劉方可

(湘潭大學 法學院,湖南 湘潭 410005)

引 言

以前，我國僅對珍貴、瀕危野生動物、有重要生態(tài)、科學、社會價值的陸生野生動物(以下簡稱“新三有”野生動物(1)本文之所以稱有重要生態(tài)、科學、社會價值的陸生野生動物為“新三有”野生動物是為了與1988年《野生動物保護法》第9條所確立的有益的或者有重要經(jīng)濟、科學研究價值的陸生野生動物相區(qū)別，第9條可以稱為“舊三有”野生動物。)、地方重點保護野生動物進行保護。2020年12月26日，第十三屆全國人民代表大會常務委員會第二十四次會議審議通過的《中華人民共和國刑法修正案(十一)》(以下簡稱《刑法修正案(十一)》)第41條在刑法第341條中增加一款作為第3款。不久后，2021年2月26日，最高人民法院、最高人民檢察院《關(guān)于執(zhí)行〈中華人民共和國刑法〉確定罪名的補充規(guī)定(七)》將該款命名為非法獵捕、收購、運輸、出售陸生野生動物罪。因應刑法規(guī)范修改及野生動物保護的現(xiàn)實需要，《野生動物保護法》也將迎來新的修改，以期進一步加強野生動物保護。總體來看，《刑法修正案(十一)》第41條的規(guī)定有得有失。進步的一面體現(xiàn)為：充實了野生動物分類分級保護制度；確立了野生動物食用管理秩序這一新法益；“情節(jié)嚴重”的罪量要素可以限縮犯罪成立范圍。但另一方面，本罪的行為對象需進一步劃定范圍，以完善分級分類制度；目的犯的定位導致主觀歸罪風險，需要警惕；“情節(jié)嚴重”尚未出臺司法解釋，不利于司法實踐。上述問題的解決對于正確理解與適用新增罪名具有意義，所以本文主要圍繞以上問題展開討論。

一、行為對象的統(tǒng)籌保護：分類分級保護之完善與不足

野生動物犯罪的主要規(guī)范依據(jù)來自《刑法》第340條(非法捕撈水產(chǎn)品罪)、第341條(危害珍貴、瀕危野生動物罪)。加上本次刑法修正案增加的第41條(刑法第341條第3款)，目前野生動物犯罪的刑法規(guī)范共兩個法條，四個罪名。根據(jù)《野生動物保護法(修訂草案)》《陸生野生動物保護實施條例》《水生野生動物保護實施條例》等相關(guān)規(guī)定，我國對野生動物實施分類分級保護。

