肖岳陽

(湖南師范大學(xué)，湖南 長沙410081)

一、 上市公司關(guān)聯(lián)交易概述

我國的《證券法》《公司法》和《稅法》中都沒有對關(guān)聯(lián)交易進(jìn)行相關(guān)規(guī)定，在法律概念上沒有一個統(tǒng)一的標(biāo)準(zhǔn)。 滬、深兩大證券交易所公布的股票上市規(guī)則對上市公司關(guān)聯(lián)交易進(jìn)行了規(guī)定并且將8 種關(guān)聯(lián)交易進(jìn)行了列舉，這在我國關(guān)于上市公司關(guān)聯(lián)交易的相關(guān)規(guī)定中屬于相對明確的。 而針對上市公司關(guān)聯(lián)交易，如今普遍采用的是《上市公司信息披露管理辦法》中的規(guī)定，即上市公司的關(guān)聯(lián)交易，是指上市公司或者其控股子公司與上市公司關(guān)聯(lián)人之間發(fā)生的轉(zhuǎn)移資源或者義務(wù)的事項。

關(guān)聯(lián)方是關(guān)聯(lián)交易的主體，不同的國家對于關(guān)聯(lián)方的定義和范圍都不一樣。 在我國的相關(guān)規(guī)定中暫時沒有對其概念的明確規(guī)定，一般來說，關(guān)聯(lián)方的判斷是依據(jù)其在交易中所處的地位、是否擁有施加重大影響的能力或是否具有絕對的控制權(quán)來進(jìn)行的，只要其在交易過程中具有施加重大影響或者控制的能力，那么就視其為關(guān)聯(lián)方。 在《上市公司信息披露管理辦法》中關(guān)聯(lián)方分為關(guān)聯(lián)自然人和關(guān)聯(lián)法人，包括子公司、母公司、聯(lián)營企業(yè)、合營企業(yè)、共同控制的投資方、主要投資者、關(guān)系密切的家庭成員等。

依照交易結(jié)果是否公平可以將關(guān)聯(lián)交易分為公平的關(guān)聯(lián)交易和不公平的關(guān)聯(lián)交易。 公平關(guān)聯(lián)交易是按照市場規(guī)則進(jìn)行的交易，而不公平關(guān)聯(lián)交易是指一方利用其重大影響力或控制力導(dǎo)致不公平交易的交易，這種不公平往往表現(xiàn)在交易價格上，偏離了市場價格，損害了債權(quán)人以及部分股東的權(quán)益。

依照交易金額可以將關(guān)聯(lián)交易分為重大的關(guān)聯(lián)交易和不重大的關(guān)聯(lián)交易。 對于“重大”的衡量不同的國家具有不同的標(biāo)準(zhǔn)，綜合考慮應(yīng)當(dāng)從交易的金額、對企業(yè)財務(wù)的影響等多方面進(jìn)行認(rèn)定。

二、 企業(yè)利用關(guān)聯(lián)交易舞弊的手段

(一)隱瞞“自買自賣式”的關(guān)聯(lián)購銷

為了追求更高的利潤，一些上市公司往往會隱藏與關(guān)聯(lián)方的關(guān)系。 企業(yè)對于那些關(guān)系密切的人員和關(guān)鍵性的投資人員沒有進(jìn)行過多的披露，會使得其中隱藏的關(guān)聯(lián)方關(guān)系難以在審計時被審計人員發(fā)現(xiàn)。 例如:紫鑫藥業(yè)案例采用的就是“自買自賣式”的交易，騙過了監(jiān)管部門，審計人員也沒有發(fā)現(xiàn)其中的端倪，而實(shí)際上，紫鑫藥業(yè)的董事長就是其前三大客戶的實(shí)際控制人，與這三家關(guān)聯(lián)方所進(jìn)行的交易收入金額巨大，占紫鑫藥業(yè)營業(yè)收入的36%。 關(guān)聯(lián)方進(jìn)行交易，商品可以自行定價，往往沒有按照市場上的公允價格確定，給了關(guān)聯(lián)方之間較大的操作空間。 造成審計失敗的另一原因是準(zhǔn)則對于“關(guān)聯(lián)方”的界定比較模糊，審計人員僅僅從上市公司提供的資源中難以發(fā)現(xiàn)其中存在的問題和關(guān)系。

