鄧思清

(最高人民檢察院，北京 100144)

一、問題的提出

中國特色社會(huì)主義進(jìn)入新時(shí)代，隨著人民群眾生活水平和法治意識(shí)的不斷提高，對(duì)社會(huì)高質(zhì)量發(fā)展和高水平法治保障提出了新要求。如何做到公正司法，不斷滿足人民群眾對(duì)民主、法治、公平、正義、安全、環(huán)境等方面更趨多元多樣的需求，為人民群眾提供更好的法治產(chǎn)品、檢察產(chǎn)品，讓人民群眾在每一個(gè)司法案件中都感覺到公平正義，是司法機(jī)關(guān)貫徹落實(shí)習(xí)近平新時(shí)代中國特色社會(huì)主義思想，特別是習(xí)近平法治思想的重要任務(wù)，也是不斷推進(jìn)司法改革、實(shí)現(xiàn)司法高質(zhì)量發(fā)展的根本動(dòng)力。檢察機(jī)關(guān)作為國家的法律監(jiān)督機(jī)關(guān)、司法機(jī)關(guān)，肩負(fù)著保障法律統(tǒng)一正確實(shí)施的重要職責(zé)，是公正司法和推進(jìn)全面依法治國不可或缺的重要力量。為了實(shí)現(xiàn)司法公正目標(biāo)，不斷提高我國的法治水平，維護(hù)社會(huì)公平正義，檢察機(jī)關(guān)不僅進(jìn)行了檢察職能格局的重大調(diào)整，形成了“四大檢察”“十大業(yè)務(wù)”的辦案新格局，而且檢察機(jī)關(guān)也進(jìn)行了“捕訴一體”辦案機(jī)制的重大改革創(chuàng)新，同時(shí)踐行“雙贏多贏共贏”“在監(jiān)督中辦案，在辦案中監(jiān)督”等新理念，激活了一些多年“沉睡”的法律制度，如檢察長列席審委會(huì)制度、正當(dāng)防衛(wèi)制度、自訴轉(zhuǎn)公訴制度等，特別是最近杭州網(wǎng)絡(luò)誹謗案自訴轉(zhuǎn)公訴的積極作為(1)據(jù)有關(guān)新聞報(bào)道，2020年10月26日，杭州市余杭區(qū)谷女士對(duì)郎某、何某的網(wǎng)絡(luò)誹謗行為，向余杭區(qū)人民法院提起誹謗罪的刑事自訴；12月14日，余杭區(qū)人民法院決定立案，并依法要求杭州市公安局余杭分局提供協(xié)助；12月25日，根據(jù)杭州市余杭區(qū)人民檢察院提出的檢察建議，杭州市公安局余杭區(qū)分局對(duì)郎某、何某涉嫌誹謗案立案偵查，從而啟動(dòng)了刑事公訴程序。2021年4月30日，杭州市余杭區(qū)人民法院對(duì)余杭區(qū)人民檢察院提起公訴的郎某、何某誹謗案經(jīng)過公開審理后，采納了檢察機(jī)關(guān)的量刑建議，當(dāng)庭以誹謗罪分別判處郎某、何某有期徒刑一年，緩刑二年。，引起了社會(huì)各界的廣泛關(guān)注，新聞媒體紛紛予以報(bào)道和評(píng)論。一些法學(xué)專家對(duì)自訴轉(zhuǎn)公訴問題也進(jìn)行了熱烈的討論，在支持本案自訴轉(zhuǎn)公訴、對(duì)檢察機(jī)關(guān)的作為給予高度肯定的同時(shí)，也對(duì)自訴轉(zhuǎn)公訴所涉及的有關(guān)問題進(jìn)行了探討。

自訴轉(zhuǎn)公訴既是刑事實(shí)體法問題，即自訴案件(自訴罪)轉(zhuǎn)化為公訴案件(公訴罪)的犯罪性質(zhì)轉(zhuǎn)化問題，也是個(gè)刑事程序法問題，即自訴程序轉(zhuǎn)為公訴程序的一種程序轉(zhuǎn)化問題。針對(duì)杭州網(wǎng)絡(luò)誹謗案的自訴轉(zhuǎn)公訴，一些法學(xué)專家對(duì)自訴轉(zhuǎn)公訴制度中涉及的問題進(jìn)行了廣泛的討論，提出了各種不同的觀點(diǎn)。例如中國政法大學(xué)的樊崇義教授認(rèn)為，自訴轉(zhuǎn)公訴在理論上既要解決是否符合《刑法》第246條第2款規(guī)定的 “嚴(yán)重危害社會(huì)秩序和國家利益” 告訴才處理的例外情形這一實(shí)體法律問題，也需要解決正當(dāng)程序所要求的自訴與公訴程序如何銜接問題。(2)樊崇義：《誹謗罪之自訴轉(zhuǎn)公訴程序銜接——評(píng)杭州郎某、何某涉嫌誹謗犯罪案》，載《檢察日?qǐng)?bào)》2020年12月28日，第3版。中國政法大學(xué)的吳宏耀教授認(rèn)為，誹謗案中自訴轉(zhuǎn)公訴涉及在網(wǎng)絡(luò)社會(huì)之中如何認(rèn)定網(wǎng)絡(luò)行為的危害性、對(duì)整個(gè)網(wǎng)絡(luò)社會(huì)秩序的破壞程度、在民法典時(shí)代如何更好維護(hù)個(gè)體人格權(quán)等多方面問題。(3)吳宏耀：《更好維護(hù)網(wǎng)絡(luò)犯罪被害人合法權(quán)益》，載《檢察日?qǐng)?bào)》2020年12月28日，第3版。中國人民大學(xué)的時(shí)延安教授認(rèn)為，自訴轉(zhuǎn)公訴涉及刑法的法理問題，具體包括“告訴才處理”的立法目的、國家主動(dòng)追訴具有自訴的補(bǔ)充性、公訴與自訴的關(guān)系等。(4)時(shí)延安：《“自訴轉(zhuǎn)公訴”的刑法法理分析》，載《檢察日?qǐng)?bào)》2020年12月28日，第3版。中國社會(huì)科學(xué)院法學(xué)研究所的劉仁文研究員認(rèn)為，“杭州郎某、何某誹謗自訴轉(zhuǎn)公訴案”，不僅涉及刑法依據(jù)的問題，而且涉及網(wǎng)絡(luò)誹謗犯罪的證據(jù)收集、證據(jù)固定、犯罪事實(shí)證明等程序問題。(5)劉仁文：《依法懲處網(wǎng)絡(luò)誹謗強(qiáng)化公民私權(quán)和公共利益保護(hù)》，載《檢察日?qǐng)?bào)》2020年12月28日，第3版。北京大學(xué)的車浩教授則認(rèn)為，自訴轉(zhuǎn)公訴涉及我國法律為何將侮辱、誹謗、暴力干涉婚姻自由、虐待等行為原則上規(guī)定為自訴案件，如何把握自訴轉(zhuǎn)公訴的條件——“嚴(yán)重危害社會(huì)秩序和國家利益”這一公訴標(biāo)準(zhǔn)和判斷規(guī)則等。(6)車浩：《杭州誹謗案為何能轉(zhuǎn)為公訴》，載《檢察日?qǐng)?bào)》2020年12月30日，第3版。清華大學(xué)的張建偉教授則認(rèn)為，杭州誹謗案自訴轉(zhuǎn)公訴的做法涉及以下三個(gè)法律問題：一是該案是否符合公訴的法定條件；二是該案是否有必要啟動(dòng)公訴程序；三是公訴程序啟動(dòng)后自訴案件如何處理。(7)張建偉：《涉嫌誹謗案自訴轉(zhuǎn)公訴的法眼觀察》，載《檢察日?qǐng)?bào)》2020年12月30日，第3版。