(一)野生動物保護分類分級的確立

野生動物保護實行分類分級，采取重點保護的模式來源于上個世紀八十年代。1963年，由于認識到國際野生動植物貿(mào)易對于野生動植物種群可能帶來的滅頂之災，國際自然保育聯(lián)盟著手發(fā)起一項意在對因國際貿(mào)易而面臨種群危機的野生動植物進行保護的公約。經(jīng)過十年努力，1973年，該公約在美國首都華盛頓簽署，這就是《瀕危野生動植物種國際貿(mào)易公約》(CITES)(華盛頓公約)。該公約附有三個附錄，分別列入數(shù)量不等的因國際貿(mào)易而面臨滅絕的野生動植物。我國于1980年加入該公約，次年生效。所以，我國1979年《刑法》沒有野生動物犯罪的相關(guān)規(guī)定。附錄中的野生動物種類雖然很多不是原產(chǎn)于我國，但是對我國1988年制定第一部《野生動物保護法》起到野生動物保護觀念上的引領(lǐng)與啟發(fā)作用。按照其第9條規(guī)定，當時就已經(jīng)確定國家對珍貴、瀕危的野生動物實行重點保護。國家重點保護的野生動物分為一級保護野生動物和二級保護野生動物。同時，該法規(guī)定國家重點保護的野生動物采用名錄的方式予以保護。不僅如此，省、自治區(qū)、直轄市在國家重點保護野生動物之外也可以用名錄的方式確定地方重點保護野生動物。此外，對于有益的或者有重要經(jīng)濟、科學研究價值的陸生野生動物也由國務院野生動物行政主管部門制定目錄予以保護。自此，我國野生動物被法律分為國家重點保護、有益的或者有重要經(jīng)濟、科學研究價值的陸生野生動物、地方重點保護三類，其中國家重點保護野生動物又分為一級、二級兩個級別。1989年我國公布第一份《國家重點保護野生動物名錄》共收錄463種受保護野生動物，分類分級保護的模式基本確立。1997年《刑法》在設(shè)置第340條及第341條第1款、第2款時基本上也是按照這種思路，分為珍貴、瀕危野生動物保護法規(guī)及珍貴、瀕危野生動物之外的野生動物保護法規(guī)。2004年、2009年對《野生動物保護法》(1988年版)進行部分修正，但并未觸及野外環(huán)境自然生長繁殖的陸生野生動物的保護問題。2016年對《野生動物保護法》的修訂可以說在很多方面有了改進，比如整部法律的理念由鼓勵開發(fā)利用、馴養(yǎng)繁殖野生動物轉(zhuǎn)變?yōu)楸Ｗo優(yōu)先、兼顧利用；更加注重野生動物的生態(tài)價值及社會價值等，但也未涉及野生動物全面保護的問題。這種狀態(tài)一直持續(xù)到2020年《刑法修正案(十一)》的頒布，以刑法先行的方式將野外環(huán)境自然生長繁殖的陸生野生動物的保護提上日程。2020年《野生動物保護法(修訂草案)》隨之跟進。

(二)野生動物保護范圍的擴展

長期以來，我國《刑法》及野生動物保護方面的法律都未重視野外環(huán)境自然生長繁殖的陸生野生動物保護，尤其忽視濫食濫用野生動物可能帶來的風險。換句話說，國家一直將保護精力與重點放在珍貴、瀕危野生動物與其他地方重點野生動物、“新三有”陸生野生動物身上。一方面，我國于1989年就公布《國家重點保護野生動物名錄》，國家林業(yè)和草原局、農(nóng)業(yè)農(nóng)村部發(fā)布2021年第3號公告對其進行大調(diào)整，增加517種新的物種。除此之外，國家還公布“新三有”陸生野生動物名錄，地方政府也對重點保護野生動物進行清單式保護，唯獨野外環(huán)境自然生長繁殖的陸生野生動物沒有名錄式的管理。另一方面，立法上的不重視，執(zhí)法無法可依，導致野生動物濫用濫食現(xiàn)象頻發(fā)，人畜共生傳染病傳播風險增大。從禽流感、非洲豬瘟、O型口蹄疫等種種橫行肆虐的畜疫，到非典型肺炎、埃博拉病毒等各類來勢洶涌的人疫，都給人們的食品安全、生命健康安全造成了極大的威脅。(2)胡云騰、余秋莉：《〈刑法修正案(十一)〉關(guān)于生物安全規(guī)定的理解與適用——基于疫情防控目的的解讀》,載《中國法律評論》2021年第1期，第18頁。順應人民心聲，堅持問題導向，我國立法機關(guān)積極行動，能動修法，擴大野生動物犯罪的規(guī)制對象，完善刑法打擊鏈條，彌補打擊漏洞，形成對野生動物的能保盡保，踐行對人民負責、以人民為中心的立法觀。

(三)野生動物犯罪保護對象厘定

如上所述，隨著本次《刑法》修正，對野生動物的保護范圍進一步擴展，向野生動物保護，打擊野生動物犯罪又前進了一步?？梢哉f，目前，我國野生動物保護有了長足進步，實現(xiàn)對其他野外環(huán)境自然生長繁殖的陸生野生動物的部分保護，使我國對于野生動物的保護體系更加完整，更加全面?？傮w上呈現(xiàn)水生野生動物、珍貴、瀕危野生動物及其馴養(yǎng)繁殖物種、“新三有”陸生野生動物、地方重點保護野生動物(僅限于陸生野生動物)、珍貴、瀕危野生動物之外的野外環(huán)境自然生長繁殖的陸生野生動物的保護格局。可以說，水生野生動物的保護已經(jīng)實現(xiàn)全覆蓋。陸生野生動物的保護則復雜得多。

