莊曉華，張建文

(西南政法大學 行政法學院，重慶 401120)

隨著法治進程的加快，我國的法制體系已經(jīng)基本完備。但是理性的有限性必然導致制定法的局限性：時滯性、過度控制和僵化性。(1)[美]埃德加·博登海默：《法理學、法律哲學與法律方法》，鄧正來譯，中國政法大學出版社2004年版，第418-421頁。為了克服制定法的不足，需要引入其他規(guī)則體系來予以彌補，民事習慣便是一個不二的選擇。民事習慣作為鄉(xiāng)土社會中自發(fā)形成的行為規(guī)范，可以有效地解決社會生活中產(chǎn)生的矛盾和糾紛，因此，在司法實踐中，雖然法律制度體系基本完備，但是民事習慣仍然不斷地被用于解決社會糾紛。筆者通過中國裁判文書網(wǎng)數(shù)據(jù)庫，將案由定為“民事”，輸入關鍵詞“習慣”，共出現(xiàn)1449193個結果，其中指導性案例有2篇，公報案例有65篇。涉及到的案例數(shù)量從年份來看呈顯著增長趨勢。其中2010年裁判文書中涉及習慣的案例有2861件，2013年裁判文書中涉及習慣的案例首次突破兩萬件，達到了24110件之多，2014年首次突破十萬，達到了118679件，到了2019年甚至達到了32萬以上。(2)參見中國裁判文書網(wǎng)站，https://wenshu.court.gov.cn/，2019年10月15日訪問。

一、民事習慣司法運用的價值分析

任何一個政治共同體，都會在實際生活中存在著與國家法相并存的“另一種法”，也可以稱為“活法”，(3)“活法”理論是由法社會學家歐根·埃利息提出，在他看來，活法主要是指社會法，相對于司法人員法和國家法，也適用民間法來指代。參見[奧]歐根·埃利息：《法社會學原理》，舒國瀅譯，中國大百科全書出版社2009年版，第479頁。而民事習慣或者習慣法就是社會中“活法”的集中體現(xiàn)。當代中國雖然已經(jīng)建立起了完善的社會主義法律制度體系，但民事習慣在司法實踐中仍然具有重要的作用。

(一)民事習慣具有彌補法律漏洞的作用

《中華人民共和國民法典》(以下簡稱《民法典)》第10條明確規(guī)定：處理民事糾紛，應當依照法律；法律沒有規(guī)定的，可以適用習慣，但是不得違背公序良俗。所謂“法律沒有規(guī)定”，即指法律存在漏洞。德國法學家魏德士在界定法律漏洞時指出，“法律漏洞是以現(xiàn)行法律秩序為標準的法律秩序的違背計劃的非完整性”；(4)[德]伯恩·魏德士：《法理學》，丁曉春、吳越譯，法律出版社2005年版，第352頁?？枴だ瓊惔脑谄渲鳌斗▽W方法論》中將法律漏洞描述為“一種違反計劃的不圓滿性”。(5)[德]卡爾·拉倫茨：《法學方法論》，陳愛娥譯，商務印書館2004年版，第251頁。通過對上述兩位學者對法律漏洞的界定可以看出，法律漏洞是一種不完全性，這種不完全性或體現(xiàn)為現(xiàn)行法律對當前發(fā)生的案件缺乏相關規(guī)定，或體現(xiàn)為雖然現(xiàn)行法律存在相關的規(guī)定，但是由于各種原因而無法得到適用。雖然法律存在漏洞，但是基于民事司法審判的基本原則，法官是不能以法律沒有規(guī)定為由而拒絕審判的，這就要求法官對法律漏洞進行有效的補充，楊仁壽先生曾經(jīng)指出：“法律規(guī)范對應規(guī)定之事項，由于立法者之疏忽未預見，或情況變更，致就某一法律事實未設定時，審判法官應探求規(guī)范目的，就此漏洞加以補充，斯謂之漏洞補充。”(6)楊仁壽：《法學方法論》，中國政法大學出版社1999年版，第188頁。對于法律漏洞有兩種有效的補充方法，其一是依據(jù)法理進行補充，即依據(jù)類推適用、創(chuàng)造性補充、法律擬制、目的性擴張、目的性限縮等，其二是依據(jù)民事習慣對法律漏洞進行有效的補充。當然民事習慣對法律進行漏洞補充應當遵循一定的限制，對此有學者總結出以下幾點：對人民的基本權利實行限制、削弱和剝奪的領域，禁止利用習慣補充制定法；在秩序、安全與自由、權利之間，政府不能以習慣為補充規(guī)范來限制、剝奪后者所占據(jù)的空間；政府不得利用習慣在經(jīng)濟、政治、文化、體育等領域扶強抑弱，擴大組織權力，限制、剝奪個體權利。(7)李可：《習慣法——一個正在發(fā)生的制度性事實》，中南大學出版社2005年版，第319頁。