在過去的法學(xué)研究中，自訴轉(zhuǎn)公訴一直是一個(gè)“小問題”，這不僅是因?yàn)槠渌婕暗淖栽V犯罪范圍是侮辱誹謗、暴力干涉婚姻自由、虐待等幾個(gè)“小犯罪”，它們都是一些較輕的犯罪，一般并不復(fù)雜，沒有什么高深的理論需要深入研究，這些犯罪所侵犯的法益主要是被害人的個(gè)人利益，不涉及或者很少涉及公共利益；而且因?yàn)樽栽V犯罪在整個(gè)犯罪中占“很小數(shù)量”，具體表現(xiàn)在自訴犯罪的罪名數(shù)、實(shí)踐發(fā)案量兩個(gè)方面，因而學(xué)者對(duì)它們的研究較少。但是，杭州網(wǎng)絡(luò)誹謗案的自訴轉(zhuǎn)公訴卻引起了社會(huì)的廣泛關(guān)注，成為實(shí)務(wù)界和學(xué)術(shù)界熱議的一個(gè)案件，之所以如此，筆者認(rèn)為主要有以下三方面的原因：一是因?yàn)樵诂F(xiàn)代網(wǎng)絡(luò)信息爆炸的時(shí)代，網(wǎng)絡(luò)誹謗可能發(fā)生在每一個(gè)人的身上，每個(gè)人都可能成為受害者,因而該案備受社會(huì)公眾關(guān)注；二是它激活了有關(guān)自訴轉(zhuǎn)公訴的法律條款，使其成為實(shí)踐中的一個(gè)現(xiàn)實(shí)問題,因而受到實(shí)務(wù)界的關(guān)注；三是目前公安司法機(jī)關(guān)很少辦理自訴轉(zhuǎn)公訴案件，缺乏相關(guān)的經(jīng)驗(yàn)，而一旦遇到該類案件，就是一個(gè)疑難復(fù)雜案件。如何處理好該類案件,備受各界的關(guān)注。然而，從目前的情況看，學(xué)術(shù)界和實(shí)務(wù)界關(guān)于自訴轉(zhuǎn)公訴的所有討論或者爭論，歸根結(jié)底則是一個(gè)法律問題，即如何理解和完善有關(guān)法律規(guī)定和司法解釋的問題。具體來說，自訴轉(zhuǎn)公訴涉及自訴轉(zhuǎn)公訴的法律條件、自訴與公訴之間的法律關(guān)系、自訴轉(zhuǎn)公訴的法律程序銜接、自訴轉(zhuǎn)公訴的法律后果等法律問題，本文擬對(duì)這些法律問題進(jìn)行整體性研究，以提出完善我國有關(guān)法律或者司法解釋的意見和建議。

二、自訴轉(zhuǎn)公訴的法律條件

自訴轉(zhuǎn)公訴的法律條件，就是法律規(guī)定的自訴案件在什么條件下可以由國家追訴機(jī)關(guān)啟動(dòng)立案偵查程序而轉(zhuǎn)為公訴案件。根據(jù)刑事訴訟法規(guī)定，我國在追訴犯罪上采取自訴和公訴兩種方式，自訴案件在一定條件下也可以轉(zhuǎn)化為公訴案件。對(duì)于自訴轉(zhuǎn)公訴的法律條件，我國法律只作了原則性規(guī)定，如我國《刑法》第246條規(guī)定侮辱罪和誹謗罪為告訴才處理的犯罪，并規(guī)定“但是嚴(yán)重危害社會(huì)秩序和國家利益的除外。”第260條規(guī)定虐待罪為告訴才處理的犯罪，并規(guī)定“但被害人沒有能力告訴，或者因受到強(qiáng)制、威嚇無法告訴的除外?！笨梢?，這里的“除外”規(guī)定，即不再按照自訴案件處理，而應(yīng)當(dāng)或者可以按照公訴案件來處理。也就是說，侮辱罪和誹謗罪、虐待罪一般情況下只能由被害人自訴，按照自訴程序處理。但是，當(dāng)出現(xiàn)“嚴(yán)重危害社會(huì)秩序和國家利益的”“被害人沒有能力告訴，或者因受到強(qiáng)制、威嚇無法告訴的”情況時(shí)，就應(yīng)當(dāng)或者可以轉(zhuǎn)為公訴案件。因此，我國的自訴轉(zhuǎn)公訴案件有以下兩種情況：一是當(dāng)自訴的犯罪出現(xiàn)嚴(yán)重危害社會(huì)秩序和國家利益的，自訴案件就應(yīng)當(dāng)轉(zhuǎn)為公訴案件；二是當(dāng)自訴犯罪的被害人無法進(jìn)行自訴時(shí)，公安機(jī)關(guān)可以立案偵查，按照公訴程序追訴犯罪。