1.保護對象的重合與含混

目前，某一種野生動物具體歸屬的依據(jù)是《國家重點保護野生動物名錄》(《CITES附錄一、附錄二》)《地方重點保護野生動物名錄》《“新三有”陸生野生動物名錄》等。《刑法》第341條第1、2款保護對象認定不存在障礙。問題是非法狩獵罪與新增罪名保護對象的厘定比較困難，不僅存在重合，而且范圍含混不清。一方面，從法條來看，新增罪名的保護對象并沒有排除非法狩獵罪的保護對象，只是將珍貴、瀕危野生動物排除出規(guī)制范圍，導致兩者之間必然存在重合問題。另外，許多地方重點保護野生動物、“新三有”陸生野生動物經(jīng)過人工馴養(yǎng)還能否食用也是一個亟待解決的問題。另一方面，陸生野生動物數(shù)以千計，科、屬、目、綱(門)分類繁雜，由于自然環(huán)境、人類活動、動物生存規(guī)律以及人類認識的有限性等原因，野生動物種類變動不居，必然導致對部分陸生野生動物缺乏認識，更談不上保護。尤其是非法獵捕、收購、運輸、出售陸生野生動物罪的犯罪對象——野外環(huán)境自然生長繁殖的陸生野生動物，種類、數(shù)量都是難以計數(shù)，具體范圍確定含混不清。

2.馴養(yǎng)繁殖的野生動物能否食用？

按照《野生動物保護法(修訂草案)》第31條規(guī)定，國家禁止食用野生動物，似乎沒有禁止食用馴養(yǎng)繁殖動物。其實，問題的關(guān)鍵是馴養(yǎng)繁殖的野生動物屬不屬于野生動物。這個問題不能一概而論。根據(jù)相關(guān)法律規(guī)定，國家重點保護的野生動物及其馴養(yǎng)繁殖物種都在禁食之列，這是確定無疑的。除此之外，馴養(yǎng)繁殖野生動物才是討論重點?！兑吧鷦游锉Ｗo法(修訂草案)》第26條對“新三有”陸生野生動物以及地方重點保護野生動物規(guī)定，只要取得人工繁育許可證就可以馴養(yǎng)繁殖上述物種。本條沒有就一般野生動物的馴養(yǎng)繁殖許可作出規(guī)定，根據(jù)“法無明文規(guī)定不處罰原則”，無禁止既自由，原則上也允許馴養(yǎng)繁殖一般野生動物。如果一概認為馴養(yǎng)繁殖的野生動物“喪失其天然屬性而成為所有權(quán)的對象”(3)黎宏：《刑法學》，法律出版社2012年版，第869頁。。那么，此類馴養(yǎng)繁殖的野生動物可以食用。如果認為馴養(yǎng)繁殖的野生動物仍然是野生動物，那么就不可以食用。有學者將野生動物分為三類：(1)純粹野外自然生長的動物；(2)原本為野外自然生長的爾后為人工馴養(yǎng)或培育的動物；(3)原本為人工馴養(yǎng)或培育的爾后在野外自然生長的動物。(4)彭文華：《破壞野生動物資源犯罪疑難問題研究》，載《法商研究》2015年第3期，第135頁。上述分類共同點是強調(diào)動物的野外生長經(jīng)歷。筆者認為，作為馴養(yǎng)繁殖的第一代野生動物屬于野外自然生長的野生動物，第二代及其子代都不應當算作野生動物。鑒于此，不允許食用第一代馴養(yǎng)繁殖野生動物，后代則不在禁食之列。

