王雨嫣

（華東政法大學(xué)，上海 200333）

1 問題的提出：司法實踐中對于行蹤軌跡信息的認(rèn)定混亂

兩高聯(lián)合頒布了《關(guān)于辦理侵犯公民個人信息刑事案件適用法律若干問題的解釋》（以下簡稱《解釋》），將行蹤軌跡信息納入刑法中公民個人信息的范圍。對于向他人提供公民行蹤軌跡信息的行為，《解釋》對此設(shè)置了極低的入罪門檻。由此可見，《解釋》將行蹤軌跡信息作為特別敏感信息加以規(guī)制，因其事關(guān)公民的人身安全以及財產(chǎn)安全，故設(shè)置了極低的入罪門檻。因此，在司法實踐中，有必要嚴(yán)格認(rèn)定“行蹤軌跡信息”的范圍。筆者通過檢索近年來的司法判例，發(fā)現(xiàn)在司法實踐中，對于行蹤軌跡信息的認(rèn)定仍舊存在不少困惑。

1.1行蹤軌跡信息與一般個人軌跡認(rèn)定不清

[案例2]被告人朱某通過微信向他人非法出售、提供公民民航訂票、民航離港、鐵路售票、出入境、車輛卡口、滴滴打車等信息。公訴機關(guān)認(rèn)為上述信息屬于行蹤軌跡信息，并以朱某構(gòu)成侵犯公民個人信息罪提起公訴，但法院并未予以認(rèn)可。即，法院認(rèn)為，上述信息并不屬于行蹤軌跡信息。

在上述兩個案例中，司法機關(guān)對于出行記錄能否認(rèn)定為行蹤軌跡信息的態(tài)度截然相反。學(xué)界中亦存在不同觀點，例如有學(xué)者從行蹤軌跡信息的“軌跡性”出發(fā)，只要公民的活動能夠反映‘從哪里來到哪里去’的時空特征，就可以通過票證信息認(rèn)定公民的行蹤軌跡。根據(jù)其觀點，車票、機票等購票信息也被囊括在行蹤軌跡信息的范圍內(nèi)。也有學(xué)者認(rèn)為，由于司法解釋對于行蹤軌跡信息規(guī)定較為嚴(yán)格，因此在實踐中不宜擴大行蹤軌跡信息的內(nèi)涵。只有可以直接定位到公民的行蹤信息才能被認(rèn)定為行蹤軌跡信息，并以此區(qū)分一般行蹤信息和行蹤軌跡信息。該學(xué)者注重于行蹤軌跡信息的實時性，對于那些只有能反映公民實時位置的蹤跡信息才能認(rèn)定為行蹤軌跡信息，筆者較為贊同第二種觀點。

1.2行蹤軌跡信息與其他個人信息認(rèn)定不清

[案例3]被告人詹某鋒利用在某派出所大廳值班之便，非法獲取趙某的暫住地及相關(guān)信息，并販賣給詹某。詹某轉(zhuǎn)手賣給況某，況某則當(dāng)晚至趙某的暫住房處，用尖刀捅死趙某。公訴機關(guān)將暫住地信息認(rèn)定為“公民個人軌跡電子信息”，并對被告以侵犯公民個人信息罪提起公訴。筆者認(rèn)為在本案中，司法機關(guān)將暫住地信息認(rèn)定為行蹤軌跡信息的做法應(yīng)當(dāng)是值得商榷的，理由將在下文中予以展開。

2 行蹤軌跡信息的認(rèn)定路徑

從上述三個案例可以看出，盡管法律將行蹤軌跡信息作為公民個人信息加以保護(hù)，但并沒有規(guī)定其內(nèi)涵，也就導(dǎo)致司法實踐中，對于行蹤軌跡信息的認(rèn)定標(biāo)準(zhǔn)并不一致，對于行蹤軌跡信息的界定也存在困難。筆者認(rèn)為，法律對行蹤軌跡信息給予了高度保護(hù)，在認(rèn)定行蹤軌跡信息時，應(yīng)當(dāng)特別謹(jǐn)慎，防止不當(dāng)擴大行蹤軌跡信息的內(nèi)涵。筆者認(rèn)為，辨別一條公民個人信息是否屬于行蹤軌跡信息，仍應(yīng)回歸行蹤軌跡信息的本質(zhì)特征。