(二)民事習慣對司法活動的方法論價值

法學方法論是一門面向司法的學問，“法學方法論的研究對象決定了它必須以特定國家的實在法為其思考的起點和工作平臺，是以司法為定向的法學，是法學的內(nèi)在技藝”。(8)王夏昊、揚貝：《實踐理性與法學方法——全國法學方法論第一次學術會議綜述》，載《社會科學論壇》2006年第10期，第154頁。在法學方法論的研究中，法律解釋是法學方法論的核心、重要的組成部分，而關于法律解釋除了要運用到法律解釋的方法，還要依賴各種法律解釋的資源，在諸多法律解釋資源當中就包括民事習慣這種社會規(guī)范資源。例如我國《民法典》第179條規(guī)定了民事責任的11種承擔方式，其中包括“賠禮道歉”，但是制定法并沒有說明賠禮道歉具體包含哪些方式，如果被侵權人要求侵權人以放鞭炮的形式向其賠禮道歉，是否符合《民法典》的規(guī)定呢？(9)參見高其才2008年在中國人民大學法理論壇的演講《民間習慣法的司法運用》。此時就需要法律解釋予以明確，如果法官了解當?shù)赜腥挤疟夼凇肮尽钡狼傅拿袷铝晳T，當然就可以將燃放鞭炮納入到“賠禮道歉”的范疇之中。由此可見，當制定法對于某一法律概念并未作出明確具體的解釋時，民事習慣作為一種法律解釋資源便可以很好地解釋模糊的法律概念，這對司法實踐來說意義重大。

(三)民事習慣司法運用的社會價值

逐步形成于社會生活中的民事習慣，其運行機理糅合了社會中的家庭倫理、道德認知和行業(yè)規(guī)則等多種因素，在某些情況下相較于法律規(guī)范更符合人們的客觀需求和價值選擇，那些為后世所稱道的經(jīng)典裁判，往往因其參酌了社會中的習慣與情理，而非僅僅依據(jù)法律條文。(10)何勤華主編：《民國法學論文精粹》(第一卷)，法律出版社2003年版，第13頁。因此，法官通過在審判中對民事習慣的援引運用，能夠提升司法裁判的社會效果，使得該裁判更加符合當事人心中的公平正義，也更有利于實現(xiàn)服判息訴、定分止爭。法律效果與社會效果的統(tǒng)一是我國司法的重要目標之一，面對復雜的民事行為和民事糾紛，法官把當?shù)氐拿袼琢晳T糅合進國家正式的規(guī)則里，在司法活動中將民俗習慣進行調(diào)適性適用，有助于求得“法律效果與社會效果”統(tǒng)一和“情、理、法”的統(tǒng)一，使得法律、司法具有極大的權威和取得良好的社會效果。

二、我國民事習慣司法運用的現(xiàn)狀考察

以民事習慣司法運用方式的變化為視角，對民事習慣司法運用現(xiàn)狀進行考察可以發(fā)現(xiàn)：2017年《民法總則》的頒布實施是民事習慣司法運用方式變化的分水嶺。在《民法總則》頒布實施之前，民事習慣不具有法律淵源的屬性；在《民法總則》頒布實施之后，民事習慣被確立為正式的法律淵源，法官開始越來越多地選擇以民事習慣作為裁判案件的依據(jù)，以有效解決社會中的各種糾紛和矛盾。

(一)民事習慣作為非法律淵源的運用

在《民法總則》頒布實施之前，民事習慣雖然未被確立為正式的法律淵源，但是其在司法實踐中運用的方式卻是多種多樣的。通過研讀文獻資料和司法實踐當中的真實案例可以發(fā)現(xiàn)，民事習慣作為非法律淵源而得到運用的情形主要包括以下幾種：

1.以民事習慣佐證涉案證據(jù)的真?zhèn)?/p>

法諺云：“以事實為依據(jù)，以法律為準繩?！卑讣聦嵤欠ü賹徖戆讣囊罁?jù)，而能夠有效證明案件事實的則是證據(jù)，它是整個訴訟活動的基礎。但是在司法實踐中，有時候法官難以鑒別涉案的某項證據(jù)到底是否真實，甚至連司法鑒定機關也難以給出準確的答案，此時民事習慣便可以在辨別涉案證據(jù)的真?zhèn)沃邪l(fā)揮至關重要的作用。例如“武學印與天津市圣光置業(yè)有限公司、孫志君民間借貸糾紛案”。(11)河北省邯鄲市永年區(qū)人民法院民事判決書，(2017)冀0429民初第2314號。本案基本案情如下：

