摘 要： 2012年的《勞動(dòng)合同法》修改了第66條，將勞務(wù)派遣用工崗位限定于“三性”崗位，即臨時(shí)性、輔助性、替代性崗位，同時(shí)要求用工單位使用的派遣勞動(dòng)者的數(shù)量不得超過(guò)其用工總量的10%。但是， 《勞動(dòng)合同法》第66條實(shí)施效果考察顯示，崗位限定以及比例控制的方式并未有效解決勞務(wù)派遣發(fā)展規(guī)模過(guò)大的問(wèn)題。通過(guò)實(shí)證研究發(fā)現(xiàn)修法后勞務(wù)派遣行業(yè)勞務(wù)派遣的人數(shù)雖然大幅度減少，但是“假外包真派遣”現(xiàn)象嚴(yán)重。可知崗位限定與比例控制這一規(guī)制方式并非合理，替代性、輔助性崗位的定義不夠清晰，10%的比例限定壓抑了用工單位的需求。針對(duì)現(xiàn)行法律規(guī)制實(shí)施效果不佳之問(wèn)題，在比較法的視野下，日本《勞務(wù)派遣法》中的對(duì)勞務(wù)派遣的使用采用期限限制之規(guī)制方式能在立法上帶來(lái)啟示，為進(jìn)一步制度的完善研究提供參考。

關(guān)鍵詞：勞務(wù)派遣; “三性” （臨時(shí)性、輔助性、替代性）;假外包真派遣;日本《勞務(wù)派遣法》

中圖分類號(hào)：D922.52???????????? 文獻(xiàn)標(biāo)志碼：A? 文章編號(hào)：1674-7356（2021）-03-0071-06

一、問(wèn)題提出

2008年施行的《勞動(dòng)合同法》對(duì)于勞務(wù)派遣的利用范圍，第66條嘗試將勞務(wù)派遣用工限定在臨時(shí)性、輔助性、替代性，即所謂“三性”崗位上，引起了極大的關(guān)注。有學(xué)者指出， “三性”條款，缺乏可操作性，缺乏法律依據(jù)[1]，也有學(xué)者指出現(xiàn)有勞務(wù)派遣符合三方利益致法律規(guī)制被架空[2]。針對(duì)2008年《勞動(dòng)合同法》施行后出現(xiàn)勞務(wù)派遣規(guī)模擴(kuò)大問(wèn)題，2012年，對(duì)《勞動(dòng)合同法》進(jìn)行了修改，其修改的重點(diǎn)為第63條同工同酬條款和第66條“三性”條款。對(duì)于同工同酬條款，為了加強(qiáng)該條款的可操作性，新法不僅要求在勞務(wù)派遣協(xié)議和勞動(dòng)合同中約定對(duì)被派遣勞動(dòng)者實(shí)行同工同酬，還要求對(duì)派遣勞動(dòng)者，適用“相同的勞動(dòng)報(bào)酬分配方法”。其目的也是希望派遣勞動(dòng)者能基于同工同酬的約定以及“相同勞動(dòng)報(bào)酬分配方法”主張自己的權(quán)利，但是，該條款修改后，同工不同酬現(xiàn)象依然突出，相關(guān)實(shí)證研究對(duì)2014年至2018年的案例進(jìn)行分析，其中在401個(gè)案例中，法院都沒(méi)有支持派遣勞動(dòng)者的訴求[3]?？梢?jiàn)，即對(duì)同工同酬條款進(jìn)行了修改，該條款也未能在司法實(shí)踐中更好的保護(hù)派遣勞動(dòng)者同工同酬之權(quán)利。對(duì)于第66條“三性”條款修改，對(duì)“三性”崗位做出了明確的定義，即使“三性”崗位具體指，臨時(shí)性工作崗位是指存續(xù)時(shí)間不超過(guò)六個(gè)月的崗位;輔助性工作崗位是指主營(yíng)業(yè)務(wù)崗位提供服務(wù)的非主營(yíng)崗位;替代性工作崗位是指用工單位的勞動(dòng)者因脫產(chǎn)學(xué)習(xí)、休假等原因無(wú)法工作的一定期間內(nèi)，可以由其他勞動(dòng)者替代的工作崗位。時(shí)至今日，距離上次法律修改已經(jīng)過(guò)去數(shù)年，同工同酬條款的實(shí)效性已經(jīng)有相關(guān)實(shí)證研究進(jìn)行了闡明。對(duì)于“三性”條款的實(shí)效性，勞務(wù)派遣單位是否嚴(yán)格地按照法律規(guī)定在“三性”崗位上進(jìn)行派遣？第66條在其修改后產(chǎn)生了怎樣的效果？這一切都需要再次進(jìn)行驗(yàn)證。