2.1行蹤軌跡信息應(yīng)當(dāng)具備特定自然人身份的可識別性

《解釋》對于公民個人信息做出了詳細(xì)定義。毫無疑問，行蹤軌跡信息應(yīng)當(dāng)屬于“反映自然人活動情況的各種信息”，則引發(fā)出一個問題，即行蹤軌跡信息是否應(yīng)具備“特定自然人身份的可識別性”？筆者對于這一問題持肯定回答。

首先，從文義解釋的角度來看，有學(xué)者認(rèn)為《解釋》對公民個人信息規(guī)定了“識別特定自然人身份的信息”以及“反映特定自然人活動情況的信息”，兩者之間為并列關(guān)系，應(yīng)當(dāng)將這兩種信息區(qū)別看待，故而對于行蹤軌跡信息并不要求可識別性。也就是說，行蹤軌跡信息并不需要反映自然人的身份，筆者認(rèn)為這種看法并不正確。《解釋》對于“活動情況信息”之前用“特定自然人”加以限定，意味著該活動信息必須要與特定自然人對應(yīng)起來。如此，也能體現(xiàn)出，行蹤軌跡信息一旦被不法分子所獲取，則可能對公民的人身、財產(chǎn)安全造成威脅。對于經(jīng)“去識別化”的活動信息，由于其不能與特定自然人對應(yīng)起來，故而無論是刑法還是民法等其他部門法都沒有對其加以規(guī)制。從這一點也可以反證出行蹤軌跡信息應(yīng)當(dāng)具備“可識別性”。

其次，就法秩序的統(tǒng)一性而言，新頒布的《民法典》在人格權(quán)一編中對于個人信息做出了明確規(guī)定，從民法的角度而言，行蹤信息包括在公民個人信息中，同時對于行蹤信息的要求明確了應(yīng)當(dāng)具備特定自然人身份的可識別性。而刑法作為維護(hù)社會穩(wěn)定的最后一道法律，對于行蹤軌跡信息的定義應(yīng)當(dāng)與其前置法保持一致，甚至應(yīng)當(dāng)設(shè)定更嚴(yán)格的要求，否則會導(dǎo)致刑法所保護(hù)的部分個人信息并沒有納入前置法的保護(hù)范圍內(nèi)，從而不當(dāng)?shù)臄U大刑罰的處罰范圍。此外，《解釋》規(guī)定，對于向他人提供公民信息的行為，若提供的信息為“經(jīng)過處理無法識別特定個人且不能復(fù)原的”，不認(rèn)為向他人提供公民信息。也就是說，對于不能識別特定自然人身份的信息，不能認(rèn)定為公民個人信息。

2.2行蹤軌跡信息應(yīng)當(dāng)具備法益關(guān)聯(lián)性

近年來，信息安全這一話題被不斷提起，刑法中增設(shè)侵犯信息類犯罪，除保護(hù)公民的隱私權(quán)外，同時也保護(hù)公民的信息自決權(quán)，以及由上述權(quán)利引申出來的人身和財產(chǎn)權(quán)利。犯罪分子極有可能通過獲取他人的行蹤軌跡信息而實施強奸、故意殺人等嚴(yán)重危害人身安全的犯罪（見上述案例三）。換言之，行蹤軌跡信息的高度敏感性不僅在于其反映了特定人的行蹤信息，侵犯公民的隱私權(quán)利，且該信息極有可能被他人利用從而實施一些下游犯罪，侵犯公民的人身權(quán)利和財產(chǎn)權(quán)利。

光電發(fā)射光譜分析法測定鈦合金中硅元素的分析范圍在0.002%～0.7%，在此分析范圍內(nèi)選取兩個鈦合金樣品，按照實驗方法，考慮和避免了各種不利影響因素后，進(jìn)行精密度試驗，測定結(jié)果見表2。光電發(fā)射光譜分析法中精密度允許值如表3所示。從表2可知，RSD均小于5%，均在精密度允許值范圍內(nèi)，表明試驗結(jié)果具有良好的精密度。