2014年7月30日武學印與圣光置業(yè)簽訂《借款合同》。合同約定：圣光置業(yè)向武學印借款3700萬元，借款期限一個月，月費率6%，按月付息到期一次還本的方式歸還貸款本息。合同簽訂后，武學印通過銀行轉(zhuǎn)賬轉(zhuǎn)給圣光置業(yè)共計3500萬元，另外借款200萬按雙方約定作為綜合費用先行予以扣除。借款到期后，武學印便向圣光置業(yè)催要借款，圣光置業(yè)先后向武學印償還了3642萬，截止到2016年12月21日圣光置業(yè)尚欠借款本金及利息共計13639419元，武學印再次催要時，圣光置業(yè)以各種理由拒絕償還欠款及利息。于是武學印便起訴至法院，要求圣光置業(yè)償還剩余借款及利息共計13639419元。而被告圣光置業(yè)辯稱，其實際上尚欠武學印借款200萬元或240萬元，并向法院提交了一份武學印的“說明”以支持其訴訟主張，該“說明”部分內(nèi)容如下：我與圣光經(jīng)前期反復溝通及郵件往來，同意圣光尚欠我的債務總額以240萬元為準,并據(jù)此履行。武學印對該份“說明”的真實性提出了質(zhì)疑，他訴稱：認可“說明”落款處“已收到款項，武學印”系其本人所寫，但對“說明”打印字體內(nèi)容不予認可，打印字體系圣光置業(yè)在武學印簽字空白A4紙上獨自撰寫打印上去的，屬偽造，并向法院申請司法鑒定。由于該項鑒定屬于朱墨時序鑒定，目前對該類鑒定條件和形成環(huán)境要求都比較嚴格，因此法院最終沒有受理武學印的鑒定申請。

法官最終經(jīng)審理認為：圣光置業(yè)提供的“說明”真實性存在以下不足：“說明”作為雙方協(xié)議在形式上不符合一般格式要求，與訂約習慣存在差異，具體包括：其一，該“說明”上武學印簽字不符合在協(xié)議上簽字的習慣做法，假如“說明”內(nèi)容是武學印真實意思表示，武學印只在“說明”上簽字即可，沒有必要再寫上“已收到款項”，顯然不符合一般的民事習慣，與之前簽訂合同、協(xié)議的訂約習慣也存在不同。其二，“說明”作為雙方達成的協(xié)議，一般體現(xiàn)雙方的意思表示，作為協(xié)議應有雙方簽字蓋章。圣光置業(yè)提供的“說明”只有武學印簽字，沒有圣光置業(yè)蓋章，也沒有簽訂時間，形式上不符合“協(xié)議”一般格式要求。所以法官認為被告提供的證據(jù)真實性不足，不予采納。

2.以民事習慣支撐法官的論證說理

一份判決書的公信力是要依靠理性的權威和具有說服力的裁判理由來彰顯的。在司法裁判中，裁判理由是判決的靈魂，是強制性命令與可接受性說服的結合，只有將理性的法條和具有說服力的裁判說理結合在一起才能彰顯司法的權威性。在我國的司法實踐當中，民事習慣在法院判決的裁判說理部分占據(jù)著很大的比重，其發(fā)揮的作用是對法官的論證說理提供支撐，例如“吳國良與吳國棟、吳金花侵權責任糾紛案”。(12)廣東省英德市人民法院民事判決書，(2016)粵1881民初第1216號。本案基本案情如下：

2013年原被告的父親在家中去世，而此時原告因交通肇事罪被法院判處兩年有期徒刑，被告兩人在未得到原告同意的前提下將他們父親的骨灰拋撒到北江河里，而不是按照當?shù)貍鹘y(tǒng)習俗將骨灰“落葉歸根”送到老家的墓地埋葬，原告在刑滿釋放之后才了解到實際情況，于是便以被告兩人侵犯其祭奠權為由訴至英德市人民法院，請求法院判決被告兩人向原告賠禮道歉，并支付其精神損失費。英德市人民法院經(jīng)審理認為，祭奠權是基于傳統(tǒng)習俗而產(chǎn)生的對逝者進行祭奠的民事權利，包含在一般人格權的范疇之內(nèi)，符合民法中的公序良俗原則。因此法院支持原告的訴訟請求，限被告兩人于判決生效后十日內(nèi)向原告賠禮道歉。在該案中，法官在根據(jù)國家制定法作出判決的前提下，適當?shù)匾肓嗣袷铝晳T來進行論證說理，這樣既可以增強法院判決結果的可接受性，又達到了案結事了的司法目的。

3.以民事習慣否定當事人行為的法律效力

在我國司法實踐中，民事習慣大量被運用于審理與“兇宅”相關的房屋買賣合同案，用習慣來撤銷當事人之間簽署的房屋買賣合同，否認合同效力。例如“王蕾蕾與錢曉靜、胡松房屋買賣合同糾紛案”。(13)江蘇省張家港市人民法院民事判決書，(2019)蘇0582民初第1718號。該案基本案情如下：

2018年6月20日原告王蕾蕾與被告錢曉靜、胡松簽訂《張家港房地產(chǎn)買賣合同》一份，約定由原告按照正常市場價86萬元購買被告的房屋。原告入住后通過鄰居知曉被告錢曉靜的母親曾在2011年從案涉房屋跳樓身亡。為此原告多次找被告協(xié)商未果，于是原告便起訴至法院，請求法院撤銷原告與被告間訂立的房屋買賣合同。被告在法庭審理過程中辯稱涉案房屋確實發(fā)生過非正常死亡，但發(fā)生死亡的時間系在簽訂合同很久之前，并沒有故意隱瞞，沒有對原告形成欺詐，“兇宅”一說屬于封建迷信的一種，法律并未對“兇宅”作出特別規(guī)定，因此該事由不能成為撤銷合同的理由。法院經(jīng)審理認為：雖然“兇宅”在我國法律中無法找到相關規(guī)定，但是該習俗卻在民間流傳已久，并且人們也普遍忌諱買到“兇宅”，雖然涉案房屋中發(fā)生非正常死亡事件并不會導致房屋的物理屬性受到貶損，但是卻會給人心理上造成嚴重的影響，因此該事件屬于影響合同簽訂的重要因素，被告應當在簽訂合同過程當中本著誠實信用的原則對原告履行主動告知的義務，而被告卻未履行該義務，致使原告在違背真實意思的情況下訂立合同，被告的行為構成欺詐，因此法院判決支持原告的訴訟主張，撤銷原被告雙方的買賣合同。