本文，首先，回顧第66條“三性”條款制定階段以及修改階段的相關(guān)背景。其次，歸納第66條修改后學(xué)界的相關(guān)意見(jiàn)和總結(jié)修法后勞務(wù)派遣出現(xiàn)的變化。再次，評(píng)價(jià)法律實(shí)施效果和指出現(xiàn)有規(guī)制方式的不足。最后，借用日本法的經(jīng)驗(yàn)，以期為進(jìn)一步的制度完善研究提供參考。

二、勞務(wù)派遣“三性”條款實(shí)施效果

（一）背景以及第66條的修改內(nèi)容

2008年《勞動(dòng)合同法》制定之前，我國(guó)并沒(méi)有對(duì)勞務(wù)派遣進(jìn)行規(guī)制，導(dǎo)致企業(yè)為了降低成本，規(guī)避法律責(zé)任而濫用勞務(wù)派遣。勞動(dòng)派遣在一些行業(yè)甚至成為主要的用工形式，在這樣的狀況下，勞務(wù)派遣用工方式不斷影響到傳統(tǒng)的勞動(dòng)合同用工方式，也使派遣勞動(dòng)者的權(quán)益很難得到保障?；谶@樣的背景，2008年頒布的《勞動(dòng)合同法》第66條規(guī)定勞務(wù)派遣一般在臨時(shí)性、輔助性或是替代性崗位上實(shí)施，但未對(duì)臨時(shí)性、輔助性、替代性崗位做具體說(shuō)明。勞務(wù)派遣在西方國(guó)家普遍經(jīng)歷嚴(yán)格規(guī)制到逐漸放開(kāi)的這一過(guò)程。當(dāng)時(shí)勞務(wù)派遣剛剛起步，無(wú)任何經(jīng)驗(yàn)。所以，法律只是做出了初步的限制，規(guī)定一般在臨時(shí)性、輔助性或是替代性崗位上實(shí)施。有學(xué)者指出，臨時(shí)性、輔助性或是替代性崗位的定義不明確的話，會(huì)導(dǎo)致派遣范圍上的混亂[4]。2011年來(lái)自全國(guó)總工會(huì)的調(diào)查表明，勞務(wù)派遣用工所占比例占所有用工方式的13%，全國(guó)共有3 700萬(wàn)派遣勞動(dòng)者。在上海、蘇州、常州、天津等經(jīng)濟(jì)發(fā)達(dá)地區(qū)，勞務(wù)派遣所占的比例更高，分別達(dá)到25%、24%、24%，天津甚至達(dá)到了50%。這樣的狀況持續(xù)的話，勞務(wù)派遣用工方式必將影響勞動(dòng)合同用工方式。勞務(wù)派遣超越“三性”崗位，已經(jīng)是無(wú)法忽視的問(wèn)題①。 2011年，全國(guó)人大常委會(huì)在對(duì)《勞動(dòng)合同法》的執(zhí)法檢查中明確要求要嚴(yán)格規(guī)范勞務(wù)派遣用工，保障派遣勞動(dòng)者的權(quán)益。 在前述背景下，2012年對(duì)《勞動(dòng)合同法》第66條做出了如下修改：

首先，明確了勞務(wù)派遣的法律定位，即勞動(dòng)合同用工是我國(guó)企業(yè)的基本用工形式，勞務(wù)派遣用工是補(bǔ)充形式。自從對(duì)勞務(wù)派遣進(jìn)行規(guī)制以來(lái)，對(duì)勞務(wù)派遣的法律定位一直不夠清晰。法律定位的不清晰，就難以確定對(duì)其支持，還是限制，或是在允許其存在的基礎(chǔ)，對(duì)崗位進(jìn)行限制[5]。

其次，對(duì)“三性”崗位追加定義，并規(guī)定只能適用于“三性”崗位。2008年的《勞動(dòng)合同法》規(guī)定勞務(wù)派遣一般在“三性”崗位上實(shí)施，可見(jiàn)其初衷是要將勞務(wù)派遣限定在一定的范圍以內(nèi)。這是符合勞務(wù)派遣臨時(shí)性、補(bǔ)充性的特點(diǎn)。一般在“三性”崗位上實(shí)施。對(duì)于“三性”的定義的不明確，導(dǎo)致法律的實(shí)施過(guò)程中不確定性。2012年的修法，規(guī)定勞務(wù)派遣只能適用于“三性”崗位，且對(duì)于“三性”崗位從立法上做出了定義，即：臨時(shí)性工作崗位是指存續(xù)時(shí)間不超過(guò)六個(gè)月的崗位;輔助性工作崗位是指主營(yíng)業(yè)務(wù)崗位提供服務(wù)的非主營(yíng)崗位;替代性工作崗位是指用工單位的勞動(dòng)者因脫產(chǎn)學(xué)習(xí)、休假等原因無(wú)法工作的一定期間內(nèi)，可以由其他勞動(dòng)者替代的工作崗位。