(二)高溢價變賣資產(chǎn)調(diào)節(jié)利潤

上市公司在不斷虧損的過程中，為了保殼常用的手段就是和關(guān)聯(lián)方進(jìn)行高溢價變賣資產(chǎn)交易。 如采用資產(chǎn)重組的方式來調(diào)節(jié)利潤從而達(dá)到轉(zhuǎn)虧為盈的目的，而在這一交易中往往接盤的都是關(guān)聯(lián)方。 2017 年蓮花健康公司引起了監(jiān)管部門的質(zhì)疑，公司在前三個季度虧損了1.09 億，但是在第四季度就宣布和霍爾果斯中新云投創(chuàng)業(yè)投資有限公司簽訂了股權(quán)轉(zhuǎn)讓協(xié)議，這次資產(chǎn)變賣使得蓮花健康公司在2017 年度賺了1.23 億元。

(三)違規(guī)進(jìn)行關(guān)聯(lián)擔(dān)保

不當(dāng)關(guān)聯(lián)交易往往忽視違約擔(dān)保問題，在正常業(yè)務(wù)范圍內(nèi)為關(guān)聯(lián)方提供擔(dān)保并不構(gòu)成違約擔(dān)保，但上市公司為關(guān)聯(lián)方提供擔(dān)保實(shí)際上是利用其信用擔(dān)保一種方式獲得融資，如果出現(xiàn)違約情況，上市公司將承擔(dān)連帶責(zé)任并需償還巨額資金。 上市公司如果將對外擔(dān)保情況進(jìn)行了隱瞞，那么其他的利益相關(guān)者便在無形之中承擔(dān)了額外的償債風(fēng)險，這會嚴(yán)重?fù)p害中小股東的利益。 如2018 年新疆浩源事件，其隱瞞關(guān)聯(lián)方資金占用這一違法行為受到了證監(jiān)局的查處。

(四)資金拆借舞弊

上市公司利用資金拆借給關(guān)聯(lián)方并在此過程中收取巨額的利息費(fèi)用，從而實(shí)現(xiàn)其輸送利益的目的。 例如，武昌魚和中融信托的案件，武昌魚董事會在2016 年審議并且通過了一項決議，在該項決議中武昌魚接受了利率為16%的8000萬元貸款，同時還將另一公司49%的股權(quán)作為貸款質(zhì)押物進(jìn)行擔(dān)保。 通過貸款利率計算可得，武昌魚需要承擔(dān)的利息費(fèi)用高達(dá)1200 萬元。 在這個交易中，原本經(jīng)營狀況就出現(xiàn)困難的武昌魚在提供了質(zhì)押物的同時還接受了高利率貸款，這一舉動使得其資金承受了巨大壓力，也導(dǎo)致監(jiān)管部門懷疑他們的交易之間存在通過關(guān)聯(lián)方輸送利益而損害利益相關(guān)者利益的現(xiàn)象。

三、 上市公司關(guān)聯(lián)交易的風(fēng)險分析

(一)不合理的關(guān)聯(lián)交易定價導(dǎo)致企業(yè)市場風(fēng)險

公司的非關(guān)聯(lián)性交易一般會按照公允價格進(jìn)行交易，而關(guān)聯(lián)性交易的定價往往具有較大的隨意性，會高于或者低于市場的公允性價格，從而很容易損害到上市公司、中小股東或者債權(quán)人的利益。 不符合公平原則的交易也會破壞市場平衡，導(dǎo)致交易過程中出現(xiàn)不穩(wěn)定因素，影響企業(yè)的正常生產(chǎn)經(jīng)營，從而影響企業(yè)的盈利能力以及可持續(xù)發(fā)展能力。 除此之外，不合理的定價還會帶來稅務(wù)風(fēng)險。 在上市公司的各個關(guān)聯(lián)公司中，會享受不同的稅收優(yōu)惠政策，因此也存在各關(guān)聯(lián)公司利用稅收的差異從中交換利益的隱患。 稅務(wù)機(jī)關(guān)將關(guān)聯(lián)交易轉(zhuǎn)移定價視為重點(diǎn)關(guān)注調(diào)查的內(nèi)容，一旦存在不合理的關(guān)聯(lián)交易定價造成的稅務(wù)問題，企業(yè)不僅會面臨巨額稅收罰款，自身形象也會受到嚴(yán)重的影響。