3.新增罪名犯罪對象的確定

筆者認為，判斷某種陸生野生動物是否屬于《刑法修正案(十一)》第41條犯罪對象應當遵循以下步驟。首先，判斷該種動物的屬性。參考《國家重點保護野生動物名錄》(《CITES附錄一、附錄二》)將國家重點保護的珍貴、瀕危野生動物排除出本罪范圍。其次，確定該種動物的食用安全性。食用可能性、野生性、自然性三個特征可用來判斷是否屬于野外環(huán)境自然生長繁殖。與人類的親緣關(guān)系、馴養(yǎng)成熟性等可用來排除一部分犯罪對象。具體來講，第一，陸生野生動物必須具有可食用性，比如，根據(jù)《傳染病防治法》第13條規(guī)定，消除鼠害和蚊、蠅等病媒生物的危害，加強環(huán)境衛(wèi)生建設(shè)是各級人民政府的職責。如老鼠、蚊、蠅、蟑螂等有害動物不受保護，但關(guān)鍵是是否有食用可能性，比如有的地方食用老鼠，那么老鼠就有食用可能性，有食用可能性就會帶來致病風險。第二，野生，本意指野外自然生長。(5)胡裕樹主編：《新編古今漢語大詞典》，上海辭書出版社1995年版，第1076頁。《刑法》設(shè)立該罪的直接動因來自對野生動物所引起的公共衛(wèi)生安全的擔憂。野生動物具有長期野外生活的習慣，身上容易攜帶病菌，體內(nèi)容易感染病毒，野生動物也是寄生蟲的最大宿主。比如蝙蝠、果子貍、蛇、竹鼠等。第三，根據(jù)《動物防疫法》相關(guān)規(guī)定，非自然性的動物，尤其是列入《國家畜禽遺傳資源目錄》(6)目前，列入名錄的有33種。傳統(tǒng)畜禽17種，分別為豬、普通牛、瘤牛、水牛、牦牛、大額牛、綿羊、山羊、馬、驢、駱駝、兔、雞、鴨、鵝、鴿、鵪鶉；特種畜禽16種，分別為梅花鹿、馬鹿、馴鹿、羊駝、火雞、珍珠雞、雉雞、鷓鴣、番鴨、綠頭鴨、鴕鳥、鴯鹋、水貂(非食用)、銀狐(非食用)、北極狐(非食用)、貉(非食用)。的動物，我國已經(jīng)有比較完備的檢驗檢疫制度，可以有效預防、處理、消滅相關(guān)動物疫情。因此，列入名錄的動物不屬于野生動物。第四，并不是依據(jù)上述特征確定的陸生野生動物都屬于本罪范圍。其中，陸生無脊椎動物、冷血動物、爬行類動物相較于陸生有脊椎動物、溫血動物、哺乳動物，與人類的親緣關(guān)系遠一些，所以微生物在這些動物與人之間的傳播交流少一些，可食用的安全性也就更高。(7)魯曉明：《“禁止食用野生動物”的法律規(guī)制》，載《上海政法學院學報(法治論叢)》2021年第3期，第92-93頁。另外，還要考慮全國各個地方的飲食習慣、風俗及養(yǎng)殖產(chǎn)業(yè)情況。比如，湖南有些地方食用蛇類，山東有些地方食用蟬、蠶蛹等，并且在這些地方已經(jīng)有較為成熟的人工養(yǎng)殖產(chǎn)業(yè)，事實也證明食用這些動物沒有危害，那么這類野生動物也應當作出罪處理。

二、保護法益的新設(shè)：陸生野生動物食用秩序法益確立及其運用

犯罪行為是侵害法益的行為，刑法規(guī)范是保護法益的規(guī)則。法益對于解釋、理解法條具有指導作用。確定新增罪名所保護的法益對于準確理解與適用野生動物保護規(guī)則具有重要意義。