關(guān)于自訴轉(zhuǎn)公訴的第一種情況，即當(dāng)自訴犯罪出現(xiàn)嚴(yán)重危害社會(huì)秩序和國家利益時(shí)，就應(yīng)當(dāng)轉(zhuǎn)為公訴犯罪，按照公訴程序予以處理。這是自訴轉(zhuǎn)公訴的主要形式。杭州網(wǎng)絡(luò)誹謗案自訴轉(zhuǎn)公訴就屬于這種情況。這種自訴轉(zhuǎn)公訴的情況關(guān)鍵在于自訴犯罪行為是否符合《刑法》第246條的但書規(guī)定，即自訴犯罪行為是否屬于“嚴(yán)重危害社會(huì)秩序和國家利益”的犯罪。杭州網(wǎng)絡(luò)誹謗案是否存在“嚴(yán)重危害社會(huì)秩序和國家利益”的情形呢？2013年“兩高”聯(lián)合頒布的《關(guān)于辦理利用信息網(wǎng)絡(luò)實(shí)施誹謗等刑事案件適用法律若干問題的解釋》第3條對(duì)“嚴(yán)重危害社會(huì)秩序和國家利益”明確規(guī)定了七種情形。其中，前六種是明確的情形，第七種是兜底條款，即“其他嚴(yán)重危害社會(huì)秩序和國家利益的情形”。從杭州網(wǎng)絡(luò)誹謗案的具體案情來看，該案的郎某、何某的網(wǎng)絡(luò)誹謗行為明顯不符合該司法解釋規(guī)定的“嚴(yán)重危害社會(huì)秩序和國家利益”的前六種情形，因而只能用第七種的兜底條款來解釋，而司法解釋對(duì)“其他嚴(yán)重危害社會(huì)秩序和國家利益的情形”又缺乏具體的規(guī)定，這就使得該案成為一個(gè)有爭議的案件。

關(guān)于自訴轉(zhuǎn)公訴的第二種情況，即自訴犯罪的被害人無法進(jìn)行自訴的，公安機(jī)關(guān)可以立案偵查，按照公訴程序追訴犯罪。根據(jù)我國法律規(guī)定，自訴犯罪的被害人無法進(jìn)行自訴，包括被害人死亡或者沒有能力告訴、被害人因受到強(qiáng)制或者威嚇無法告訴兩種情形。對(duì)于被害人死亡或者沒有能力告訴的，我國《刑事訴訟法》第114條明確規(guī)定，對(duì)于自訴案件，被害人死亡或者喪失行為能力的，被害人的法定代理人、近親屬有權(quán)向人民法院起訴。因此，當(dāng)被害人死亡或者沒有能力自訴的，其法定代理人、近親屬可以自訴。但是，如果被害人的法定代理人、近親屬不自訴的，又需要查明被害人死亡或者喪失行為能力的原因，或者自訴案件可能涉及公共利益或者公共秩序的，國家追訴機(jī)關(guān)也可以立案偵查，啟動(dòng)公訴程序，因而這種情形也存在自訴轉(zhuǎn)公訴的問題，但是我國法律對(duì)此缺乏明確的規(guī)定。對(duì)于被害人因受到強(qiáng)制或者威嚇無法告訴的，我國《刑法》第98條明確規(guī)定，當(dāng)被害人因受到強(qiáng)制或者威嚇無法自訴的，其近親屬可以自訴，人民檢察院也可以告訴。對(duì)“人民檢察院也可以告訴”如何進(jìn)行理解，目前尚缺乏明確的司法解釋，但有學(xué)者認(rèn)為，這是檢察機(jī)關(guān)代為告訴，本質(zhì)上仍為自訴，不存在自訴轉(zhuǎn)公訴的問題。(8)張建偉：《涉嫌誹謗案自訴轉(zhuǎn)公訴的法眼觀察》，載《檢察日?qǐng)?bào)》2020年12月30日，第3版。筆者不贊同這種觀點(diǎn)，因?yàn)檫@里的“人民檢察院也可以告訴”，指的是人民檢察院也可以啟動(dòng)追訴程序，但是在我國，檢察機(jī)關(guān)啟動(dòng)追訴程序的方式只有公訴程序一種方式，因而不存在檢察機(jī)關(guān)自訴的問題。也就是說，當(dāng)被害人是否存在受到強(qiáng)制或者威嚇無法自訴的情況需要查清時(shí)，人民檢察院如果對(duì)犯罪行為人啟動(dòng)追訴程序，只能是公訴程序而不可能是自訴程序，只要檢察機(jī)關(guān)啟動(dòng)追訴程序，自訴案件就應(yīng)當(dāng)轉(zhuǎn)化為公訴案件。大陸法系國家也都采取此種觀點(diǎn)，例如在德國，學(xué)術(shù)界和司法實(shí)務(wù)界都普遍認(rèn)為，一旦檢察官開始介入自訴程序，那么此時(shí)自訴程序就轉(zhuǎn)變?yōu)楣V程序。(9)林鈺雄：《刑事訴訟法》(下冊(cè)各論編)，中國人民大學(xué)出版社2005年版，第131頁。因此，我國法律規(guī)定的“人民檢察院也可以告訴”也屬于自訴轉(zhuǎn)公訴的一種情形。對(duì)于這種自訴轉(zhuǎn)公訴的法律條件，法律也只作了原則性規(guī)定，缺乏具體可操作性的司法解釋，因而司法實(shí)踐中很少出現(xiàn)這種案件。