最后，《勞動(dòng)合同法》第66條的第3項(xiàng)授權(quán)行政部門(mén)制定法規(guī)限制用工總量。2014年人力資源和社會(huì)保障部出臺(tái)《勞務(wù)派遣暫行規(guī)定》的第4條第1項(xiàng)規(guī)定必須嚴(yán)格規(guī)制派遣勞動(dòng)者的數(shù)量，其使用的派遣勞動(dòng)者不可超過(guò)其雇傭總?cè)藬?shù)的10%。對(duì)于為什么是10%這個(gè)比例，官方給出的解答是出于社會(huì)對(duì)于勞務(wù)派遣接受程度[6]。

（二）修法后的懸念與實(shí)施效果

第一，針對(duì)第66條的修改，有學(xué)者提出了以下的意見(jiàn)：

首先，法律能否科學(xué)界定“三性”崗位，答案是否定的。例如，各地實(shí)際千差萬(wàn)別，各用工單位情況各有區(qū)別，臨時(shí)性崗位緣何為6個(gè)月，如果一個(gè)項(xiàng)目需要6個(gè)半月，便不可以使用勞務(wù)派遣。在市場(chǎng)競(jìng)爭(zhēng)日趨激烈，企業(yè)經(jīng)營(yíng)更加靈活之背景下，“輔助性”如何界定，輔助性崗位與替代性崗位容易發(fā)生競(jìng)合。例如， “三期”女員工[7]。

其次，何為“主營(yíng)”，何為“一定期間”？相關(guān)用語(yǔ)依舊模糊。例如，在輔助性崗位中，如何確定企業(yè)的“主營(yíng)業(yè)務(wù)”，在國(guó)家機(jī)關(guān)，事業(yè)單位等非企業(yè)單位中，如何確定“非主營(yíng)業(yè)務(wù)崗位。在替代性的崗位中，用工單位勞動(dòng)者因脫產(chǎn)學(xué)習(xí)、休假等原因無(wú)法工作的一定期間內(nèi)，可以由其他勞動(dòng)者替代工作崗位。其中， “等”增加了模糊性， “一定期間”該如何去界定[8]？

再次， “三性”崗位之外派遣為違法，違法的話，如何界定勞動(dòng)關(guān)系，如何處理？將勞務(wù)派遣限定在“三性”崗位以內(nèi)，在“三性”崗位以外進(jìn)行派遣的話，即成為非法派遣。勞務(wù)派遣合同將是否無(wú)效無(wú)效的情況下，勞動(dòng)者是繼續(xù)與勞務(wù)派遣單位保持勞動(dòng)關(guān)系，還是因勞務(wù)派遣用工單位違法使用勞務(wù)派遣，視為其與勞動(dòng)者成立勞動(dòng)關(guān)系呢？法律上并沒(méi)有具體的規(guī)定[9]。

第二，法律修改后帶來(lái)的變化。

首先，勞務(wù)派遣勞動(dòng)者數(shù)量的減少。金融業(yè)一直是勞務(wù)派遣用工大戶，其中銀行業(yè)勞務(wù)派遣員工由2013年的11.76萬(wàn)人減少至2014年的3.33萬(wàn)人，再到2015年的2.87萬(wàn)人[10-11]。

其中2014年具體數(shù)據(jù)如下：中國(guó)農(nóng)業(yè)銀行有員工493 583人;此外，還有勞務(wù)派遣用工24 088人。中國(guó)建設(shè)銀行有員工372 321人，此外，還有勞務(wù)派遣用工6 275人。工商銀行有員工462 282人;此外，還有勞務(wù)派遣用工2 962人。中國(guó)銀行已經(jīng)將所有的勞務(wù)派遣用工轉(zhuǎn)化為直接簽訂勞動(dòng)合同。在電信業(yè)，截至2014年10月，三大電信運(yùn)營(yíng)商，中國(guó)移動(dòng)通信公司、中國(guó)聯(lián)合通信公司、中國(guó)電信公司的派遣勞動(dòng)者所占比例都有所下降，分別占雇傭人數(shù)的45%，16.92%，15.14%，特別是中國(guó)電信旗下的甘肅、吉林、河北、遼寧子公司已經(jīng)沒(méi)有使用派遣勞動(dòng)者[12]。從整體上看，在廣西壯族自治區(qū)，2014年6月與2013年相比較，派遣勞動(dòng)者從113 685人降低到了93 686人[13]。2015年，從行政部門(mén)獲得勞務(wù)派遣許可的勞務(wù)派遣公司有2.98萬(wàn)家，共計(jì)派遣884萬(wàn)勞動(dòng)者[14]。綜上所述，我們可以發(fā)現(xiàn)，與2011年調(diào)查的3 700萬(wàn)人相比，人數(shù)的確是大幅度地減少了。可以預(yù)測(cè)之后為了規(guī)避10%比例控制紅線勞務(wù)派遣人數(shù)繼續(xù)呈現(xiàn)減少趨勢(shì)。