(一)確定法益的途徑

目的是全部法律的創(chuàng)造者，每條法律規(guī)則的產(chǎn)生都源于一種目的。(8)張明楷：《刑法分則的解釋原理(上)》，中國人民大學出版社2011年版，第347頁。確定各法條所保護法益的過程就是探求法條目的之過程。一般而言，通過法條所在章節(jié)可以判斷保護法益。除此之外，還應當結(jié)合具體法條規(guī)定內(nèi)容確定法益。具體來講，有的刑法條文明確規(guī)定保護客體；有的需要通過法條規(guī)定的行為特征、結(jié)果特征、行為對象、違反法律法規(guī)等進行認定。上述確定法益的方法并不一定都是獨立發(fā)揮作用的，有時在一個法條中可能同時包含幾種確定法益的標志。筆者認為，目的解釋是最高的解釋準則，當存在多種法益標識時，應當以最能體現(xiàn)立法目的的標識作為確定法益的標準。

(二)新增罪名保護法益的識別

一般而言，《刑法》第340條、第341條第1、2款規(guī)定的犯罪保護法益容易確定。非法捕撈水產(chǎn)品罪與非法狩獵罪的基本結(jié)構(gòu)、體系位置相似，法益的區(qū)別主要在于違反的法規(guī)不同。根據(jù)上述確定法益的方法，非法捕撈水產(chǎn)品罪侵犯的客體是國家對水產(chǎn)資源的管理秩序。(9)王作富主編：《刑法分則實務研究(下)》，中國方正出版社2013年版，第1398頁。非法狩獵罪侵犯的客體是國家保護野生動物資源的管理秩序。(10)同上注王作富書，第1413頁。危害珍貴、瀕危野生動物罪的法益稍有爭議，主要有管理秩序說、保護制度說(11)賈宇主編：《刑法學》，中國政法大學出版社2011年版，第483頁。、野生動物資源說。(12)張明楷：《刑法學(下)》，法律出版社2016年版，第1134頁。從珍貴、瀕危野生動物的立法目的出發(fā)，本罪設(shè)立目的就是保護稀少的珍貴、瀕危野生動物資源，故野生動物資源說更可取。

按照上述法益確定的方法，新增罪名的法益可以做出多種解讀。從罪名所屬章節(jié)來看，本罪的法益似乎應當是野生動物資源的保護。從法條規(guī)范內(nèi)容來看，本罪屬于典型的行政犯，所保護的似乎是國家對野生動物的管理秩序。從體系解釋角度出發(fā)，本罪侵害的法益似乎是野生動物資源和國家對野生動物的管理秩序的復合型態(tài)。有的學者將該新增罪名保護法益定性為生物安全。(13)梅傳強、盛浩：《論生物安全的刑法保護——兼論〈刑法修正案(十一)〉相關(guān)條文的完善》,載《河南社會科學》2021年第1期，第24頁；胡云騰、余秋莉：《〈刑法修正案(十一)〉關(guān)于生物安全規(guī)定的理解與適用——基于疫情防控目的的解讀》，載《中國法律評論》2021年第1期，第20頁。筆者認為，上述幾種法益觀點都不成立。首先，本罪保護法益不是野生動物資源和國家對野生動物的管理秩序。因為，第一，本罪設(shè)立的關(guān)注點不在于野外環(huán)境自然生長繁殖的陸生野生動物資源的減少還是增加，況且該種野生動物種群數(shù)量龐大，生存繁殖能力強，并無特殊保護必要。第二，不以食用為目的獵捕、收購、運輸、出售行為即使造成部分種類野生動物損害，也并沒有違反《野生動物保護法》等相關(guān)規(guī)定，并沒有對國家野生動物資源所有權(quán)及管理職能、管理秩序造成危害。其次，如果認為本罪保護的客體是復合型態(tài)，則會造成法益混同，進而在法益識別上出現(xiàn)困境。當兩種法益出現(xiàn)沖突時，案件難以處理。比如，行為人雖然違反野生動物保護法規(guī)定以食用為目的非法獵捕野外環(huán)境自然生長繁殖的陸生野生動物，但是獵捕后予以圈養(yǎng)并使其繁衍生息的，就無法認定是否構(gòu)成本罪。再次，生物安全的觀點也難以成立。因為，持該觀點的人將生物安全視為公共安全，且認為生物安全本質(zhì)是人民的生命健康安全，可以具體展開為公共衛(wèi)生安全?？墒牵谝?，將生物安全作為新的法益形式是否合適還有待討論。第二，以食用為目的非法收購行為也未必會侵害公共安全。第三，既然生物安全的本質(zhì)是人民生命健康安全，也可以展開為公共衛(wèi)生安全，那是否意味著生物安全不是最終的法益，而是上位法益呢？第四，危害公共衛(wèi)生安全的犯罪主要罪名是涉及妨害傳染病防治罪、傳染病菌種、毒種擴散罪、妨害動植物防疫、檢疫罪等罪，與非法獵捕、收購、運輸、出售陸生野生動物罪行為類型、體系位置、行為對象、行為結(jié)果等相去甚遠。