為了解決自訴轉(zhuǎn)公訴實(shí)踐中遇到的疑難問題，應(yīng)當(dāng)完善有關(guān)法律規(guī)定和司法解釋，明確自訴轉(zhuǎn)公訴的法律條件和具體情形。具體來說，對(duì)于第一種自訴轉(zhuǎn)公訴的情況，筆者認(rèn)為，檢察機(jī)關(guān)應(yīng)當(dāng)通過司法解釋或者指導(dǎo)性案例或典型案例，對(duì)“其他嚴(yán)重危害社會(huì)秩序和國家利益的情形”作出具體解釋，進(jìn)一步完善自訴轉(zhuǎn)公訴的法律條件。從杭州網(wǎng)絡(luò)誹謗案的情況來看，應(yīng)當(dāng)將下列情形納入“其他嚴(yán)重危害社會(huì)秩序和國家利益”的范圍：1.侮辱或者誹謗行為針對(duì)國家機(jī)關(guān)領(lǐng)導(dǎo)干部，嚴(yán)重?fù)p害國家或者國家機(jī)關(guān)形象的；2.侮辱或者誹謗行為指向不特定的個(gè)體，造成社會(huì)公眾在名譽(yù)安全等方面感到恐慌的；3.侮辱或者誹謗行為在網(wǎng)絡(luò)上傳播量較大，嚴(yán)重?cái)_亂了網(wǎng)絡(luò)社會(huì)公共秩序的等。只要出現(xiàn)上述情形之一的，國家追訴機(jī)關(guān)就應(yīng)當(dāng)按照公訴程序予以追訴。對(duì)于第二種自訴轉(zhuǎn)公訴的情況，筆者建議，我國刑事訴訟法或者司法解釋應(yīng)當(dāng)將兩種自訴轉(zhuǎn)公訴的情形統(tǒng)一起來，明確規(guī)定具體轉(zhuǎn)化的法律條件，即當(dāng)被害人無法進(jìn)行自訴的，被害人的法定代理人、近親屬又沒有自訴的，檢察機(jī)關(guān)發(fā)現(xiàn)或者得知此種情況時(shí)，應(yīng)當(dāng)先行告訴被害人的法定代理人、近親屬進(jìn)行自訴。如果被害人的法定代理人、近親屬不愿意進(jìn)行自訴的，檢察機(jī)關(guān)才能建議公安機(jī)關(guān)啟動(dòng)立案偵查程序，以查明被害人死亡或者喪失行為能力的原因、被害人是否存在受到強(qiáng)制或者威脅而無法自訴的情況，從而確定是否進(jìn)行公訴。也就是說，第二種自訴轉(zhuǎn)公訴應(yīng)當(dāng)具備以下法律條件：1.被害人死亡或者喪失行為能力，或者因受到強(qiáng)制或者威嚇無法自訴的；2.需要查明相關(guān)案件事實(shí)，或者自訴犯罪可能涉及公共利益或者公共秩序的；3.被害人的法定代理人、近親屬?zèng)]有自訴的；4.經(jīng)過告知或者勸說，被害人的法定代理人、近親屬不愿意自訴的。具備上述法律條件的自訴案件，國家追訴機(jī)關(guān)可以啟動(dòng)追訴程序，將自訴案件轉(zhuǎn)為公訴案件。

三、自訴與公訴的法律關(guān)系

自訴與公訴的法律關(guān)系，就是對(duì)于自訴轉(zhuǎn)公訴的案件，自訴和公訴哪一個(gè)處于優(yōu)先地位，如果出現(xiàn)自訴在先、公訴在后的情況時(shí)，應(yīng)該如何處理自訴和公訴的關(guān)系。我國法律對(duì)此沒有明確規(guī)定，因而成為實(shí)踐中司法機(jī)關(guān)處理自訴轉(zhuǎn)公訴案件的一個(gè)疑難問題。

關(guān)于自訴與公訴的法律關(guān)系，目前法學(xué)界主要有以下三種觀點(diǎn)：第一種觀點(diǎn)認(rèn)為，自訴與公訴并存。例如有的學(xué)者認(rèn)為，自訴可以與公訴并存，即對(duì)于自訴轉(zhuǎn)公訴的案件，公訴啟動(dòng)后，被害人啟動(dòng)追訴的權(quán)利仍然存在，只不過被國家機(jī)關(guān)的職權(quán)所吸收，而被害人的民事權(quán)利仍應(yīng)得到認(rèn)可和重視。(10)時(shí)延安：《“自訴轉(zhuǎn)公訴”的刑法法理分析》，載《檢察日?qǐng)?bào)》2020年12月28日，第3版。第二種觀點(diǎn)認(rèn)為，公訴優(yōu)先于自訴。例如有的學(xué)者認(rèn)為，基于國家追訴機(jī)關(guān)的地位和優(yōu)勢，國家追訴機(jī)關(guān)一旦開始公訴程序，就不允許被害人再行自訴，或者原來的自訴程序就應(yīng)當(dāng)被公訴程序所吸收。(11)張建偉：《涉嫌誹謗案自訴轉(zhuǎn)公訴的法眼觀察》，載《檢察日?qǐng)?bào)》2020年12月30日，第3版。第三種觀點(diǎn)認(rèn)為，應(yīng)當(dāng)限制或者廢除自訴。例如有的學(xué)者認(rèn)為，我國宜采公訴優(yōu)先論，即被害人的訴權(quán)可以通過多種方式實(shí)現(xiàn)，應(yīng)當(dāng)牢固樹立國家追訴主義的理念，逐級(jí)限制乃至廢除自訴。(12)熊秋紅：《論公訴與自訴的關(guān)系》，載《中國刑事法雜志》2021年第1期，第17-38頁。從一些國家和地區(qū)的立法來看，關(guān)于自訴與公訴的關(guān)系，主要有兩種做法：一是公訴優(yōu)先論。即一些國家堅(jiān)持國家追訴主義，以國家追訴為主、當(dāng)事人自訴為輔，因而采取公訴優(yōu)先于自訴。例如在德國，如果自訴之罪與公訴之罪競合(想象競合或者法條競合)，則不得提起自訴，而應(yīng)當(dāng)由公訴機(jī)關(guān)對(duì)自訴之罪一并追訴。(13)〔德〕克勞思·羅科信著：《刑事訴訟法》，吳麗琪譯，法律出版社2003年版，第578頁。二是自訴優(yōu)先論。即有的國家和地區(qū)堅(jiān)持被害人追訴權(quán)固有論，認(rèn)為被害人因犯罪行為受到傷害，自訴是被害人追究犯罪的一項(xiàng)“自然權(quán)利”或者“固有權(quán)利”，因而采取自訴優(yōu)先于公訴。例如我國臺(tái)灣地區(qū)采取自訴優(yōu)先論，體現(xiàn)了對(duì)當(dāng)事人意思表示的尊重。筆者認(rèn)為，自訴與公訴是一種平行并列可轉(zhuǎn)化的關(guān)系，不存在誰先誰后的問題，犯罪行為符合告訴才處理的自訴案件條件的，被害人就可以自訴；犯罪行為符合公訴案件條件的，國家追訴機(jī)關(guān)就應(yīng)當(dāng)立案偵查，按照公訴案件的程序處理。同時(shí)，在一定的法律條件下，自訴案件可以轉(zhuǎn)化為公訴案件，公訴案件也可以轉(zhuǎn)化為自訴案件。這是因?yàn)椋?/p>