(二)關(guān)聯(lián)方資金占用增加企業(yè)融資風(fēng)險

“一股獨(dú)大”是現(xiàn)如今我國上市公司存在的普遍現(xiàn)象，其將公司資產(chǎn)全部看作是自家資產(chǎn)，存在嚴(yán)重的關(guān)聯(lián)方資金拆借現(xiàn)象。 大股東一般占用資金的金額都比較大，期限也比較長，這會嚴(yán)重地影響到上市公司的正常經(jīng)營和資金周轉(zhuǎn)。 現(xiàn)金流對于公司是非常重要的，一旦資金被其他方占用，企業(yè)為了維持正常的經(jīng)營就肯定會進(jìn)行債務(wù)融資，而這一舉動不僅增加了債務(wù)資本，還會導(dǎo)致較高的負(fù)債率，到期還本壓力和較高的債務(wù)成本可能會導(dǎo)致企業(yè)經(jīng)營出現(xiàn)困難。

(三)關(guān)聯(lián)擔(dān)保給企業(yè)帶來財務(wù)風(fēng)險

擔(dān)保相當(dāng)于給企業(yè)埋下了不定時炸彈，屬于隱形債務(wù)。上市公司的擔(dān)保行為大多數(shù)都是為母公司或者關(guān)聯(lián)方進(jìn)行擔(dān)保，這一行為其實(shí)在某種意義上來說也給上市公司帶來了財務(wù)風(fēng)險。 市場運(yùn)行本身就存在一定的風(fēng)險，一旦被擔(dān)保的一方?jīng)]有辦法償還債務(wù)，那么上市公司將面臨法律訴訟的風(fēng)險，不僅影響企業(yè)信譽(yù)也會給企業(yè)經(jīng)營造成影響。 此外，若是被擔(dān)保方出現(xiàn)了違約，上市公司也會因承擔(dān)連帶責(zé)任而形成資金缺口。

(四)關(guān)聯(lián)交易信息披露不到位增加企業(yè)經(jīng)營風(fēng)險

信息披露對于保護(hù)投資者和中小投資者權(quán)益有著重要意義，部分上市公司對于公司的交易會有選擇性地進(jìn)行披露，企業(yè)會選擇披露一些必要的、顯性的信息，而對于一些難以識別的、無償?shù)年P(guān)聯(lián)交易不進(jìn)行充分披露，而這些交易便逐漸成為調(diào)節(jié)上市公司利潤的主要方式。 這一行為在企業(yè)中是比較常見的，故意隱瞞、造假、披露不到位，這些都會導(dǎo)致投資者所獲取的信息不完整不對稱而做出錯誤的投資決策并產(chǎn)生損失，這不僅給投資者造成巨大的影響，同時也給上市公司帶來了較大的監(jiān)管風(fēng)險。

四、 上市公司關(guān)聯(lián)交易的法律規(guī)制

(一)完善關(guān)聯(lián)交易披露準(zhǔn)則

建立一個真實(shí)、準(zhǔn)確、具有法律保障的信息系統(tǒng)是信息披露制度的根本目的，通過信息披露向投資者提供相關(guān)的信息，使投資者對發(fā)行人的狀況有一個全面的了解并在此基礎(chǔ)上做出合理決策。 許多上市公司受到監(jiān)管部門的處罰就是因?yàn)闆]有及時、充分披露關(guān)聯(lián)方關(guān)系，其原因就在于當(dāng)事人對彼此關(guān)系的理解不適當(dāng)，不能正確識別自己的關(guān)聯(lián)方。 當(dāng)然不排除存在有的上市公司為了彌補(bǔ)損失或者非法獲取利潤，故意隱瞞關(guān)聯(lián)方交易，從而達(dá)到保住殼資源、粉飾財務(wù)數(shù)據(jù)等目的。