4.以民事習慣補強證人證言

民事習慣具有補強證人證言的作用。我國《民事訴訟法》第64條規(guī)定：“當事人對自己提出的主張，有責任提供證據(jù)?！贝_立了“誰主張、誰舉證”的舉證責任承擔原則，這意味著如果當事人一方拿不出與自己訴訟請求相關的證據(jù)則要面臨敗訴的不利后果，但如果當事人拿不出直接證據(jù)，可以通過證明當?shù)卮嬖谀撤N民事習慣來間接地支持自己的訴訟請求。例如“黎某與陳某甲,陳某乙等婚約財產(chǎn)糾紛案”。(14)重慶市開縣人民法院民事判決書，(2015)開民初字第02860號。該案基本案情如下：

原告黎某與被告陳某經(jīng)媒人介紹認識后確定了戀愛關系，后雙方在親朋好友的見證下舉行了訂婚儀式，原告在向被告支付了16萬元的彩禮款后，兩人便開始了同居生活，但雙方遲遲沒有辦理結婚登記手續(xù)。原告與被告在同居期間經(jīng)常因為生活瑣事發(fā)生爭吵，于是雙方于2015年4月開始分居，后原告向被告索要彩禮款，而被告則以原告并未支付該彩禮款為由拒絕退還，于是原告便起訴至開縣人民法院。法官在審理本案時首先基于“誰主張、誰舉證”的原則要求原告提供相關證據(jù)，原告向法官解釋說：“當?shù)仄毡槭⑿薪Y婚送彩禮的風俗習慣，男方在向女方支付彩禮款時不需要向女方索要收據(jù)，因此并沒有相關證據(jù)?！遍_縣人民法院經(jīng)審理認為：“成年男女結婚時或以結婚為目的而同居生活時給付彩禮款屬于開縣當?shù)氐娘L俗習慣，也符合當?shù)匾话闳说慕?jīng)驗認知和行為習慣，對被告陳某甲、被告陳某乙及被告張某甲辯稱未收到彩禮款的主張，本院不予支持?！北景钢性骐m然沒有直接證據(jù)，但是法官利用民事習慣來補強了原告的證人證言。

(二)民事習慣作為正式法律淵源適用

2017年《民法總則》將民事習慣確定為我國正式的法律淵源之后，法官直接援引適用民事習慣進行審判的案件開始逐步增多，其中具有代表性的就是墳山糾紛案件。由于我國獨特的喪葬傳統(tǒng)方式，民間尤其是農(nóng)村和少數(shù)民族地區(qū)存在著大量由墳山而引發(fā)的糾紛，但是在很長一段時間里，法院在面對墳山糾紛案件時往往選擇不予受理，究其原因主要有以下幾點：第一，法律并沒有墳山糾紛的相關規(guī)定；第二，在司法實踐當中，因墳山而產(chǎn)生的糾紛往往是群體性的，往往是一個家族與另外一個家族的糾紛，涉案當事人較為眾多；第三，即使法院對墳山糾紛的相關案件做出司法裁判，在執(zhí)行過程中也并不順利，造成判決結果難以執(zhí)行。但是《民法總則》頒布生效后，出現(xiàn)了第一例依據(jù)民事習慣而對墳山糾紛進行裁判的案件，這就是“雷小中與潘文安侵權責任糾紛案”(15)貴州省黔東南苗族侗族自治州黃平縣人民法院民事判決書，(2018)黔2622民初第833號。，該案發(fā)生在多民族省份貴州，基本案情如下：

原告雷小中承包了野良料的一片山林，大約在2014年左右不知是誰在其承包的山林上埋葬了一座無碑新墳，直到2018年清明節(jié)左右，原告安放祖先墓碑引起了與無碑墳主的糾紛時，才得知墳主是被告潘文安。于是原告便以被告未經(jīng)其同意擅自在其承包的山林中葬墳，嚴重侵犯其對承包山林的使用權為由起訴至黃平縣人民法院，請求人民法院依法判令被告將其所葬的墳墓遷移至別處。而被告潘文安辯稱其家在此地埋葬的祖墳最早的已經(jīng)有上百年，雷小中所稱的《林權證》頒證時間是2009年，也就是說先有墳才有承包山林的確權，即使山林是雷小中承包，也不能改變歷史。并且苗族流傳著一個民事習慣，即在一個墳場內(nèi)先后出現(xiàn)前后相鄰的兩座墳時，新埋葬的墳墓不得損害之前就已經(jīng)埋葬的老墳，原告雷小中在安放其祖先墓碑時壓住了被告潘文安家已經(jīng)埋葬的老墳，嚴重影響到了被告祖墳的“風水”。