首先，自訴的犯罪與公訴的犯罪侵犯的法益是不完全相同的。我國法律規(guī)定的自訴犯罪侵犯的法益主要是被害人個(gè)人的合法權(quán)益，如侮辱罪、誹謗罪，侵犯的主要是被害人個(gè)人的名譽(yù)權(quán)；暴力干涉他人婚姻自由罪，侵犯的主要是被害人的婚姻自由權(quán)；虐待罪，侵犯的主要是被害人的身心健康權(quán)等。公訴的犯罪是一些復(fù)雜的犯罪，需要國家追訴機(jī)關(guān)進(jìn)行立案偵查程序，收集有關(guān)證據(jù)才能追訴的犯罪。該犯罪雖然有的也侵犯被害人的合法權(quán)益，但其侵犯的法益主要是國家利益和社會(huì)公共秩序。但是，自訴犯罪和公訴犯罪都是犯罪行為，具有一定的共同性，即對(duì)法益的嚴(yán)重侵犯，因而在符合一定的法律條件下，二者可以互相轉(zhuǎn)化，即自訴犯罪可以轉(zhuǎn)化為公訴犯罪，公訴犯罪也可以轉(zhuǎn)化為自訴犯罪。

其次，自訴和公訴可以分別更好地保護(hù)受損的法益。我國法律將自訴犯罪的追訴權(quán)賦予被害人，使被害人享有自訴權(quán)，這意味著對(duì)于自訴犯罪行為，被害人可以根據(jù)自己的意愿或者感受決定行使還是放棄自訴權(quán)，被害人對(duì)自訴案件享有是否追訴犯罪的自由裁量權(quán)，主要取決于被害人個(gè)人對(duì)自訴犯罪的感受、認(rèn)知和評(píng)價(jià)，每個(gè)被害人對(duì)自訴犯罪的感受、認(rèn)知和評(píng)價(jià)不同，就會(huì)對(duì)自訴犯罪作出不同的決定，有的會(huì)決定追訴，有的可能決定不追訴，這不僅可以節(jié)約國家的司法資源，而且可以體現(xiàn)出國家對(duì)被害人意思表示的尊重，符合被害人的心理愿望，因而有利于更好地保護(hù)被害人自己的合法權(quán)益。我國將公訴犯罪的追訴權(quán)賦予檢察機(jī)關(guān)，檢察機(jī)關(guān)對(duì)公訴案件享有一定的自由裁量權(quán)，也是出于更好地保護(hù)國家利益和社會(huì)公共秩序的考慮。

最后，自訴和公訴是兩種不同的犯罪追訴程序。根據(jù)我國法律規(guī)定，自訴是以被害人個(gè)人名義追訴犯罪的一種程序，不需要進(jìn)行立案偵查活動(dòng)，而公訴是以國家名義追訴犯罪的一種程序，需要國家機(jī)關(guān)進(jìn)行立案偵查和審查起訴等活動(dòng)。可見，自訴和公訴無論是在追訴主體還是在具體訴訟程序等方面，都不完全相同。因此，對(duì)于一個(gè)犯罪行為而言，要么采取自訴程序予以追究，要么采取公訴程序進(jìn)行追究，不宜既采取自訴程序又采取公訴程序進(jìn)行追究。這不僅是為了保護(hù)被告人的合法權(quán)利，使其免受兩次追訴,也是為了避免人民法院作出不同的裁判，維護(hù)司法的統(tǒng)一性和權(quán)威性。

就“杭州網(wǎng)絡(luò)誹謗案”來說，一旦國家追訴機(jī)關(guān)介入該案，啟動(dòng)相關(guān)的追訴程序，這種追訴程序就屬于公訴程序，這時(shí)就表明該案就由自訴案件轉(zhuǎn)變?yōu)楣V案件?；趪夜V壟斷原則，對(duì)于公訴案件，被害人根本就不享有提起自訴的權(quán)利。也就是說，國家追訴機(jī)關(guān)一旦介入自訴案件，被害人就喪失了提起自訴的權(quán)利；如果被害人此前已提起了自訴，那么自公安機(jī)關(guān)立案偵查開始，被害人的自訴活動(dòng)就因?yàn)槠鋯适Я俗栽V權(quán)而歸于無效，國家只能采取公訴程序來追究該案犯罪嫌疑人的刑事責(zé)任。因此，對(duì)于自訴與公訴的法律關(guān)系，我國法律應(yīng)當(dāng)作出明確的規(guī)定。建議法律明確規(guī)定，自訴與公訴是追訴犯罪的兩種平行并列可轉(zhuǎn)化的關(guān)系。對(duì)于一個(gè)犯罪行為，只能采取一種追訴方式——自訴或者公訴，不能同時(shí)采取兩種追訴方式予以追訴。如果被害人提起自訴后，國家追訴機(jī)關(guān)認(rèn)為該自訴案件符合公訴案件的法律條件，決定啟動(dòng)國家追訴程序的，自訴案件就轉(zhuǎn)化為公訴案件，被害人原來的自訴就自動(dòng)歸于無效，人民法院就應(yīng)當(dāng)終止自訴程序。

四、自訴轉(zhuǎn)公訴的法律程序銜接

自訴轉(zhuǎn)公訴的法律程序銜接，就是對(duì)于自訴轉(zhuǎn)公訴的案件，被害人經(jīng)提起自訴后，如果國家追訴機(jī)關(guān)再啟動(dòng)公訴程序，那么自訴程序如何與公訴程序進(jìn)行銜接的問題。我國法律對(duì)此沒有明確規(guī)定，因而也是實(shí)踐中司法機(jī)關(guān)處理自訴轉(zhuǎn)公訴案件遇到的一個(gè)難題。

