尚鑫

目前，全球新冠肺炎疫情（下稱“疫情”）依舊持續(xù)蔓延。與此同時，一些國家對涉及電力等能源基礎(chǔ)設(shè)施的投資并購審查更為嚴(yán)格，我國電力企業(yè)國外電站工程建設(shè)、電站運營或購售電合同履行亦受到不同程度的沖擊，甚至合同相對方已提出索賠。本文梳理了疫情在上述方面帶來的法律合規(guī)風(fēng)險，并提出有針對性的建議。

投資并購方面

美國、歐盟收緊外商投資

受疫情影響，一些國外企業(yè)估值下降。美國、歐盟為防止外商趁機收購，紛紛出臺法律政策，收緊外商投資，加強了外商投資審查。這些法律政策具體如下。

（1）2020年2月，美國開始生效的《關(guān)于外國人在美國進行特定投資的規(guī)定》《關(guān)于外國人在美國進行有關(guān)不動產(chǎn)特定交易的規(guī)定》（二者均為《2018年外國投資風(fēng)險審查現(xiàn)代化法案》的實施細(xì)則）大幅擴大了美國外國投資審查委員會對于收購非控制權(quán)交易的管轄范圍，緊密結(jié)合出口管制，強化數(shù)據(jù)監(jiān)管，同時擴大了需要進行強制申報的交易范圍。

（2）2020年3月25日，歐盟發(fā)布了《有關(guān)外商直接投資和資本自由流動、保護歐盟戰(zhàn)略性資產(chǎn)收購指南》（下稱“《指南》”）?！吨改稀芬?guī)定，如果外國投資者收購或控制一家企業(yè)會對成員國的安全或公共秩序造成威脅，成員國可采取措施防止該外國投資者收購或控制該企業(yè)。歐盟各成員國需要保持警惕，并使用歐盟和各成員國的所有外資審查措施，以避免疫情危機導(dǎo)致歐盟關(guān)鍵資產(chǎn)和技術(shù)的損失。

（3）2020年6月17日，歐盟發(fā)布了《針對外國政府補貼的促進公平競爭白皮書》（下稱“《白皮書》”），提出了針對外國政府補貼的審查制度框架。《白皮書》認(rèn)為，外國政府補貼不可避免地破壞歐盟統(tǒng)一市場公平競爭的秩序。歐盟推出該政策的意圖為擴大其執(zhí)法權(quán)，對于獲得“不公平”政府補貼的歐盟外競爭者收購歐洲企業(yè)的交易和市場行為，給予歐盟委員會實施審查的權(quán)力。

（4）2020年10月，歐盟《外商直接投資審查條例》（下稱“《條例》”）生效?！稐l例》允許歐盟委員會審查（但無權(quán)否決）“影響歐盟利益”的特定投資，并向投資涉及的成員國出具無約束力的意見?！稐l例》同時澄清了成員國在適用本國的審查制度時，在不與歐盟法律沖突的前提下可以考慮的問題范圍，為該種制度設(shè)定了若干共同標(biāo)準(zhǔn)，并確立了成員國和歐盟委員會之間執(zhí)法合作和信息交換制度；明確了成員國可以合法阻止涉及關(guān)鍵基礎(chǔ)設(shè)施、技術(shù)、原材料和敏感信息的外資收購，增加了成員國之間的信息交換，致使之前不在審查范圍內(nèi)的交易，基于公共利益和國家安全的理由而需接受審查。

國外投資并購的法律合規(guī)風(fēng)險

在此背景下，我國電力企業(yè)的國外投資并購面臨如下法律合規(guī)風(fēng)險。

（1）國外投資的監(jiān)管審批時間延長。疫情防控成為一些國家的重要任務(wù)，國外監(jiān)管審批延長或暫停。例如，美國已明確反壟斷審查所需時間將會延長，第一階段審查時間由30天延長至60天，甚至可能需要撤回申請重新提交，以便重新計算60天；歐盟已建議投資者延遲提交反壟斷審批申請。我國有的電力企業(yè)指出，其跟蹤的或擬收購的項目出售進程放緩，導(dǎo)致企業(yè)可開展的投資項目總量減少。