法院經(jīng)審理認為，根據(jù)新頒布的《民法總則》第10條規(guī)定：“處理民事糾紛，應當依照法律；法律沒有規(guī)定的，可以適用習慣，但是不得違背公序良俗。”原告雷小中要求被告潘文安遷出祖墳，我國法律沒有規(guī)定，因此本案應當選擇適用民事習慣。根據(jù)當?shù)孛褡屣L俗習慣，新墳是隨祖墳而葬，即被告潘文安家在爭議墓地原先埋有祖墳，被告潘文安就可以在爭議墓地埋葬新墳，被告家的祖墳雖埋葬在原告承包的山林地，但原告要求被告將祖墳遷出不符合當?shù)孛褡辶晳T，違背公序良俗，因此駁回原告雷小中的訴訟請求。

三、民事習慣在司法運用中存在的困境

民事習慣作為一種在鄉(xiāng)土社會中自發(fā)形成的行為規(guī)范，其形式紛繁復雜，缺乏法律的統(tǒng)一性和嚴謹性，民事習慣的非成文化存在方式和口口相傳的傳播方式，決定了它必然具有一定的模糊性和爭議性。民事習慣自身固有的特點和局限性，決定了我國司法審判實踐中對它們的運用會存在著不少的問題，通過仔細研讀大量的指導性案例、公報案例、典型案例可以發(fā)現(xiàn)，民事習慣在司法運用中主要存在以下三種困境。

(一)“良俗”“惡俗”難以區(qū)分，裁判標準不一，結果差異巨大

根據(jù)《民法典》第10條的規(guī)定，民事習慣要運用到司法實踐當中，需要滿足公序良俗序的要求。公丕祥教授曾將民事習慣分為“良俗”“中俗”和“惡俗”(16)公丕祥主編：《民俗習慣司法運用的理論與實踐》，法律出版社2011年版，第158頁。，其中“良俗”因“符合正當性要求，能夠得到群眾的積極有效遵守，因此能夠得到法律的肯定和司法的運用”；“中俗”，“在不違反正當性的情況下，也可以為司法審判所運用”；而“惡俗”，“由于其不具有道德上和法律上的正當性，應當受到司法審判的否定”。(17)公丕祥主編：《民俗習慣司法運用的理論與實踐》，法律出版社2011年版，第158頁。然而在我國司法實踐當中，法官有時對民事習慣的性質(zhì)難以達成統(tǒng)一的認知。例如“喪葬儀式”究竟是陳規(guī)陋習還是善良風俗？不同的法官就出現(xiàn)了不同的理解。例如“鄒永三訴薛世全殯葬合同糾紛案”。(18)中國應用法學研究所編：《人民法院案例選》(第1輯)，人民法院出版社2003年版，第137頁。案情大致如下：

原告鄒永三常年以替人看墓地、“測風水”為生，2003年3月受被告薛世全委托，為薛世全之母主持喪葬儀式。喪葬儀式之前，按照慣例鄒永三需要在墓地周圍撒雄黃來進行“消毒”，但是鄒永三未對薛世全提供的雄黃進行檢查，在撒雄黃的過程中因雄黃發(fā)生爆炸導致鄒永三被炸傷，經(jīng)過傷情鑒定屬于四級傷殘，雙方就傷殘賠償問題產(chǎn)生爭執(zhí)，于是鄒永三便起訴至四川省成都市金牛區(qū)人民法院，要求薛世全賠償其醫(yī)療費、護工費、精神損失費等合計59578元，在訴訟過程中薛世全辯稱，鄒永三是在從事封建迷信活動過程中造成的傷害，并且其在撒雄黃過程中存在操作不當?shù)倪^失，因此應當由其自行負責。法院經(jīng)審理認為：雖然原告鄒永三是在為薛世全提供雇傭服務中受到的傷害，但是其所從事的撒雄黃的行為卻是屬于封建迷信的一種，有悖于我國民法的公序良俗，因此對原告的訴訟請求不予支持。鄒永三不服一審判決上訴。二審法院審理本案后，得出了與一審法院完全相反的判決：上訴人鄒永三為被上訴人薛世全之母主持喪葬儀式，該項活動并未違反我國法律法規(guī)的強制性規(guī)定。喪葬儀式屬于我國民間習俗的一種，在我國民間歷史悠久，廣泛存在，而且為當?shù)孛癖娛熘?，廣受尊重，因此鄒永三和薛世全之間已經(jīng)形成了事實上的雇傭關系，雇主薛世全應當對鄒永三負有安全保障義務，因此本院決定撤銷原審判決，薛世全應當賠償鄒永三醫(yī)療費、傷殘補助費等共計7340元。