建立重大關(guān)聯(lián)交易事前審批制度。 該準(zhǔn)則可以規(guī)定，上市公司的重大關(guān)聯(lián)交易只能在股東大會通過表決并指定披露報紙之后才能進(jìn)行，并且使用“預(yù)先批準(zhǔn)”代替以前的“事后披露”。 對一些重要的細(xì)則進(jìn)行完善。 比如對于一些重要的涉及商業(yè)秘密的信息，在進(jìn)行衡量后認(rèn)為將其披露不符合成本效益原則的，可以向相關(guān)的部門提交豁免披露的申請；同時建議在準(zhǔn)則中進(jìn)行補(bǔ)充，一些重大的關(guān)聯(lián)交易事項必須進(jìn)行披露。

(二)完善股東訴訟制度

在關(guān)聯(lián)交易過程中中小股東的權(quán)益極易遭受侵犯，而完善股東訴訟制度對于中小股東的權(quán)益保護(hù)至關(guān)重要，股東訴訟制度包括直接訴訟和派生訴訟。

在直接訴訟的完善方面，應(yīng)擴(kuò)大訴訟的被告范圍，除了現(xiàn)行的《公司法》中包括的董事和高管，還應(yīng)當(dāng)將監(jiān)事和其他股東也涵蓋在內(nèi)；同時，股東直接提起訴訟的條件應(yīng)該適當(dāng)放寬，避免造成股東起訴困難的局面。 另一方面，在公司怠于對相關(guān)人員提起訴訟時，股東可以提起派生訴訟，使中小股東在遭受權(quán)利損害時能夠主張相關(guān)權(quán)利，是對股東的一種重要救濟(jì)手段，也是對資本多數(shù)決的突破。 目前《公司法》第152 條和153 條是關(guān)于股東派生訴訟的相關(guān)規(guī)定，針對相關(guān)規(guī)定，首先，應(yīng)擴(kuò)大訴訟的原告范圍，部分股權(quán)集中、中小股份分散是上市公司存在的普遍現(xiàn)象，相關(guān)規(guī)定中要求持有1%股權(quán)的股東才能提起派生訴訟會導(dǎo)致有訴權(quán)的股東大大減少，所以應(yīng)當(dāng)適當(dāng)降低所持股權(quán)的數(shù)量要求；其次，持股時間也可以由原來的180 日進(jìn)行相應(yīng)的減少或變更為行為發(fā)生時持有相關(guān)股份的股東，通過這種方式來鼓勵中小股東積極保護(hù)自身的合法權(quán)益，同時對大股東或其他高管進(jìn)行間接規(guī)制。

(三)完善關(guān)聯(lián)交易責(zé)任追究制度

上市公司不斷在法律的邊緣瘋狂試探，究其原因大抵就是因?yàn)榕c自身利益相比，違規(guī)的成本太低。 提高上市公司違規(guī)的成本，作為防范上市公司違規(guī)進(jìn)行關(guān)聯(lián)交易的警示，不合法的關(guān)聯(lián)交易會大概率降低。 針對目前存在的問題，可采取以下措施進(jìn)行完善:

第一，在行政責(zé)任方面，應(yīng)當(dāng)加大處罰力度。 我國目前在證券交易所上市規(guī)則中對相關(guān)違法行為進(jìn)行了處罰規(guī)定，但由于懲罰力度太小，對違規(guī)行為難以起到震懾的效果。 可提高罰款的上限，對利用關(guān)聯(lián)交易造成損失的相關(guān)機(jī)構(gòu)和個人追究其民事賠償責(zé)任和刑事責(zé)任等法律責(zé)任。