（2）潛在投資機會受到不利影響。我國電力企業(yè)在市場開發(fā)過程中可能無法及時跟進或無法組織現(xiàn)場考察擬投資項目，從而喪失投資機會。同時，由于疫情防控措施，我國電力企業(yè)無法及時遞交項目可研報告，可能引起相關(guān)方不滿。如前期已簽訂相關(guān)協(xié)議，后續(xù)措施不力可能造成我國電力企業(yè)違約，或由于前述國外監(jiān)管審批放緩或暫停，以及在國外新設(shè)投資平臺公司所需時間的延長，導(dǎo)致無法按時交割或增加交易的不確定性；如前期未簽訂相關(guān)協(xié)議，后續(xù)措施不力可能造成投資機會喪失，影響海外市場布局。

（3）現(xiàn)場盡職調(diào)查受阻。因出入境管控措施和當(dāng)?shù)鼐蛹肄k公等政策，有的國家限制國外人員進入，同時要求本國居民減少不必要的活動，從而影響我國電力企業(yè)順利開展項目盡職調(diào)查，進而影響對項目風(fēng)險的識別程度。

（4）對融資提出新的要求。擬投資目標(biāo)企業(yè)若有在建工程，由于疫情導(dǎo)致工期延誤、費用增加，將對融資提出新的要求，并帶來新的風(fēng)險。我國電力企業(yè)往往以疫情系不可抗力為由，申請工期延長并增加費用，工期延長將導(dǎo)致發(fā)電時間延遲，但根據(jù)融資協(xié)議，項目公司往往需要承擔(dān)延遲發(fā)電期間的貸款利息。值得一提的是，在融資交易項下，不可抗力并非債務(wù)人延遲履行債務(wù)清償?shù)睦碛?。在這種情況下，項目公司需要重新核實購電合同、特許權(quán)協(xié)議和商業(yè)保單，確認(rèn)在此情形發(fā)生后，購電方、政府或商業(yè)保險企業(yè)是否針對融資成本，承擔(dān)了在一定期限內(nèi)予以補償?shù)牧x務(wù)，以及相關(guān)義務(wù)的持續(xù)時間。

（5）影響對擬投資目標(biāo)企業(yè)的及時管控。我國有的電力企業(yè)在疫情期間進行股權(quán)交割，因出入境管控措施，正常國際航班受到影響，管理團隊不能及時入駐擬投資目標(biāo)企業(yè)。

（6）投資價值減損。若疫情導(dǎo)致擬投資目標(biāo)企業(yè)經(jīng)營業(yè)績下降，可能影響預(yù)期收益指標(biāo)，而轉(zhuǎn)讓方有可能以疫情為由主張其不對因此造成的投資價值減損承擔(dān)賠償責(zé)任。

對國外投資并購的建議

針對上述法律合規(guī)風(fēng)險，我國電力企業(yè)可采取如下措施。

（1）積極跟蹤國外疫情防控和外商投資政策，加強國外投資審查可行性論證，強化法律論證。認(rèn)真審查現(xiàn)有交易文件中有關(guān)不可抗力及重大不利影響的條款，分析可采取的救濟措施及相應(yīng)的法律后果。

（2）關(guān)注疫情防控對政府審批及國外新設(shè)投資平臺公司所需時間的影響，對于無法按時報批或設(shè)立投資平臺公司的，及時申請延期并盡快與交易對方協(xié)商，防止因此承擔(dān)違約責(zé)任。

（3）靈活采取相關(guān)措施做好法律盡職調(diào)查，充分利用各種線上手段開展項目研究，穩(wěn)步推進項目進展，客觀識別、分析項目法律風(fēng)險，合理評估并購風(fēng)險，嚴(yán)謹(jǐn)、科學(xué)地做出投資決策。