基于此，如果說可識別性是刑法中“公民個人信息”與民法等部門法中“公民個人信息”的共通之處，那么法益關(guān)聯(lián)性則是區(qū)別所在。刑法的“最后一道防線”的特征決定了其只規(guī)制嚴(yán)重侵害法益的行為，其他對法益侵犯程度較輕的行為應(yīng)當(dāng)由民法、行政法等其他部門法規(guī)制，否則就有可能導(dǎo)致刑法的管轄范圍不當(dāng)擴大。只有當(dāng)非法獲取、泄露或出售的公民個人信息可能危害到公民人身權(quán)益或財產(chǎn)權(quán)益時，才能被刑法所規(guī)制。《解釋》將行蹤軌跡信息作為特別敏感信息加以規(guī)制，筆者認(rèn)為亦有必要以法益關(guān)聯(lián)性對行蹤軌跡信息加以限制。也就是說對于與公民人身、財產(chǎn)權(quán)益關(guān)聯(lián)度不高，造成危害可能性較小的個人活動信息，不應(yīng)當(dāng)認(rèn)定為刑法中的“行蹤軌跡信息”。

2.3行蹤軌跡信息應(yīng)當(dāng)為現(xiàn)實地理位置

隨著信息技術(shù)的發(fā)展，犯罪地點也發(fā)生了改變，傳統(tǒng)犯罪逐漸從現(xiàn)實空間轉(zhuǎn)向網(wǎng)絡(luò)空間。那么人們在網(wǎng)絡(luò)空間活動留下的瀏覽痕跡能否被視為行蹤軌跡呢？筆者對此持否定的態(tài)度。以Cookie 信息為例，Cookie 是存儲在用戶本地終端上的數(shù)據(jù)，通常用于網(wǎng)站辨別用戶身份以及在網(wǎng)站上行蹤的記錄（如用戶瀏覽過的網(wǎng)頁等）。在大數(shù)據(jù)時代網(wǎng)絡(luò)服務(wù)提供者運用Cookie 獲得用戶反饋，通過讀取Cookie 信息獲取用戶經(jīng)常瀏覽的網(wǎng)頁，判斷用戶的喜好，從而實現(xiàn)“精準(zhǔn)投放廣告”的用途。對于Cookie 信息中反映出來用戶網(wǎng)絡(luò)活動軌跡，應(yīng)當(dāng)說是不宜認(rèn)定為行蹤軌跡信息的。其一，Cookie 信息中雖然包含了用戶的IP 地址，但仍處于網(wǎng)絡(luò)空間，難以對應(yīng)到現(xiàn)實地理位置，其敏感性程度不高。其二，根據(jù)《網(wǎng)絡(luò)安全法》的規(guī)定，網(wǎng)絡(luò)服務(wù)提供者在收集用戶信息時，需要通過技術(shù)手段對用戶信息進(jìn)行“去識別化”，也就是說，即便網(wǎng)絡(luò)服務(wù)提供者收集到了用戶信息，也不能精準(zhǔn)的確定到特定個人。如果說將網(wǎng)絡(luò)空間的公民活動軌跡認(rèn)定為刑法中的“行蹤軌跡信息”，可能會加重網(wǎng)絡(luò)服務(wù)提供者的負(fù)擔(dān)以及監(jiān)督責(zé)任，影響大數(shù)據(jù)技術(shù)的發(fā)展與應(yīng)用。

需要注意的是，作為商業(yè)化應(yīng)用的網(wǎng)絡(luò)活動蹤跡不宜認(rèn)定為行蹤軌跡信息，但網(wǎng)絡(luò)服務(wù)提供者惡意收集、獲取用戶信息，通過分析其IP 地址定位到用戶的現(xiàn)實位置，并獲取特定自然人行蹤軌跡信息，用于違法犯罪活動的，該IP 地址仍有可能構(gòu)成公民的行蹤軌跡信息。