該案說明在我國的司法實踐中，法官對民事習慣的性質(zhì)并不總能達成統(tǒng)一的認知，這會在一定程度上影響民事習慣的司法運用效果，影響司法公信力。

(二)民事習慣的內(nèi)容范圍難以清晰界定

明確民事習慣的內(nèi)容是正確運用民事習慣的基礎性前提。然而在司法實踐中，法官常常會面臨難以界定某一民事習慣的具體內(nèi)容或者說其包含范圍的困境。例如民間廣為流傳的結婚送彩禮的習慣，2003年最高人民法院出臺的《最高人民法院關于適用〈中華人民共和國婚姻法〉若干問題的解釋(二)》第10條顯然承認了該民間習慣，并且明確了男方可以請求返還彩禮的三種情形，但是并未就彩禮所包含的范圍進行清晰的界定，那么彩禮的范圍就需要由法官認定，而民事習慣本身又具有不成文性和模糊性的特征，這就造成了法官在認定彩禮所包含的范圍上會出現(xiàn)分歧。例如在“朱某與何某婚約財產(chǎn)糾紛案”(19)浙江省諸暨市人民法院民事判決書，(2019)浙0681民初第8250號。中，當?shù)厥⑿小靶戮思t包”的風俗習慣，所謂的“新舅紅包”即為對于已訂婚的男方有給女方弟弟紅包的習俗，本案中雙方當事人對“新舅紅包”是否屬于彩禮的范疇界定上存在爭議，于是便起訴至法院。在本案中，對“新舅紅包”是否屬于彩禮的辨認屬于民事習慣的識別問題，對于彩禮到底包括哪些，我國司法實踐中并沒有一個統(tǒng)一明確的適用標準，這便會導致案件審理上的困難。

(三)民事習慣適用過程隱晦，論證不清晰

法官必須對裁判文書進行論證說理，這是現(xiàn)代法治對法官的要求。一份公正的判決書，必須要透徹闡釋判決如何作出、為何作出，否則難以服眾，因此，裁判理由的重要性，無論怎么強調(diào)都不過分。但是通過對司法實踐中真實案例的研究分析，可以發(fā)現(xiàn)雖然法官在案件審判當中越來越多地選擇運用民事習慣作為裁判依據(jù)，但是在這些案件中法官并沒有清晰地對所運用到的民事習慣進行論證，甚至有些判決書連民事習慣的具體內(nèi)容都沒有清晰的指明，直接以違反了民事習慣為由進行裁決。從某種意義上講，這種做法是有違現(xiàn)代司法的要求和準則的，例如“原告袁君哲與被告袁志全確認收養(yǎng)關系糾紛一案”。(20)四川省自貢市大安區(qū)人民法院民事判決書，(2019)川0304民初第32號。本案涉及到我國民間的收養(yǎng)習慣問題，然而在裁判說理的部分，法官并未就該民事收養(yǎng)習慣包含的具體內(nèi)容向當事人進行釋明，以及該民事收養(yǎng)習慣成立的要件有哪些？這些問題法官在判決說理中均沒有予以論證，導致判決結果在事實依據(jù)上存在嚴重缺陷。這種情況在實踐當中并非個例，法官運用民事習慣進行裁判，卻不對該民事習慣的內(nèi)容進行說明和論證，這明顯不符合法律適用的通常邏輯，因此為了使得判決書有更強的說服力，更能為社會公眾所接受，應該在裁判文書中就法官運用習慣的過程進行司法論證。

四、完善民事習慣司法運用的建議

(一)加強對民事習慣的調(diào)查與收集

關于民事習慣的調(diào)查和收集從古至今歷來有之。早在西周時期，周天子就派采風專員(“遒人”)下鄉(xiāng)“以木鐸循于路”(21)《尚書·胤征》。，這種全國范圍內(nèi)的調(diào)查活動，旨在了解各地風俗習慣以幫助官府對地方進行治理。當代中國雖然在國家層級上尚未開展全面、系統(tǒng)的民事習慣收集、整理工作，但是在有的地方，司法實務部門已經(jīng)進行了有益的嘗試，并且取得了一些具有開創(chuàng)性的成果，例如江蘇省泰州市姜堰區(qū)人民法院曾針對本地區(qū)婚喪嫁娶和贍養(yǎng)事宜等民間風俗習慣進行過廣泛的收集與調(diào)查，并在此基礎上進行了篩選和整理工作，最終形成了兩部具有典型代表性的規(guī)范意見，分別為《婚約返還彩禮糾紛案件裁判規(guī)范意見》(下稱《婚約意見》)和《贍養(yǎng)糾紛案件裁判規(guī)范意見》(下稱《贍養(yǎng)意見》)，其中《婚約意見》在收集和整理當?shù)鼗榧s締結等相關風俗習慣的基礎上，制定了當事人在何種情況之下應當返還彩禮以及應該返還多少的具體規(guī)定(22)《婚約返還彩禮糾紛案件裁判規(guī)范意見》第3條規(guī)定：接受彩禮方提出解除婚約的，彩禮價值在2000元以上至10000元以下的，按照80%返還；價值在10000元以上至20000元以下的，按照90%返還；價值在2000元以上的則全部返還。給付彩禮方提出解除婚約的，彩禮價值在2000元以上至10000元以下的，按照60%返還；價值在10000元以上至20000元以下的，按照70%返還；價值在20000元以下的則全額返還。，而《贍養(yǎng)意見》則綜合考慮當?shù)氐纳a(chǎn)條件、生活水平以及風俗習慣等因素，規(guī)定了務農(nóng)子女應當承擔贍養(yǎng)義務的履行方式，其中就創(chuàng)造性地規(guī)定了以糧草作為給付履行的方式。(23)《贍養(yǎng)糾紛案件裁判規(guī)范意見》規(guī)定：“贍養(yǎng)人以務農(nóng)為生的，給付被贍養(yǎng)人生活費可以以糧草為主、金錢為輔。具體可按下列方式和標準確定：(1)被贍養(yǎng)人要求給付口糧的，按每人每年水稻400斤、小麥100斤、其他生活費用720-960元的標準給付；(2)被贍養(yǎng)人有正當理由不要求給付口糧的，按每人每年生活費用1200元-1400元的標準給付?！苯邊^(qū)人民法院在收集整理當?shù)孛袼琢晳T的基礎之上形成的以上兩個《意見》，對司法實務領域產(chǎn)生了積極正面的影響，受到了理論界和司法實務界的一致好評。