（4）充分考慮疫情對擬投資目標(biāo)企業(yè)生產(chǎn)經(jīng)營、資金情況、償貸能力等方面的影響，并通過估值調(diào)整等合理方式保護自身利益。

（5）根據(jù)項目需要盡快向融資方發(fā)出通知，申請還款展期。實踐中，項目主要合同文件的更改往往需要經(jīng)過融資方的批準(zhǔn)，因此我國電力企業(yè)若向東道國政府獲得了投資協(xié)議、特許權(quán)協(xié)議、購售電合同等項下的商業(yè)運營展期，或者授予承包商以工期延長、變更合同價格，則需要變更原投資協(xié)議、特許權(quán)協(xié)議、購售電合同和承包合同等。除非購電方、政府或商業(yè)保險企業(yè)針對推遲商業(yè)運營期間的融資本息承擔(dān)了補償責(zé)任，否則在簽署這些項目合同的變更文件之前，我國電力企業(yè)需要將這些變更文件報送融資方，事先獲得融資方的諒解和批準(zhǔn)，進而與融資方討論還款日程表的修訂事宜。

（6）對于已收購的企業(yè)，我國電力企業(yè)應(yīng)積極采取措施派駐管理團隊，有效維護股東權(quán)益。

電站工程建設(shè)方面

疫情對我國一些電力企業(yè)的國外電站工程建設(shè)產(chǎn)生較大影響。有電力企業(yè)反映，其在巴基斯坦某水電站的設(shè)計—采購—施工（Engineering-Procurement-Construction，EPC）協(xié)議履行受阻，先后收到EPC承包商的索賠通知和材料供應(yīng)商的暫停供應(yīng)通知，工程建設(shè)需要的物資物料供應(yīng)逐漸緊張。也有其他電力企業(yè)反映，因為疫情影響，巴西當(dāng)?shù)卦谝欢螘r間內(nèi)的公共交通停運，某電站技改項目承包商部分員工根據(jù)政府隔離要求不能順利到崗，部分設(shè)備無法按期供應(yīng)，導(dǎo)致技改進度滯后，可能引發(fā)合同糾紛。

針對上述法律合規(guī)風(fēng)險，若我國電力企業(yè)為國外電站工程的發(fā)包商，可以考慮如下措施。

（1）根據(jù)當(dāng)?shù)卣吆晚椖繉嶋H情況，科學(xué)決策項目是否停工停產(chǎn)或復(fù)工復(fù)產(chǎn)。

（2）面對承包商以疫情構(gòu)成不可抗力為由索賠時，綜合考慮對方是否按照法定及合同約定程序、所受疫情影響的工作是否處于關(guān)鍵路徑、是否存在其他延誤事由、是否存在先期延誤、是否采取措施避免損失擴大等因素，固定保全相關(guān)證據(jù)，依法積極抗辯。

（3）研究與當(dāng)?shù)卣炗喌奶卦S權(quán)協(xié)議或購售電合同不可抗力、建設(shè)工期、發(fā)電時間、違約責(zé)任等條款，對于承包商提出的索賠事由和索賠訴求，盡可能通過特許權(quán)協(xié)議或購售電合同依法依約向當(dāng)?shù)叵嚓P(guān)機構(gòu)轉(zhuǎn)嫁。

若我國電力企業(yè)為國外電站工程的承包商，可以考慮如下措施。

（1）對于政府要求停工的項目，主動尋求相關(guān)部門出具書面文件，研判停工命令是否構(gòu)成不可抗力等免責(zé)事由，及時向業(yè)主主張免責(zé)并爭取工期順延；停工期間物資設(shè)備毀損滅失且已納入保險賠付范圍的，盡快提出理賠申請，減小損失。

（2）對于繼續(xù)施工的項目，面對人工和物資設(shè)備價格上漲、防疫支出、搶抓工期導(dǎo)致成本增加的，及時審查合同中是否約定調(diào)價機制，爭取合理分擔(dān)；面對不能正常履約可能承擔(dān)的違約責(zé)任，研判有無替代方案減免疫情對合同履行的影響，如通過增加當(dāng)?shù)貏趧?wù)人員、調(diào)配其他項目人員等方式避免延誤工期的違約責(zé)任。