再次，“三性”崗位以外的派遣依舊存在。用工單位是否嚴(yán)格按照臨時(shí)性、輔助性、替代性崗位的要求來(lái)使用派遣勞動(dòng)者。正如專家學(xué)者所擔(dān)憂的一樣，答案是否定的。例如，對(duì)于輔助性崗位的界定， 《勞務(wù)派遣暫行規(guī)定》第4條規(guī)定，與職工代表大會(huì)或者全體職工討論協(xié)商決定。但是，根據(jù)安徽省總工會(huì)的調(diào)查，全省近17.5萬(wàn)名被派遣勞動(dòng)者所在的輔助性崗位性質(zhì)確實(shí)沒(méi)有按照法定程序進(jìn)行[13]。

最后， “假外包真派遣”的橫行?！凹偻獍媾汕病背蔀樽羁旖档蛣趧?wù)派遣用工比例的方法和用工單位逃避法律的擋箭牌。據(jù)全國(guó)總工會(huì)的調(diào)查表明，被調(diào)查的多數(shù)企業(yè)在考慮或是已經(jīng)采用“假外包真派遣”的方式來(lái)降低勞務(wù)派遣的用工比例。例如，一些用工單位將某一項(xiàng)目整體外包，承接外包業(yè)務(wù)的公司還是原來(lái)的勞務(wù)派遣公司，工作場(chǎng)所還是原來(lái)的用工單位，還是接受原來(lái)用工單位的管理，借派遣之名，行外包之實(shí)[15]。具體表現(xiàn)為，一些企業(yè)把客戶服務(wù)電話業(yè)務(wù)，前臺(tái)業(yè)務(wù)等工作進(jìn)行外包，承接外包業(yè)務(wù)的實(shí)際上還是原來(lái)的勞務(wù)派遣單位[16]。勞務(wù)派遣與業(yè)務(wù)外包缺乏明顯的區(qū)分標(biāo)準(zhǔn)，監(jiān)管部門(mén)只是通過(guò)合同名稱，標(biāo)的和繳稅情況進(jìn)行形式審查，很難發(fā)現(xiàn)“假外包真派遣”的存在[17]。最新調(diào)研報(bào)告顯示， “假外包真派遣”的“后遺癥”逐漸出現(xiàn)，用工單位面臨受諸如外包人員要求確認(rèn)勞動(dòng)關(guān)系、外包人員造成第三方損失自身需承擔(dān)一定賠償責(zé)任、外包人員要求同工同酬等問(wèn)題的困擾[18]。

綜上所述，第66條之目的在于明晰“三性”之定義，將勞務(wù)派遣崗位限定于“三性”崗位內(nèi)，而10%的比例控制之目的在于縮小勞務(wù)派遣之規(guī)模。對(duì)于規(guī)制對(duì)象勞務(wù)派遣業(yè)在修法后出現(xiàn)了派遣勞動(dòng)者減少和“假外包真派遣”，該現(xiàn)象的出現(xiàn)正是由于法律實(shí)施后，勞務(wù)派遣單位、用工單位為了應(yīng)對(duì)法律修改，特別是為了應(yīng)對(duì)比例控制10%的“紅線”，采取各種規(guī)避措辭所引起。正如全國(guó)總工會(huì)的調(diào)查表明，用工單位、勞務(wù)派遣單位認(rèn)為在沒(méi)有更好方式的狀況下， “假外包真派遣”是值得考慮的[15]。

（三）法律實(shí)施效果評(píng)價(jià)以及問(wèn)題點(diǎn)

首先，對(duì)勞務(wù)派遣用工的重新定位，將其定位于補(bǔ)充形式，減少因勞務(wù)派遣用工對(duì)勞動(dòng)合同用工的沖擊。自2008年《勞動(dòng)合同法》頒布以來(lái)，國(guó)內(nèi)對(duì)勞務(wù)派遣，一直沒(méi)有清晰準(zhǔn)確的法律定位。沒(méi)有清晰準(zhǔn)確的法律定位，也就無(wú)法準(zhǔn)確地決定采用什么樣的方針對(duì)勞務(wù)派遣予以規(guī)制。根據(jù)我國(guó)勞務(wù)派遣發(fā)展的歷史來(lái)看，一直將勞務(wù)派遣視為實(shí)現(xiàn)下崗工人就業(yè)，拓寬勞動(dòng)者就業(yè)渠道的一種靈活就業(yè)方式，因此，沒(méi)有對(duì)崗位的范圍進(jìn)行限定。但是從立法原意上來(lái)看的話，要保護(hù)派遣勞動(dòng)者的合法權(quán)益，應(yīng)該是要將勞務(wù)派遣限定在一定范圍，而不應(yīng)該是放在主要的，以及長(zhǎng)期的崗位上。2012年的《勞動(dòng)合同法》第66條的修改，重新申明了勞動(dòng)合同用工是主要的用工方式，而勞務(wù)派遣用工則是補(bǔ)充用工形式?；谄錇檠a(bǔ)充用工形式的定位，也就為對(duì)其進(jìn)行嚴(yán)格規(guī)制，提供了理論上的支撐。我們一方面既要看到勞務(wù)派遣在促進(jìn)就業(yè)，拓寬就業(yè)渠道上的作用，另一方面又要正視因勞務(wù)派遣的濫用，導(dǎo)致對(duì)勞動(dòng)者權(quán)益的侵害，以及對(duì)構(gòu)建和諧勞動(dòng)關(guān)系的影響。這是在理論認(rèn)識(shí)上的一大進(jìn)步。其次，賦予了“三性”崗位明確的定義，在一定程度上減少了之前因定義不明確所帶來(lái)的模糊性。第66條的修改賦予了臨時(shí)性、替代性、輔助性具體的定義，相對(duì)于法律修改以前僅僅是列出臨時(shí)性、替代性、輔助性相比較的話，具備了一定的可操作性，但是，模糊的地方依然存在，特別是輔助性和替代性崗位。最后，“三性”崗位限制與《勞務(wù)派遣暫行規(guī)定》的10%比例相組合雖然短時(shí)間降低了派遣勞動(dòng)者的人數(shù)，但是，本次修法法律效果甚難滿意。一方面，減少了派遣勞動(dòng)者的數(shù)量，但是，另一方面，勞務(wù)派遣并沒(méi)有被完全限定在“三性”崗位以內(nèi)，甚至“假外包真派遣”現(xiàn)象大量涌現(xiàn)，可謂“治標(biāo)不治本”