如果認為某個法條保護的是復雜法益，那么當兩個或者多個法益之間產(chǎn)生緊張關(guān)系或者沖突時，該法條就無所適從。因此，某法條的規(guī)范目的、保護客體只能是單一的，而不能是復合的。本罪的客體確定應當從設(shè)立本罪的直接目的上理解。某種程度上來說，公共安全風險成為“影響人類發(fā)展的重要變量”(14)張守文：《公共衛(wèi)生治理現(xiàn)代化：發(fā)展法學的視角》，載《中外法學》2020年第3期，第590頁。。在當今這個復雜多變的社會中，根本不可能像在過去的傳統(tǒng)社會里那樣，強調(diào)刑法的穩(wěn)定性。(15)張明楷：《〈刑法修正案(十一)〉對司法解釋的否認及其問題解決》，載《法學》2021年第2期，第3頁。所以，過于強調(diào)刑法的穩(wěn)定性，已經(jīng)是一種落后的觀念。(16)張明楷：《增設(shè)新罪的觀念——對積極刑法觀的支持》，載《現(xiàn)代法學》2020年第5期，第150-160頁。當然，也有學者站在維護刑法穩(wěn)定性的立場指出“用之得當，個人與社會兩受其益；用之不當，個人與社會兩受其害。因此，對于刑法之可能的擴張和濫用，必須保持足夠的警惕，不得已的惡只能不得已而用之”。(17)陳興良：《刑法的價值構(gòu)造》，中國人民大學出版社2006年版，“前言”第8-9頁。但是，筆者認為，“法益沒有自然法的永恒效力，而是跟隨憲法基礎(chǔ)及社會關(guān)系的變遷而變化?！?18)[德]克勞斯·羅克辛：《刑法的任務不是法益保護么？》，樊文譯，載陳興良主編：《刑事法評論》(第19卷)，北京大學出版社2007年版，第164頁。就我國目前所處歷史階段及社會發(fā)展現(xiàn)實，選擇預防性立法、積極立法觀，立法大量、迅速增設(shè)新的罪名成為不二之選。設(shè)立本罪的直接動因是非法交易、食用野生動物所引發(fā)的公共衛(wèi)生事件——新冠肺炎疫情。濫食濫用野生動物成為引發(fā)公共安全風險重要因素。國家出于對公共風險的擔憂，出于國家總體安全觀的考慮，出于積極預防立法觀的立場，預防因濫食野生動物陋習再次引發(fā)大規(guī)模公共衛(wèi)生安全事件，保護人民生命健康安全，將立法重點放在食用野生動物帶來的安全隱患。所以，立法機關(guān)修正刑法設(shè)立本罪的直接目的是禁止食用陸生野生動物，“以食用為目的”是區(qū)別于其他法條的根本所在。因此，本罪的法益應當確定為陸生野生動物的食用秩序，也可以稱為禁止食用陸生野生動物的命令。換句話說，國家并不是禁止食用一切陸生野生動物，而是要遵守國家陸生野生動物的食用制度、食用管理、食用秩序。