電站運營方面

在電站運營方面，一些國家對疫情期間電站發(fā)電保電提出要求。例如，巴基斯坦政府要求發(fā)電企業(yè)保證疫情期間電站正常發(fā)電；巴西規(guī)定，因疫情導(dǎo)致發(fā)電減少或者發(fā)電中斷，發(fā)電企業(yè)將受到行政處罰。但受疫情影響，我國電力企業(yè)的國內(nèi)調(diào)試人員不能及時抵達國外現(xiàn)場，有的國外項目設(shè)備檢修工作及設(shè)備年度預(yù)試工作延遲，對正常履行購售電合同提出一定挑戰(zhàn)。

針對這些法律合規(guī)風(fēng)險，我國電力企業(yè)要積極采取措施，調(diào)動當(dāng)?shù)仉娬具\維力量，最大限度地確保電站正常發(fā)電；與當(dāng)?shù)乇O(jiān)管機構(gòu)保持密切溝通，爭取不因疫情原因?qū)е马椖勘黄韧Ｖ惯\營或發(fā)電減少而受到處罰；若面臨行政處罰，按照法律、合同中的不可抗力等條款積極維權(quán)。

購售電合同履行方面

受疫情影響，我國電力企業(yè)所屬國外電站購售電合同履行出現(xiàn)了負(fù)面情形。例如，巴基斯坦中央電力采購局對我國某電力企業(yè)所屬風(fēng)電項目提出，疫情導(dǎo)致中央電力采購局資金短缺，無法按時支付風(fēng)電項目電費。巴西自由市場售電合同中設(shè)有“靈活性”條款，購電客戶每月的購電量在一定范圍內(nèi)可以上下浮動，受疫情影響，部分購電客戶可能會執(zhí)行售電合同中的靈活用電條款，從而影響我國電力企業(yè)的售電量及營業(yè)收入；管制市場購電客戶可能以疫情為由，要求下調(diào)購電量甚至取消合同，還可能出現(xiàn)配電公司因終端用戶違約而延遲向我國電力企業(yè)支付電費的風(fēng)險。

針對上述風(fēng)險，我國電力企業(yè)要客觀分析合同相對方訴求與疫情或疫情防控措施之間的因果關(guān)系，根據(jù)適用法律和購售電合同科學(xué)評判其訴求的合法性和正當(dāng)性；密切關(guān)注相關(guān)方的財務(wù)狀況，督促其按協(xié)議履行電費支付義務(wù)；對于不可避免的損失，充分考慮通過中國出口信用保險公司保險或其他商業(yè)保險合同轉(zhuǎn)移風(fēng)險及通過背靠背機制向下游合同緩釋風(fēng)險的可行性。

以巴基斯坦為例，購電合同一般規(guī)定，如果電站投入商業(yè)運營后發(fā)生不可抗力，購電客戶一般應(yīng)支付不可抗力期間的部分電費。如果購售電合同沒有類似的電費支付條款，我國電力企業(yè)則可以從東道國法律角度考慮有無類似規(guī)定能夠支持項目公司的電費主張。

結(jié)語

在疫情仍未消除、國際環(huán)境持續(xù)嚴(yán)峻的情況下，我國電力企業(yè)宜積極跟蹤并充分掌握東道國政府法律政策變化情況，靈活扎實開展法律盡職調(diào)查，妥善設(shè)置投資并購合同條款；認(rèn)真研究已簽工程合同中不可抗力、工期、調(diào)價機制和違約責(zé)任等重要條款，固定相關(guān)證據(jù)，合法合理應(yīng)對相對方的索賠，及時向當(dāng)?shù)卣蛳嚓P(guān)方主張己方損失，并向保險企業(yè)索賠；保障電站正常運營發(fā)電，依法依約回收電費，最大限度地維護自身合法權(quán)益，從而實現(xiàn)國際業(yè)務(wù)可持續(xù)發(fā)展。P