(二)構建有效的民事習慣司法識別機制

所謂民事習慣的司法識別是指：“法官在民事習慣的司法運用中，結合有關案件事實的性質(zhì)和案件審判的需要，從法律規(guī)定和法律精神上判斷某一民事習慣能否予以司法適用的活動?！?24)公丕祥主編：《民俗司法習慣運用的理論與實踐》，法律出版社2011年版，第156頁。對于民事習慣司法識別，首當其沖要解決的就是民事習慣司法識別的標準問題。有學者認為民事習慣司法識別包括對其進行規(guī)范性識別和效力識別(25)王林敏：《民間習慣的司法識別》，山東大學2010年博士學位論文；方文霖：《民事習慣司法運用研究》，中央民族大學2012年博士學位論文。；有學者認為民事習慣的司法識別標準包括真實性標準、關聯(lián)性標準和正當性標準(26)公丕祥主編：《民俗習慣司法運用的理論與實踐》，法律出版社2011年版，第157頁。；還有學者認為，民事習慣司法識別標準應該仿照清末民初大理院對習慣法的四個要件進行標準設定，包括內(nèi)部標準為人人要有法之確信心、外部標準為一定時間內(nèi)就同一事項為同一行為、不得與法令相違背、不得違背公序良俗。(27)李衛(wèi)東：《民初民法中的民事習慣與習慣法》，中國社會科學出版社2005年版，第131頁。通過對上述學者對民事習慣司法識別標準的研究，綜合整理之后本文認為，對于民事習慣的司法識別主要包括事實性識別、關聯(lián)性識別、正當性識別以及合法性識別。

1.事實性識別

民事習慣的事實識別主要是指對該民事習慣是否在現(xiàn)實生活中客觀存在進行識別的問題，也可以理解為對民事習慣的真實性進行識別。“民俗習慣的真實性是其得到司法適用的基礎，因此，審查確認民事習慣的真實性是對其作出識別的首要要求。”(28)公丕祥主編：《民俗習慣司法運用的理論與實踐》，法律出版社2011年版，第157頁。民事習慣事實性識別類似于民事審判中法官對案件事實的一個確認過程，在民事習慣事實性識別中，可以通過以下幾種途徑來驗證某一民事習慣是否真實存在。第一種途徑是通過文獻研究法，查閱的文獻主要包括以下三類：法社會學或法人類學方面關于民事習慣的記載；法制史方面對該民事習慣的記錄；法院的裁判文書或法律文獻。文獻研究法可以說是最方便快捷的一種方式，可以在短時間內(nèi)對某一民事習慣是否真實存在進行驗證，這種方法也是最經(jīng)濟實惠的一種方法。第二種途徑是實證調(diào)查法，即通過走訪和調(diào)研進行社會調(diào)查。在對民事習慣進行事實性識別時我們應該謹慎處理以下問題，其一是確認該民事習慣是否是社會生活的客觀反映和慣常需求，即對該民事習慣的真實性進行驗證；其二是確認該民事習慣是否被人們得到廣泛的認同和遵守。(29)如果某一民事習慣僅存在于雙方當事人之間，是在交易過程中雙方經(jīng)過長時間形成的履約習慣和結算習慣的話，并不要求被廣泛地認同和遵守。通過對民事習慣事實性識別，可以判斷該民事習慣的真實性，然后再結合其他識別標準最終確定其是否能夠在司法中得到運用。

