，應(yīng)當(dāng)從輕或者減輕處罰。

因不滿十六周歲不予刑事處罰的，責(zé)令其父母或者其他監(jiān)護(hù)人加以管教;在必要的時(shí)候，依法進(jìn)行專門矯治教育。

（2）《中華人民共和國(guó)刑法》第十七條增加第三款“已滿十二周歲不滿十四周歲的人，犯故意殺人、故意傷害罪，致人死亡或以特別殘忍手段重傷造成嚴(yán)重殘疾，情節(jié)惡劣，經(jīng)最高人民檢察院核準(zhǔn)追訴的，應(yīng)當(dāng)負(fù)刑事責(zé)任。”

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（責(zé)編：趙露）