勞務(wù)派遣行業(yè)所發(fā)生的變化，可以透視出現(xiàn)有的規(guī)制方式似乎不盡合理。首先，對(duì)于“三性”崗位的限制方式不夠科學(xué)，崗位與崗位之間的界定曖昧，這就為用工單位的“擦邊球”行為提供了空間，其次，對(duì)于10%的紅線設(shè)定不盡合理。強(qiáng)行設(shè)定10%的比例限制，沒(méi)有經(jīng)過(guò)科學(xué)的論證，扼殺了用工單位對(duì)于勞務(wù)派遣的需求，反而催生了“假外包真派遣”。有學(xué)者指出，雖然2012年《勞動(dòng)合同法》的修正案提高了勞務(wù)派遣的門(mén)檻，增加了有關(guān)“三性”的界定。但是，從整體上看，修法目的并沒(méi)有完全的實(shí)現(xiàn)，至少?zèng)]有讓勞務(wù)派遣回到良性循環(huán)之中。有專家指出，對(duì)于勞動(dòng)派遣的規(guī)制強(qiáng)度并不大[19]。即便對(duì)“三性”做出了界定，缺乏可操作性。“三性”界定本身的模糊性，也導(dǎo)致希圖依靠“三性”緩解勞務(wù)派遣問(wèn)題這樣修法目的落空[20]?，F(xiàn)有的規(guī)制方式是否合理，尚有待商榷。

三、域外法的借鑒：日本法的啟示

（一）背景介紹

在我們的鄰邦日本，為了保護(hù)派遣勞動(dòng)者的利益，于2012年，2015年分別對(duì)《勞務(wù)派遣法》進(jìn)行了大規(guī)模的修改。我們可以將日本的勞務(wù)派遣分為三個(gè)階段，第一個(gè)階段是勞務(wù)派遣法的成立階段。經(jīng)濟(jì)的高速發(fā)展，對(duì)崗位的要求越來(lái)越專業(yè)化，對(duì)技術(shù)人才的需求也變得很旺盛。在這樣的背景下，勞務(wù)派遣的雛形“業(yè)務(wù)處理請(qǐng)負(fù)”③出現(xiàn)，日本政府，認(rèn)可該雛形滿足了社會(huì)各界的需求，進(jìn)過(guò)多方的討論于1985年制定了《勞務(wù)派遣法》，初期為了防止勞務(wù)派遣對(duì)傳統(tǒng)無(wú)固定期限、直接雇傭的方式的侵蝕，將勞務(wù)派遣限定在13個(gè)崗位上，可以派遣的期限為三年。第二個(gè)階段是放松規(guī)制階段。1996年開(kāi)始，勞務(wù)派遣進(jìn)入了放松規(guī)制的期間，日本在1990年泡沫經(jīng)濟(jì)破滅后，經(jīng)濟(jì)低迷各行業(yè)要求放松對(duì)勞務(wù)派遣的呼聲很高，1996年，限定的崗位擴(kuò)充到26個(gè)崗位，1999年，采用反面列舉方式，除了禁止的崗位以外，所用的崗位都可以使用勞務(wù)派遣，技術(shù)含量高的26個(gè)崗位，派遣期限是3年，其他崗位為1年。2004年，普通制造業(yè)也可以使用勞務(wù)派遣，最初是1年，后延長(zhǎng)為3年。其后，日本勞務(wù)派遣規(guī)模迅速擴(kuò)大，相關(guān)數(shù)據(jù)表明，在2008年經(jīng)濟(jì)危機(jī)之前，派遣勞動(dòng)者甚至達(dá)到140萬(wàn)人，2008年的經(jīng)濟(jì)危機(jī)后，派遣勞動(dòng)者人數(shù)大減，2009年為108萬(wàn)人、2010年跌至96萬(wàn)人。日本出現(xiàn)了大量的派遣勞動(dòng)者被勞務(wù)派遣公司解雇失去工作的情況。2012年，2015年的《勞務(wù)派遣法》修改明確提出保護(hù)勞動(dòng)者，嚴(yán)格規(guī)制勞務(wù)派遣。這便進(jìn)入了第三個(gè)階段，嚴(yán)格規(guī)制階段。其中2012年修法，在明確了保護(hù)派遣勞動(dòng)者的立法宗旨下，采取諸如，限制超短期派遣、同集團(tuán)內(nèi)派遣不得超過(guò)8成、不得派遣從用工單位離職1年內(nèi)職員、平衡待遇、促使對(duì)派遣勞動(dòng)者直接、無(wú)固定期限雇傭等措施來(lái)保障派遣勞動(dòng)者的權(quán)益。在2015年修法過(guò)程中，對(duì)于2012年修法所遺留的，26種崗位方式是否合理之問(wèn)題（最初限定26種崗位之目的，是為了防止勞務(wù)派遣對(duì)傳統(tǒng)雇傭之侵蝕，隨著勞務(wù)派遣涉及崗位的擴(kuò)大，規(guī)制方式本身已無(wú)太大意義）。故對(duì)于既往的規(guī)制方式予以廢止，作為防止勞務(wù)派遣方式取代傳統(tǒng)無(wú)固定期限雇傭方式之對(duì)策，采用分別對(duì)用工單位和派遣勞動(dòng)者設(shè)置期限限制的方式。