關(guān)于自訴轉(zhuǎn)公訴的法律程序銜接，目前法學(xué)界主要有以下三種觀點(diǎn)：第一種觀點(diǎn)認(rèn)為，被害人應(yīng)當(dāng)撤回自訴。如有的學(xué)者認(rèn)為，針對(duì)杭州網(wǎng)絡(luò)誹謗案來說，自訴轉(zhuǎn)公訴后，為了保證程序的暢通，避免程序的混亂，被害人應(yīng)當(dāng)撤回自訴。(14)樊崇義：《誹謗罪之自訴轉(zhuǎn)公訴程序銜接——評(píng)杭州郎某、何某涉嫌誹謗犯罪案》，載《檢察日?qǐng)?bào)》2020年12月28日，第3版。第二種觀點(diǎn)認(rèn)為，應(yīng)當(dāng)由被害人撤回自訴或者人民法院將自訴與公訴合并。如有的學(xué)者認(rèn)為，如果被害人先行提起自訴，之后國家追訴機(jī)關(guān)又啟動(dòng)公訴程序的，人民法院應(yīng)當(dāng)建議被害人撤回自訴；如果被害人不愿意撤回自訴的，人民法院應(yīng)當(dāng)中止自訴案件的審理，待公訴案件起訴后再行并案審理。(15)時(shí)延安：《“自訴轉(zhuǎn)公訴”的法理分析》，載《中國刑事法雜志》2021年第1期，第51-62頁。第三種觀點(diǎn)認(rèn)為，應(yīng)當(dāng)由被害人撤回自訴或者人民法院裁定終止自訴程序。如有的學(xué)者認(rèn)為，被害人此前已經(jīng)提起了自訴，之后公安機(jī)關(guān)又啟動(dòng)立案偵查程序的，被害人應(yīng)當(dāng)主動(dòng)撤回自訴，如果被害人拒絕撤回自訴的，人民法院應(yīng)當(dāng)裁定終止審理。(16)吳宏耀：《告訴才處理犯罪的追訴制度：歷史回顧與理論反思》，載《中國刑事法雜志》2021年第1期，第39-50頁。

由于相關(guān)法律不完善，上述三種觀點(diǎn)只能是從司法實(shí)踐的角度提出解決問題的具體建議。就“杭州網(wǎng)絡(luò)誹謗案”來說，對(duì)于自訴程序與公訴程序如何進(jìn)行銜接的問題，目前我國法律和司法解釋都缺乏明確的規(guī)定，導(dǎo)致司法實(shí)踐中無法可循，也無先例可循。但是，我們可以從法理上進(jìn)行研究，以提出具體的解決方案。具體來說，對(duì)于自訴犯罪案件，如果被害人已經(jīng)提起自訴，公安機(jī)關(guān)又啟動(dòng)立案偵查程序的，此時(shí)，自訴程序如何與公訴程序進(jìn)行銜接。筆者認(rèn)為，基于自訴與公訴是平行并列的關(guān)系，應(yīng)當(dāng)根據(jù)以下不同的情況采取不同的法律程序銜接方式：一是如果被害人提起自訴后，人民法院在受理立案前，知悉公安機(jī)關(guān)又啟動(dòng)了立案偵查程序的，人民法院應(yīng)當(dāng)將情況告知被害人，此案件屬于公訴案件，被害人不能自訴。如果被害人堅(jiān)持自訴的，人民法院應(yīng)當(dāng)作出不予受理的決定；二是如果人民法院對(duì)被害人的自訴案件已經(jīng)立案，知悉公安機(jī)關(guān)又啟動(dòng)了立案偵查程序的，人民法院應(yīng)當(dāng)將情況告知被害人，并建議或者說服被害人主動(dòng)撤回自訴，從而終止已經(jīng)啟動(dòng)的自訴程序；三是如果被害人不愿意撤回自訴的，人民法院應(yīng)當(dāng)以被害人不享有自訴權(quán)為由，裁定終止自訴案件的審理，并告知被害人以當(dāng)事人的身份參與公安機(jī)關(guān)的偵查程序，從而完成自訴案件轉(zhuǎn)化成公訴案件的過程。

具體到杭州網(wǎng)絡(luò)誹謗案來說，人民法院是在已經(jīng)受理被害人的自訴之后，知悉公安機(jī)關(guān)又啟動(dòng)立案偵查程序，屬于上述第二種情況，這時(shí)人民法院可以根據(jù)《最高人民法院關(guān)于適用〈中華人民共和國刑事訴訟法〉的解釋》(以下簡稱《解釋》)第320條的規(guī)定，認(rèn)為該案件已“不屬于本解釋第一條規(guī)定”的自訴案件，“應(yīng)當(dāng)說服自訴人撤回起訴”。如果被害人不同意撤回自訴的，很顯然，人民法院已經(jīng)不可能再以不符合起訴條件為由裁定不予受理。根據(jù)刑事訴訟理論，人民法院應(yīng)當(dāng)以被害人不存在合法起訴條件為由，裁定終止自訴審理，被害人此前的自訴活動(dòng)歸于無效。之后，如果公安機(jī)關(guān)撤案或者檢察機(jī)關(guān)沒有提起公訴的，應(yīng)當(dāng)允許被害人根據(jù)《刑事訴訟法》第210條第(三)項(xiàng)的規(guī)定再向人民法院提起自訴(此前并非撤回自訴，只是終止自訴審理)，保留被害人的自訴權(quán)。因此，為了填補(bǔ)法律的空白，有效解決自訴與公訴的法律程序銜接問題，建議我國法律或者司法解釋對(duì)自訴轉(zhuǎn)公訴的法律程序銜接作如下規(guī)定：對(duì)于自訴案件，被害人向人民法院提起訴訟的，人民法院在審查過程中，發(fā)現(xiàn)該案件屬于公訴案件的，應(yīng)當(dāng)作出不予受理的決定，并告知被害人向公安機(jī)關(guān)報(bào)案，或者將案件線索移送公安機(jī)關(guān)。人民法院對(duì)被害人的自訴立案后，知悉公安機(jī)關(guān)又啟動(dòng)立案偵查程序的，應(yīng)當(dāng)說服被害人撤回自訴；如果被害人不同意撤回自訴的，人民法院應(yīng)當(dāng)裁定終止審理。