2.關聯(lián)性識別

關聯(lián)性是指當事人所主張的民事習慣與案件事實之間的關系。某一民事習慣能否被運用于個案當中還要看該民事習慣是否與案件存在關聯(lián)性，如果其與本案無關，同樣也不能在訴訟中進行適用。民事習慣的關聯(lián)性識別并非簡單地按照訴訟法中案件事實與涉案證據(jù)的相互關聯(lián)，民事習慣的關聯(lián)性識別必須要求其與案件事實之間具有實質(zhì)上的關聯(lián)性。所謂實質(zhì)上的關聯(lián)性包括兩點，其一是該民事習慣必須對案件事實的認定提供有效的方法，其二是該民事習慣能夠?qū)Σ门械囊罁?jù)提供有效的規(guī)范。兩者并非要求同時具備，可以只滿足其中一點要求便可達到實質(zhì)性標準。對于民事習慣關聯(lián)性的判斷主要包括以下三點：第一，當事人所主張的民事習慣是用來證明什么樣的法律事實或法律關系，如果當事人要證明的法律事實或法律關系與本案并沒有相關性，則其主張的民事習慣與本案同樣沒有關聯(lián)性；第二，當事人所主張的民事習慣是否具有證明力，即當事人所主張的民事習慣能否證明所要證明的問題，如果不能，同樣該民事習慣與本案也沒有關聯(lián)性；第三，民事習慣在該案件當中是否具有適用的必要性，如果法律對某一社會關系早已有合理規(guī)定，此時并不能適用相關的民事習慣。只有同時滿足上述三點才能在案件當中運用民事習慣。

3.正當性識別

所謂民事習慣的正當性是指該民事習慣不得違背公序良俗原則，正當性是民事習慣效力和權威的來源。正如德國法學家普赫塔曾指出的那樣，“習慣法如果與宗教規(guī)定不符、或與善良風俗相悖，那么其效力就不應得到承認”，(30)王利明：《論習慣作為民法淵源》，載《法學雜志》2016年第11期，第7頁。民事習慣正當性識別就是對“良俗”與“惡俗”的識別與區(qū)分。但目前我國無論是法學理論界還是司法實務界，對于“良俗”與“惡俗”的區(qū)分并沒有形成統(tǒng)一的標準，本文在學者們現(xiàn)有的研究成果基礎上，把對習慣的“良”“惡”區(qū)分標準總結為以下幾方面：首先該民事習慣應該被一定范圍之內(nèi)的社會公眾所普遍認同。正當性的本意就蘊含著社會成員對其認同，良好的民事習慣大多具有深厚的群眾基礎，只有被人們所普遍認同的民事習慣才具有正當性；其次，該民事習慣所追求的價值要符合社會主義核心價值觀；再次，該民事習慣應該要具備一定的理性品質(zhì)，該理性品質(zhì)主要包括其內(nèi)容不能以損害社會公眾利益和其他社會成員的合法權益為前提，既要符合傳統(tǒng)道德規(guī)范，又要與我國的法治精神相融合；最后，該民事習慣不應該違背科學規(guī)律，不能帶有封建迷信色彩。(31)參見江蘇省泰州市姜堰區(qū)人民法院2007年制定的《關于將善良風俗引入民事審判工作的指導意見(試行)》

4.合法性識別

民事習慣合法性識別具體來講是指某一民事習慣所包含的內(nèi)容不得違反法律的強制性規(guī)定，“不論是作為具體裁判規(guī)則的習慣，還是用于填補法律漏洞的習慣，都應當與其他法律淵源保持一致性，而且其內(nèi)容都不得違反法律的強制性規(guī)定，違反法律強制性規(guī)定的習慣不能作為漏洞填補的依據(jù)?！?32)王利明：《論習慣作為民法淵源》，載《法學雜志》2016年第11期，第7頁。例如我國民間留存的“拜師學藝期間，馬踩車壓，生病死亡，師傅概不負責”(33)湯建國、高其才主編：《習慣在民事審判中的運用》，人民法院出版社2008年版，第288頁。的民事習慣，該類民事習慣與我國《民法典》中第506條有關合同免責條款無效的規(guī)定相沖突，根據(jù)《民法典》的規(guī)定，雇主應當對雇員在執(zhí)行工作過程中遭受的人身損害承擔無過錯的賠償責任，并且該責任不能因當事人之間的約定而免除。像此類的民事習慣因與我國現(xiàn)行的法律規(guī)定之間存在沖突，因此應該排除在司法運用之外。

(三)加快民事習慣司法運用的指導性案例制度建設

既然《民法典》第10條確立了民事習慣的補充法源地位，這就意味著法官在解決民事糾紛時可以直接依據(jù)民事習慣來裁判案件。但是我國并非判例法國家，在具體個案當中確認的民事習慣“從本質(zhì)上來講仍然是法院基于個案的判決，只對該案件發(fā)生效力，并不能當然對將來同類案件產(chǎn)生拘束力”，這樣導致的后果就是法官在運用同類型的民事習慣時，還要重新對該類型的民事習慣進行調(diào)查、收集和識別，而非按照已有案件中已經(jīng)得到運用的民事習慣進行直接裁判，這樣會導致司法成本的無謂消耗，而且還很有可能會造成同案不同判，進而影響司法公信力。為了避免法官在運用民事習慣時費時費力，同時也為了更加優(yōu)化民事習慣的司法運用，最高人民法院可以將那些已經(jīng)在個案中確立的、具有典型意義的民事習慣運用案件上升為指導性案例并予以公布，進而達到規(guī)范民事習慣司法運用的目的。這樣法官在審理其他同類型案件時就可以直接根據(jù)已經(jīng)收集和整理好的民事習慣指導性案例來審判案件，避免再對民事習慣進行重復的收集和整理，這樣既可以節(jié)省司法資源，提高審判的效率，還有助于司法公信力的提升。