2.4行蹤軌跡信息應(yīng)當(dāng)具備實時動態(tài)性

首先，就動態(tài)性而言，前文所講行蹤軌跡信息應(yīng)當(dāng)為現(xiàn)實的地理位置信息，而現(xiàn)實中的地理位置信息可分為動態(tài)位置信息和靜態(tài)位置信息。至于行蹤軌跡信息屬于靜態(tài)位置信息或動態(tài)位置信息還是兩者兼有之，在筆者看來，行蹤軌跡信息應(yīng)當(dāng)屬于動態(tài)的位置信息。與靜態(tài)的住址信息不同，行蹤軌跡信息反映了公民的活動情況，具有明顯的動態(tài)性。從隱私性的角度來看，公民的住址信息通常公開且容易獲取，但公民的行蹤軌跡信息反映了特定自然人在某個時間點的活動蹤跡，從敏感性和私密性的角度來講是高于住宿信息的。正基于行蹤軌跡信息的動態(tài)性，筆者認(rèn)為在上訴案例三中司法機關(guān)將暫住地信息認(rèn)定為行蹤軌跡信息的做法有待商榷。暫住地及相關(guān)信息為靜態(tài)的位置信息，并不能反映出公民的動態(tài)行蹤，只是說此人此時有可能在該處。對于暫住地信息，以住宿信息來認(rèn)定或許更為恰當(dāng)。

就實時性而言，與動態(tài)性同等重要。一旦公民的實時地理位置被第三人所獲取，則將對公民的人身安全造成極大威脅，例如，在事先有預(yù)謀的犯罪活動中，行為人通過獲取特定自然人的實時位置信息，便有可能對其實施精準(zhǔn)打擊。實務(wù)中有觀點認(rèn)為乘車信息、購票信息等能認(rèn)定為行蹤軌跡信息，認(rèn)為車票的票面上不僅記載了出發(fā)時間與到達(dá)時間，且能夠與特定自然人相聯(lián)系，一旦被不法分子所獲取，同樣能夠危害公民的人身財產(chǎn)安全。然而，購票信息確實反映了特定自然人在一定時間內(nèi)的行蹤，但如果行程已經(jīng)結(jié)束，則該信息并不具備太大意義，更遑論危害公民的人身、財產(chǎn)法益。只有當(dāng)行程尚未開始或者正在進(jìn)行時，第三人才有可能利用該乘車信息實施違法犯罪。權(quán)威解釋以GPS 定位以及車輛軌跡信息為標(biāo)準(zhǔn)，對于其他信息，也應(yīng)當(dāng)具備如上的精確程度并能夠直接定位特定自然人的坐標(biāo)信息，才宜認(rèn)作是行蹤軌跡信息。概而言之，行蹤軌跡信息應(yīng)當(dāng)具備實時性。即便獲取了乘車人尚未開始的行程信息，也并不能確定此人此時正身處何處。故而，無論是尚未開始的或是已經(jīng)結(jié)束的行程信息，都因為不具備實時性不應(yīng)認(rèn)定為行蹤軌跡信息。

3 利用行蹤軌跡信息行為的情節(jié)認(rèn)定

如前所述，《解釋》對于利用行蹤軌跡信息的行為，規(guī)定了兩種行為方式，具備其中之一便構(gòu)成侵犯公民個人信息罪，筆者將在下文中對兩種行為方式分別展開加以論述。

3.1“被他人用于犯罪的”司法認(rèn)定

根據(jù)《解釋》的規(guī)定，對于出售或者提供行蹤軌跡信息的行為，通過是否“被他人用于犯罪”，來認(rèn)定行為人是否構(gòu)成侵犯公民個人信息罪。行蹤軌跡信息由于其隱私性與高度敏感性，一旦被他人取得，極有可能對公民的人身、財產(chǎn)安全造成危害，行為人將特定自然人的行蹤軌跡信息提供給他人，對可能造成的危害結(jié)果應(yīng)該是具備高度認(rèn)識可能性的。因此法律并沒有要求提供者主觀上明知或應(yīng)知。出售或者提供公民行蹤軌跡信息未達(dá)50 條并不構(gòu)成犯罪，但當(dāng)他人利用該信息實施犯罪后，補足了該行為的法益侵害性之不足，從而使提供者構(gòu)成犯罪。