五、自訴轉(zhuǎn)公訴的法律后果

自訴轉(zhuǎn)公訴的法律后果，就是自訴程序轉(zhuǎn)為公訴程序后，對(duì)被害人帶來的直接法律影響，包括被害人主動(dòng)撤回自訴后是否可以再行自訴、被害人對(duì)人民法院終止自訴審理的裁定可否上訴、被害人與被告人是否可以和解等法律后果。我國法律對(duì)此缺乏明確的規(guī)定，因而成為自訴轉(zhuǎn)公訴案件的一個(gè)法律問題。

關(guān)于自訴轉(zhuǎn)公訴的法律后果，不僅法律缺乏具體的規(guī)定，而且目前法學(xué)界也缺乏深入的研究，對(duì)一些問題也沒有形成具體的意見或建議，導(dǎo)致司法實(shí)踐中無章可循、無據(jù)可考。具體來說，在司法實(shí)踐中，自訴轉(zhuǎn)公訴后會(huì)遇到以下法律問題：

一是被害人主動(dòng)撤回自訴后是否可以再行自訴。目前我國法律和司法解釋對(duì)此問題沒有明確規(guī)定，可以參考的司法解釋有最高人民法院的《解釋》第321條的規(guī)定，即人民法院受理自訴案件后，經(jīng)過審查認(rèn)為缺乏相關(guān)犯罪證據(jù)，如果自訴人又提不出補(bǔ)充證據(jù)的，人民法院應(yīng)當(dāng)說服自訴人撤回自訴或者裁定駁回自訴?！度嗣駲z察院刑事訴訟規(guī)則》第424條第3款規(guī)定，對(duì)于已經(jīng)撤回起訴的案件，如果沒有新的犯罪事實(shí)或者新的犯罪證據(jù)，人民檢察院不得再行起訴。根據(jù)上述規(guī)定，我們可以推導(dǎo)出，被害人撤回自訴后，如果沒有新的證據(jù)，就不能再行自訴。就杭州網(wǎng)絡(luò)誹謗案來說，當(dāng)人民法院知悉公安機(jī)關(guān)對(duì)該案啟動(dòng)立案偵查程序后，應(yīng)當(dāng)說服被害人撤回自訴，如果被害人撤回自訴后不能再行起訴，一旦以后公安機(jī)關(guān)撤案或者檢察機(jī)關(guān)不起訴，被害人的權(quán)利就難以得到有效保障，因而被害人就不會(huì)主動(dòng)撤回自訴，從而導(dǎo)致自訴程序向公訴程序轉(zhuǎn)化出現(xiàn)障礙。

二是自訴轉(zhuǎn)公訴后被害人對(duì)人民法院終止自訴審理的裁定是否可以提出上訴。對(duì)于自訴轉(zhuǎn)公訴的案件，如果被害人不撤訴的，人民法院只能以被害人不存在合法起訴條件為由，裁定終止自訴的審理。但是，根據(jù)最高人民法院的《解釋》第378條的規(guī)定，被害人對(duì)人民法院終止自訴審理的裁定有權(quán)提出上訴。就“杭州網(wǎng)絡(luò)誹謗案”來說，如果被害人不主動(dòng)撤回自訴的，人民法院只能作出終止自訴審理的裁定。一旦被害人對(duì)終止審理的裁定提出上訴，案件就將由上一級(jí)人民法院繼續(xù)進(jìn)行審理，這樣就無法實(shí)現(xiàn)自訴轉(zhuǎn)公訴的目的，導(dǎo)致司法實(shí)踐中自訴和公訴兩種程序并存的混亂狀況。

三是自訴轉(zhuǎn)公訴后被害人與犯罪嫌疑人、被告人是否可以進(jìn)行和解。對(duì)于自訴轉(zhuǎn)公訴的案件，被害人與犯罪嫌疑人、被告人是否可以進(jìn)行和解，法律對(duì)此沒有明確的規(guī)定。但是，我國《刑事訴訟法》第288條明確規(guī)定，對(duì)于因民間糾紛引起的涉嫌刑法分則第四章、第五章規(guī)定的犯罪案件，如果被告人的罪刑較輕的(即依法可能判處3年以下有期徒刑的)，且得到被害人諒解的，被害人可以犯罪嫌疑人、被告人進(jìn)行和解。從我國法律規(guī)定看，自訴案件屬于刑法分則第四章(侵犯公民人身權(quán)利、民主權(quán)利罪)和第五章(侵犯財(cái)產(chǎn)罪)規(guī)定的輕微犯罪案件，對(duì)自訴轉(zhuǎn)公訴的案件，被害人與犯罪嫌疑人、被告人是否可以和解，法律應(yīng)當(dāng)予以明確規(guī)定。

為了解決司法實(shí)踐中可能遇到的上述問題，我國法律或者司法解釋應(yīng)當(dāng)對(duì)自訴轉(zhuǎn)公訴的法律后果作出明確的規(guī)定。具體來說，對(duì)于被害人主動(dòng)撤回自訴后是否可以再行自訴的問題，筆者建議法律或者司法解釋應(yīng)當(dāng)規(guī)定：對(duì)于告訴才處理的案件，被害人提起自訴后，如果公安機(jī)關(guān)又啟動(dòng)立案偵查程序的，被害人可以主動(dòng)撤回自訴或者依照人民法院的建議而撤回自訴。如果公安機(jī)關(guān)經(jīng)過立案偵查后，作出撤銷案件決定的，或者檢察機(jī)關(guān)作出不起訴決定的，被害人可以再向人民法院提起訴訟，人民法院應(yīng)當(dāng)受理。這是因?yàn)樽栽V轉(zhuǎn)公訴后，如果經(jīng)過公安機(jī)關(guān)立案偵查或者檢察機(jī)關(guān)審查起訴后，認(rèn)為公訴案件不成立的，就說明自訴轉(zhuǎn)公訴“不成功”，原來的自訴案件仍然存在，應(yīng)當(dāng)回到原來的自訴案件，允許被害人再行向人民法院提起訴訟，以便更有效地保護(hù)被害人的合法權(quán)益。對(duì)于自訴轉(zhuǎn)公訴后被害人對(duì)人民法院終止自訴審理的裁定是否可以提出上訴的問題，建議法律或者司法解釋規(guī)定，對(duì)于自訴轉(zhuǎn)公訴的案件，人民法院作出終止自訴審理的裁定，被害人不能對(duì)該裁定提出上訴。這是因?yàn)樽栽V轉(zhuǎn)公訴后，被害人就喪失了提起自訴的合法條件，原來提起的自訴程序應(yīng)當(dāng)終止，案件應(yīng)當(dāng)按照公訴程序進(jìn)行，人民法院作出的這種裁定不同于其他的裁定，被害人不應(yīng)當(dāng)對(duì)此提出上訴。如果允許被害人對(duì)人民法院終止自訴審理的裁定提出上訴，就意味著還承認(rèn)自訴案件的存在，不符合自訴已經(jīng)轉(zhuǎn)變?yōu)楣V的實(shí)際情況，會(huì)出現(xiàn)一個(gè)案件同時(shí)存在兩個(gè)訴訟程序的問題。對(duì)于自訴轉(zhuǎn)公訴后被害人與犯罪嫌疑人、被告人是否可以進(jìn)行和解的問題，建議法律或者司法解釋規(guī)定，對(duì)于自訴轉(zhuǎn)公訴的案件，應(yīng)當(dāng)按照公訴案件處理，在案件處理過程中，允許被害人與犯罪嫌疑人、被告人進(jìn)行和解。這是因?yàn)樽栽V轉(zhuǎn)公訴后，案件就由自訴案件轉(zhuǎn)變?yōu)楣V案件，按照我國的法律規(guī)定，在公訴案件處理過程中，被害人有權(quán)與犯罪嫌疑人、被害人進(jìn)行和解。