(三)“食用管理秩序法益”確立的意義

1.正確理解新增罪名的目的犯性質(zhì)

本罪法益的確定主要標志就是“以食用為目的”。從“野生動物食用管理秩序”角度考察非法獵捕、收購、運輸、出售陸生野生動物罪，本罪完全屬于目的犯，而且是徹徹底底的短縮二行為犯。如果不考慮食用目的，即使行為人實施非法獵捕、收購、運輸、出售陸生野生動物行為，這些行為本身也很難說侵害了本罪法益。也就是說，食用目的為本罪法益侵害的有無奠定基礎(chǔ)。在這里，通過對非法獵捕、收購、運輸、出售陸生野生動物的食用而使陸生野生動物的食用秩序、食用管理制度受到侵害。食用的目的，作為食用這一行為的意思，由于食用而發(fā)揮奠基作用。其次，本罪的完整行為型態(tài)本來應當是非法獵捕、收購、運輸、出售與食用行為，由于法律規(guī)定的緣故，只要行為人以實施食用行為為目的，實施獵捕、收購、運輸、出售行為的，也認為構(gòu)成本罪既遂。換句話說，以食用為目的的食用行為是第一性的，獵捕、收購、運輸、出售行為是第二性的。第二順位行為的實施并不必然會發(fā)生食用的行為，而是需要行為人或者第三人另行實施食用行為。唯如此，法益才能遭受侵害，以食用為目的在此起到連接第二順位行為與法益侵害橋梁的作用。

2.正確區(qū)分罪與非罪、此罪與彼罪

(1)根據(jù)《野生動物保護法(修訂草案)》第31條，第53條之規(guī)定，以前只要經(jīng)過批準，獲得人工繁育許可證，專用標識運輸國家重點保護野生動物屬于合法行為。但是，《刑法》修正之后，運輸國家重點保護野生動物僅取得上述證件、批準、標識已經(jīng)不足以證明合法性，需要考察運輸目的。破壞國家對野生動物食用管理秩序的行為也構(gòu)成犯罪。不僅如此，原先運輸一般陸生野生動物不需要經(jīng)過批準，不需要獲得人工繁育許可證和專用標識。但是，刑法修正之后，原本合法的行為也會因觸犯新的法益而成為非法行為。(2)因非法狩獵罪與非法獵捕陸生野生動物罪的行為對象存有重合部分，且行為形態(tài)極為類似。如果不考慮特殊法益，兩罪區(qū)分將十分困難。比如，某甲在禁獵區(qū)采用禁用的工具、方法非法抓捕20只華南兔(19)根據(jù)《國家保護的有重要生態(tài)、科學、社會價值的陸生野生動物名錄》，華南兔隸屬于哺乳綱 獸綱 兔形目 兔科 兔屬。，由于華南兔屬于國家保護的有重要生態(tài)、科學、社會價值的陸生野生動物，其即屬于非法狩獵罪的保護范圍，也屬于非法獵捕陸生野生動物罪規(guī)制對象。所以，僅從客觀獵捕行為及行為對象上很難認定行為人構(gòu)成何罪。但如果查明行為人具有食用目的，則可以直接認定其構(gòu)成非法獵捕陸生野生動物罪。