（二）2015年修法內(nèi)容

為了減少勞務(wù)派遣對(duì)傳統(tǒng)的直接雇傭方式的沖擊，防止勞務(wù)派遣方式取代傳統(tǒng)無(wú)固定期限雇傭方式，以及考慮到原有的通過(guò)崗位進(jìn)行限制的方式，出現(xiàn)崗位難以區(qū)分，因此造成許多違法的現(xiàn)象，2015年修法決定廢除該規(guī)制方式;改為采用勞務(wù)派遣利用期限限制的規(guī)制方式，分為對(duì)派遣用工單位的期限限制和對(duì)派遣勞動(dòng)者本人的期限限制。

一方面，對(duì)勞務(wù)派遣用工單位進(jìn)行期限限制。日本《勞務(wù)派遣法》第40條2款規(guī)定，在勞務(wù)派遣公司的工作崗位上，對(duì)于允許使用勞務(wù)派遣用工方式的時(shí)間的上限為3年，作為例外，勞務(wù)派遣用工單位必須聽(tīng)取過(guò)半數(shù)工會(huì)人員投票（無(wú)過(guò)半數(shù)工會(huì)的話，為過(guò)半數(shù)的勞動(dòng)者），可以最多再延長(zhǎng)3年。

另一方面，對(duì)勞動(dòng)者本人的期限限制。日本《勞務(wù)派遣法》第40條3款規(guī)定，對(duì)于勞務(wù)派遣用工單位的工作崗位上，對(duì)于同一位派遣勞動(dòng)者超過(guò)3年以上的使用是被禁止的。第40條第6款甚至規(guī)定：如果違規(guī)使用派遣勞動(dòng)者的話，將視其與派遣勞動(dòng)者之間成立直接的雇傭關(guān)系②。

（三）日本法的實(shí)施效果

2017年日本厚生勞動(dòng)省的調(diào)查表明，從用人單位與勞務(wù)派遣單位簽訂的勞務(wù)派遣協(xié)議期限的具體內(nèi)容，可見(jiàn)所有的勞務(wù)派遣協(xié)議的期限上都控制在三年以內(nèi)。其中短期派遣（3個(gè)月以下）占大多數(shù)④。從另外一份厚生勞動(dòng)省公布的通過(guò)對(duì)勞務(wù)派遣協(xié)議的調(diào)查中發(fā)現(xiàn)，累加派遣時(shí)間不超過(guò)三年的比例超過(guò)了80%，其中3—6月（12.8%），6—12月（17.8%），1—3年（34.6%）所占的比例最大⑤。從勞務(wù)派遣協(xié)議來(lái)看，交出了及格的答案，算是個(gè)不錯(cuò)的成績(jī)。但是，從勞務(wù)派遣者的人數(shù)來(lái)看，派遣勞動(dòng)者的人數(shù)處于波動(dòng)之中。例如，從2015年的130萬(wàn)人，反而增加到2016年的177萬(wàn)人，2017年176萬(wàn)人，然后回落到2018年的134萬(wàn)人，其后，徘徊于2019年的164萬(wàn)和2020年截至6月的157萬(wàn)⑥。這里需要注意，立法政策的變化的確導(dǎo)致勞務(wù)派遣規(guī)模在一定程度上擴(kuò)大，但即使派遣勞動(dòng)者數(shù)量增加，勞務(wù)派遣這一用工形式侵蝕直接、無(wú)固定期限雇傭現(xiàn)象并不突出⑦。與既往的崗位限制之方式相比較，期限限制之方式具備一定的實(shí)效性。