六、自訴轉(zhuǎn)公訴的立法或司法解釋建議

根據(jù)上述研究，針對(duì)自訴轉(zhuǎn)公訴所涉及的有關(guān)法律問題，筆者擬定了以下相關(guān)法律條款，供立法機(jī)關(guān)和司法機(jī)關(guān)參考，期盼能夠促進(jìn)我國自訴轉(zhuǎn)公訴相關(guān)法律和司法解釋的完善，為公安司法機(jī)關(guān)辦理自訴轉(zhuǎn)公訴案件提供法律依據(jù)。從目前的實(shí)踐情況來看，可以先行采取司法解釋的形式對(duì)自訴轉(zhuǎn)公訴的規(guī)則予以確認(rèn)并實(shí)行，在條件成熟時(shí)再上升為法律的規(guī)定。

第 節(jié) 自訴轉(zhuǎn)公訴

第 條 對(duì)于自訴案件，當(dāng)被害人出現(xiàn)以下情況無法進(jìn)行自訴的，公安機(jī)關(guān)可以進(jìn)行立案偵查：

(一)被害人死亡或者喪失行為能力，或者因受到強(qiáng)制或者威嚇無法自訴的；

(二)需要查明相關(guān)案件事實(shí)，或者自訴犯罪可能涉及公共利益或者公共秩序的；

(三)被害人的法定代理人、近親屬?zèng)]有自訴的；

(四)經(jīng)過告知或者勸說，被害人的法定代理人、近親屬不愿意自訴的。

第 條 對(duì)于自訴案件，當(dāng)犯罪行為出現(xiàn)以下嚴(yán)重危害社會(huì)秩序和國家利益情形之一的，公安機(jī)關(guān)應(yīng)當(dāng)立案偵查。

(一)引發(fā)群體性事件的；

(二)引發(fā)公共秩序混亂的；

(三)引發(fā)民族、宗教沖突的；

(四)誹謗多人，造成惡劣社會(huì)影響的；

(五)侮辱或者誹謗不特定的公民，造成社會(huì)公眾在名譽(yù)安全等方面感到恐慌的；

(六)損害國家形象，嚴(yán)重危害國家利益的；

(七)侮辱或者誹謗國家機(jī)關(guān)領(lǐng)導(dǎo)干部，嚴(yán)重?fù)p害國家或者國家機(jī)關(guān)形象的；

(八)侮辱或者誹謗行為在網(wǎng)絡(luò)上傳播量較大，嚴(yán)重?cái)_亂了網(wǎng)絡(luò)社會(huì)公共秩序的；

(九)造成惡劣國際影響的；

(十)其他嚴(yán)重情形。

第 條 人民法院通過自訴審理程序或者公訴審理程序，才能確定被告人有罪，并判處刑罰。

對(duì)于一個(gè)犯罪行為，人民法院不能同時(shí)適用自訴審理程序和公訴審理程序。

第 條 對(duì)于自訴案件，被害人向人民法院提起訴訟的，人民法院在審查過程中，發(fā)現(xiàn)該案件屬于公訴案件的，應(yīng)當(dāng)作出不予受理的決定，并告知被害人向公安機(jī)關(guān)報(bào)案，或者將案件線索移送公安機(jī)關(guān)立案偵查。

人民法院對(duì)被害人的自訴立案后，知悉公安機(jī)關(guān)又啟動(dòng)立案偵查程序的，應(yīng)當(dāng)說服被害人撤回自訴；如果被害人不同意撤回自訴的，人民法院應(yīng)當(dāng)裁定終止審理。

第 條 對(duì)于告訴才處理的案件，被害人提起自訴后，公安機(jī)關(guān)又啟動(dòng)立案偵查程序的，被害人可以主動(dòng)撤回自訴或者依照人民法院的建議而撤回自訴。

公安機(jī)關(guān)經(jīng)過立案偵查后，作出撤銷案件決定的，或者人民檢察院作出不起訴決定的，被害人再向人民法院提起訴訟，人民法院應(yīng)當(dāng)受理。

第 條 對(duì)于自訴轉(zhuǎn)公訴的案件，人民法院作出終止自訴審理的裁定，被害人不能對(duì)該裁定提出上訴。

第 條 對(duì)于自訴轉(zhuǎn)公訴的案件，應(yīng)當(dāng)按照公訴案件處理，在案件處理過程中，允許被害人與犯罪嫌疑人、被告人進(jìn)行和解。

總之，在我國自訴與公訴并行的二元化犯罪追訴制度下，只有通過完善立法或者司法解釋，明確規(guī)定自訴轉(zhuǎn)公訴的法律條件、法律關(guān)系、法律程序銜接、法律后果等內(nèi)容，才能有效地排除司法實(shí)踐中自訴轉(zhuǎn)公訴的法律障礙，類似杭州網(wǎng)絡(luò)誹謗案就不會(huì)再因法律漏洞而成為熱點(diǎn)問題。