至于對“被他人用于犯罪”中的“犯罪”一詞如何理解。筆者認(rèn)為應(yīng)當(dāng)從違法性的角度進(jìn)行認(rèn)定，也就是說并不要求他人的行為實際成立犯罪，也不要求他人的行為已經(jīng)生效判決所確認(rèn)，只要他人的行為違法性的層面構(gòu)成“犯罪”即可。例如，未滿16 周歲的人利用他人的行蹤軌跡信息實施盜竊、詐騙等行為，符合犯罪構(gòu)成的違法性要件，在責(zé)任層面由于未達(dá)刑事責(zé)任年齡而不受刑法處罰。

3.2行蹤軌跡信息的數(shù)額認(rèn)定

《解釋》第十一條規(guī)定了公民個人信息的數(shù)量計量規(guī)則。這一規(guī)定細(xì)化了公民個人信息的計算標(biāo)準(zhǔn)，為司法實務(wù)帶來了便利。但行為人獲取他人的行蹤軌跡信息，無論是利用GPS 系統(tǒng)，還是手機定位，體現(xiàn)出來的都是一個個實時位置節(jié)點。如何認(rèn)定這些位置節(jié)點或者說對于這些位置節(jié)點，應(yīng)當(dāng)如何計算行蹤軌跡信息，司法實踐中或許依舊存在疑惑。

筆者認(rèn)為，對于同一自然人實施的連續(xù)追蹤，應(yīng)當(dāng)根據(jù)行為人獲取行蹤軌跡信息的目的來認(rèn)定數(shù)額。若行為人基于同一目的（如索債或滿足窺私欲望）獲取特定自然人的行蹤軌跡信息，則無論追蹤時間的長短以及中途是否中斷，都應(yīng)認(rèn)定為一條行蹤軌跡信息。若行為人是出于向他人流轉(zhuǎn)特定自然人的實時位置信息而將該行蹤軌跡信息拆分為幾個不同的實時地理位置，則應(yīng)當(dāng)根據(jù)流轉(zhuǎn)的數(shù)量來認(rèn)定行蹤軌跡信息的數(shù)量。

注釋

(1)根據(jù)《解釋》的內(nèi)容,“出售或者提供行蹤軌跡信息，被他人用于犯罪的”,“非法獲取、出售或者提供行蹤軌跡信息五十條以上的”,即可認(rèn)定為“情節(jié)嚴(yán)重”,從而可能構(gòu)成侵犯公民個人信息罪.

(2)北京市第二中級人民法院(2019)京02刑終59號刑事判決書.

(3)蘇州工業(yè)園區(qū)人民法院(2017)蘇0591刑初814號刑事判決書.

(4)張梁.單次購票能夠完整反映行蹤軌跡信息[N].檢察日報,2017(3).

(5)喻海松.侵犯公民個人信息罪的司法適用態(tài)勢與爭議焦點探析[J].法律適用,2018.

(6)浙江省寧波市鎮(zhèn)海區(qū)人民法院(2017)浙0211刑初482號刑事判決書.

(7)根據(jù)《解釋》規(guī)定,以電子或者其他方式記錄的能夠單獨或者與其他信息結(jié)合識別特定自然人身份或者反映特定自然人活動情況的各種信息.換言之,公民個人信息分為兩種:其一、能夠識別特定自然人身份的信息;其二、能夠反映特定自然人活動情況的信息.

(8)鄭旭江.侵犯公民個人信息罪的述與評[J].法律適用,2018(7).

(9)《民法典》第1034條規(guī)定:個人信息是指以電子或者其他方式記錄的能夠單獨或者與其他信息結(jié)合識別特定自然人身份的各種信息,其中就包括行蹤信息.

(10)高富平.獲取行蹤軌跡與“入刑”[N].上海法治報,2017-11-1(B06).