第二，民事責(zé)任方面，應(yīng)制定有效的民事賠償制度。 我國目前對于通過關(guān)聯(lián)交易損害上市公司和投資者利益的行為還沒有制定相關(guān)的規(guī)定，應(yīng)當(dāng)借鑒其他國家的經(jīng)驗(yàn)，建立關(guān)聯(lián)人民事賠償制度。 具體明確三個方面:①確定賠償義務(wù)主體。 規(guī)定實(shí)施關(guān)聯(lián)交易的負(fù)責(zé)人為承擔(dān)責(zé)任的主體，并且承擔(dān)主要責(zé)任，而通過關(guān)聯(lián)交易受益的相關(guān)人員和機(jī)構(gòu)應(yīng)當(dāng)承擔(dān)連帶責(zé)任，避免一些人利用有限責(zé)任制度進(jìn)行責(zé)任規(guī)避。 ②確定賠償對象。 對遭受到損失的公司、股東按照優(yōu)先級順序進(jìn)行相應(yīng)的賠償。 ③確定賠償標(biāo)準(zhǔn)。 相關(guān)責(zé)任人承擔(dān)的賠償金額必須是其在關(guān)聯(lián)交易中所獲得的全部利益，若仍不能補(bǔ)償公司遭受的全部損失，還應(yīng)為其損害公司利益的行為承擔(dān)相應(yīng)的代價，可以按照關(guān)聯(lián)交易所獲利的金額進(jìn)行評估計算賠償金額。 只有加大對不正當(dāng)關(guān)聯(lián)方行為的打擊力度，才能從根本上減少不正當(dāng)關(guān)聯(lián)方交易的現(xiàn)象，才能避免這種即使在懲罰之后仍然猖獗的行為。

(四)優(yōu)化上市公司治理結(jié)構(gòu)，發(fā)揮內(nèi)部監(jiān)察部門的作用

擁有健康的內(nèi)部控制環(huán)境的上市公司，其應(yīng)對外部風(fēng)險的能力也會相應(yīng)提高。 對于公司在自身經(jīng)營過程中引發(fā)的問題，管理層應(yīng)找到正確的解決方案，促進(jìn)公司健康經(jīng)營，大幅提升公司市場競爭力。 培養(yǎng)管理層的經(jīng)營理念、保持內(nèi)部控制的重要地位，對優(yōu)化內(nèi)部控制機(jī)制具有重要意義。 要完善上市公司內(nèi)部治理結(jié)構(gòu)，也應(yīng)保障中小股東的利益，促進(jìn)股權(quán)機(jī)制的均衡發(fā)展、有序發(fā)展，避免公司由大股東完全把控。 發(fā)揮上市公司獨(dú)立董事制度的作用，獨(dú)立董事具有監(jiān)管上市公司行為的作用，但目前的狀況是獨(dú)立董事只是形式，規(guī)范上市公司獨(dú)立董事機(jī)制的任務(wù)依然繁重。 上市公司應(yīng)制定科學(xué)合理的治理結(jié)構(gòu)，充分發(fā)揮各個部門的職能作用，從內(nèi)部減少不良關(guān)聯(lián)方交易的發(fā)生。

五、 總結(jié)

無論是對過去的回望，還是對現(xiàn)在的審視，我們都可以感受到公司那些不公平的關(guān)聯(lián)交易行為具有極大的危害性。隨著現(xiàn)代社會的高速發(fā)展，相應(yīng)的公司關(guān)聯(lián)交易行為也越來越多，公司的關(guān)聯(lián)交易行為不僅能為公司帶來豐厚的利潤，也可能成為關(guān)聯(lián)方掏空公司、侵害中小股東和公司債權(quán)人利益的工具。 對我國規(guī)制公司關(guān)聯(lián)交易的相關(guān)法律制度進(jìn)行完善，盡可能地遏制不公平關(guān)聯(lián)交易的發(fā)生，鼓勵和引導(dǎo)公平關(guān)聯(lián)交易的發(fā)展，有利于維護(hù)上市公司和中小股東的利益，保證證券市場的有序運(yùn)行。