（四）日本法的啟示

從前面的分析可知，我國(guó)現(xiàn)行“三性”崗位以及10%的比例控制主要是存在以下問(wèn)題。其一，“三性”崗位難以區(qū)分，特別是替代性、輔助性崗位的具體定義仍然不夠清晰。這就導(dǎo)致用工單位鉆空子“打擦邊球”。其二，對(duì)于10%的限定反映出該條壓抑了勞務(wù)派遣用工單位的用工需求，從客觀上導(dǎo)致了大量的“假外包真派遣”問(wèn)題，采用以崗位限定和比例控制的方式對(duì)勞務(wù)派遣進(jìn)行限制，在沒(méi)有取得理想效果的前提下，嘗試鏡鑒通過(guò)限制勞務(wù)派遣利用期限方式，希冀可以取得更好的效果。

一方面，在修法背景，目的和所面臨的問(wèn)題上，我國(guó)與日本具有一定的相似性。例如，首先，日本《勞務(wù)派遣法》自1985年實(shí)施以來(lái)，前后經(jīng)歷了多次的修改。對(duì)勞務(wù)派遣的規(guī)制方針，由初期的規(guī)制，到放松規(guī)制，再到2012年的嚴(yán)格規(guī)制。這與我國(guó)的2012年修法的背景有一定的相似性，我國(guó)《勞動(dòng)合同法》也是強(qiáng)調(diào)保護(hù)勞動(dòng)者，嚴(yán)格規(guī)制勞務(wù)派遣。其次，日本在修法的宗旨上為保護(hù)派遣勞動(dòng)者，其目的也是減少勞務(wù)派遣用工對(duì)傳統(tǒng)用工方式的影響。我國(guó)修法目的也是通過(guò)將勞務(wù)派遣限定在“三性”崗位來(lái)減輕勞務(wù)派遣用工方式對(duì)勞動(dòng)合同用工方式的侵蝕。再次，在日本法上，廢除通過(guò)崗位進(jìn)行限制的方式，其問(wèn)題點(diǎn)在于隨著行業(yè)的發(fā)展，崗位與崗位之間的界限難以區(qū)分。我國(guó)也存在輔助性崗位與替代性崗位存在難以區(qū)分，甚至是存在競(jìng)合的情況。

另一方面，對(duì)于期限限制的規(guī)制方式移植到我國(guó)勞務(wù)派遣之中可以解決現(xiàn)行法運(yùn)行中的諸多問(wèn)題。從如下幾個(gè)方面進(jìn)一步論證。首先，采用期限限制來(lái)進(jìn)行規(guī)制，體現(xiàn)了勞務(wù)派遣用工臨時(shí)性的特點(diǎn)，長(zhǎng)期使用勞務(wù)派遣的話，應(yīng)由勞務(wù)派遣用工單位直接采用勞動(dòng)合同用工方式雇傭，這樣可以減少企業(yè)使用勞務(wù)派遣。其次，如果采用期限限制的規(guī)制方式，可以有效解決替代性崗位之用語(yǔ)模糊、輔助性崗位之難以界定的問(wèn)題。再次，期限限制的規(guī)制方式，不會(huì)壓抑勞務(wù)派遣用工單位的用工需求。例如，法律規(guī)定的勞務(wù)派遣利用期限到期，用工單位無(wú)意愿繼續(xù)使用該勞動(dòng)者，可將其退回勞務(wù)派遣單位，如覺(jué)得該員工可以繼續(xù)使用的話，可以采取直接雇傭方式來(lái)解決。

四、結(jié)語(yǔ)

綜上所述，從我國(guó)《勞動(dòng)合同法》頒布時(shí)并未準(zhǔn)確地對(duì)勞務(wù)派遣進(jìn)行定位，到將勞務(wù)派遣用工定位為補(bǔ)充用工方式，并且對(duì)“三性”崗位定義予以釋明減少了相關(guān)法律的模糊性，在立法上有一定的積極意義。但是，從法律的實(shí)施效果上來(lái)看，修改第66條雖然規(guī)范了勞務(wù)派遣行業(yè)，減少了派遣勞動(dòng)者的數(shù)量，但是，導(dǎo)致“假外包真派遣”現(xiàn)象大量涌現(xiàn)，還是對(duì)第66條的實(shí)施效果帶來(lái)了負(fù)面影響。筆者嘗試從域外尋找解決這一問(wèn)題的方法，日本法上對(duì)于勞務(wù)派遣采用期限限制的規(guī)制方式，應(yīng)能給我們帶來(lái)有益的啟示。

正如有學(xué)者指出，借鑒域外相關(guān)法律制度，可以避免代價(jià)高昂的法律實(shí)驗(yàn)，不吸收域外之有益經(jīng)驗(yàn)，關(guān)起門(mén)來(lái)搞實(shí)驗(yàn)爬行主義的方式并不可取。比較法學(xué)家將不同國(guó)家調(diào)整同一類社會(huì)關(guān)系的不同方法儲(chǔ)藏起來(lái)讓立法者結(jié)合實(shí)際情況選擇[21]。但是，對(duì)于外國(guó)法移植，還應(yīng)注意不應(yīng)該對(duì)法律制度、規(guī)范生搬硬套，而是思考如何將其與中國(guó)的現(xiàn)實(shí)狀況、本土經(jīng)驗(yàn)、需求結(jié)合，這才應(yīng)該為靈活運(yùn)用比較法學(xué)應(yīng)有之姿態(tài)。

注釋：

①? 對(duì)于當(dāng)時(shí)勞務(wù)派遣具體狀況參見(jiàn)：全國(guó)總工會(huì)勞務(wù)派遣問(wèn)題課題組.當(dāng)前我國(guó)勞務(wù)派遣用工現(xiàn)狀調(diào)查[J]. 中國(guó)勞動(dòng)，2012年（5）。

②? 關(guān)于日本《勞務(wù)派遣法》修改的背景以及修法內(nèi)容可以具體參見(jiàn)：[日] 高梨昌. 詳解労働者派遣法（第二版）[M].日本労働研究機(jī)構(gòu)，2001.[日] 和田肇，脇田滋，矢野昌浩. 労働者派遣と法[M].日本評(píng)論社，2013.[日] 高橋賢司. 労働者派遣法の研究[M]. 中央経済社，2015.[日] 本莊淳志. 労働市場(chǎng)における労働派遣法の現(xiàn)代の役割 [M] 弘文堂，2016. [日] 萬(wàn)井隆令. 労働者派遣法論[M] .旬報(bào)社，2017年。

③? 業(yè)務(wù)外包，指發(fā)包人將一定的業(yè)務(wù)發(fā)包給承包人，承包人為完成發(fā)包人的業(yè)務(wù)，而將自己招用的勞動(dòng)者派遣到發(fā)包人處，并由承包人指揮勞動(dòng)者完成發(fā)包人發(fā)包的業(yè)務(wù)。

④? 參見(jiàn)：調(diào)査部.労働社派遣法の平成27年改正後の狀況を把握-厚労省『派遣労働者実態(tài)調(diào)査』[J].Business Labor Trend ，2018（12）。

⑤? 參見(jiàn)：厚生労働省.平成29年度労働者派遣事業(yè)報(bào)告書(shū)の集計(jì)結(jié)果，載厚生勞動(dòng)省官網(wǎng)，https：//www.mhlw.go.jp/content/11654000/000496801.pdf，最后訪問(wèn)：2019年7月13日。

⑥? 參見(jiàn)：厚生労働省，労働者派遣事業(yè)の事業(yè)報(bào)告の集計(jì)結(jié)果について，載厚生勞動(dòng)省官網(wǎng)，對(duì)平成27年～令和元年部分整理之結(jié)果，https：//www.mhlw.go.jp/stf/seisakunitsuite/bunya/0000079194.html、 最后訪問(wèn)：2020年9月28日。

⑦? 例如：2015年的130萬(wàn)派遣勞動(dòng)者僅僅占整體雇傭人數(shù)的2%，非正規(guī)雇傭（固定期限雇傭，勞務(wù)派遣，PART-TIME）的6%。

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The Effect and Perfection of the Article 66 of the Labor Contract Law

HUANG Jin

（Law School， Hokkaido University， Sapporo 0600807， Japan）

Abstract： In the Labor Contract Law of 2012， Article 66 has been amended to limit labor dispatch to posts with "three determiners"， namely temporary， auxiliary and alternative posts， and at the same time it requires the number of dispatched workers used by an employment entity shall not exceed 10% of its total. However， the effectiveness for Article 66 shows that this kind of post limitation and proportional control can not effectively address the problem of excessive scale of labor dispatch. From the empirical studies， the number of labor dispatch in the labor dispatch industry has been greatly reduced since the amendment of the law， but the phenomenon of "real dispatch under fake outsourcing" is prominent. The definition of alternative and auxiliary posts is not clear enough; the 10% proportion limit would cause suppression to the demand of employers. Aiming at the issue that the regulation effect of current law is not desirable， and under the perspective of comparative law， the regulation method of applying time limit for labor dispatch in the Labor Dispatch Law of Japan can bring enlightenment to legislation and provide reference for further study of system improvement.

Key words： labor dispatching; "three determiners"（temporary， auxiliary and alternative posts）; real dispatch under fake outsourcing; the Labor Dispatch Law of Japan