3.限定犯罪成立范圍

根據(jù)《野生動物保護法(修訂草案)》相關(guān)規(guī)定，除食用目的利用野生動物之外，還有藥用目的、展示目的、科研目的、物種馴養(yǎng)繁殖目的、教育警示目的等多種利用野生動物情形。那么，違反野生動物保護法規(guī)，以科研目的非法獵捕、收購、運輸、出售野外環(huán)境自然生長繁殖的陸生野生動物行為，因未違反“野生動物食用管理秩序”就不可能構(gòu)成本罪，而只能以行政違法行為處理。另外，“野生動物食用管理秩序”還限定本罪對向犯的成立范圍。比如某乙違反野生動物保護法規(guī)，非法出售野生動物給一家加工出售型餐飲企業(yè)，此時，餐飲企業(yè)收購野生動物具有以供他人食用的目的，行為人乙出售野生動物的行為同樣具有以供餐飲企業(yè)加工利用并供他人食用的認識可能性。因此，乙與餐飲企業(yè)都構(gòu)成本罪，乙是非法出售陸生野生動物罪，餐飲企業(yè)構(gòu)成非法收購陸生野生動物罪，兩者屬于對向犯。

4.正確處理法條競合問題

法條之間是否具有競合關(guān)系，并不取決于案件事實，而是取決于法條之間是否存在包容與交叉關(guān)系。(20)張明楷：《法條競合中特別關(guān)系的確定與處理》，載《法學家》2011年第4期，第29-46頁。法條競合是一門關(guān)于法條分析的學問，與案件事實無關(guān)，也可以說在不考慮案件事實情況下純粹研究法條。在刑法修正之前，《刑法》第340條與第341條之間法條關(guān)系較為簡單。刑法修正案之后，新增條款會帶來法條競合問題，主要是與非法狩獵罪的關(guān)系。通過對比分析，兩罪之間在行為類型(狩獵與獵捕)、行為對象(“新三有”動物、地方重點保護野生動物)、行為主體(自然人、單位)、行為結(jié)果、主觀罪過(故意)上存有一致性。但是，非法獵捕、收購、運輸、出售陸生野生動物罪的行為類型多于非法狩獵罪，行為對象更廣，情節(jié)嚴重情形更多，并要求食用目的。僅當行為人以食用為目的非法獵捕陸生野生動物這種情況下，兩個法條之間呈現(xiàn)包容關(guān)系，屬于法條競合。此時，非法獵捕陸生野生動物罪是特別法條，非法狩獵罪是一般法條。其他情形下，兩個法條之間不存在構(gòu)成此罪一定構(gòu)成彼罪的關(guān)系，也就是說兩個法條之間是勢不兩立、彼此矛盾的關(guān)系。

(四)新設(shè)法益的認定態(tài)度：嚴防主觀歸罪

雖然新增法條創(chuàng)設(shè)新的法益具有重要意義，但是，不可否認，新增法益的認定主要是以“食用為目的”作為判斷基準的。而目的犯中的目的作為一種行為人行為意思，屬于行為人內(nèi)心心理狀態(tài)，它比故意、過失等主觀責任要素更難以捉摸，藏在人的內(nèi)心更深遠處?！霸谥苯幽康姆钢?，要求行為人將目的的內(nèi)容作為確定的東西加以認識；與此相反，在間接目的犯中，一般只要有未必的認識就夠了”。(21)[日]大塚仁：《刑法概說總論》，有婓閣2008年版，第135頁。按照這種理論，我國刑法修正案新增41條中的食用目的，不需要行為人確切知道自己出售陸生野生動物會被食用，只要知道或許有人會食用就足夠。

可是，如果認為“以食用為目的”這種目的完全是主觀的，不需要與之對應的客觀事實，那么這種目的到底在哪里？能找到嗎？承認目的犯中的目的是主觀構(gòu)成要件要素的話，就必然承認構(gòu)成犯罪需要證明行為人主觀目的。按照上述邏輯，證明行為人獵捕、收購、出售、運輸陸生野生動物是否出于食用目的，也只能靠被告人親自供述自己有食用目的，或者供述自己意識到有人或許會食用。如果沒有被告人供述，我們不可能僅憑行為人非法運輸野生動物行為認定行為人有食用目的，這樣的做法有違短縮二行為犯理論。這種證明犯罪的方式是極其危險的，是“開歷史的倒車”。筆者認為，食用目的不是主觀超過要素，行為人食用目的必然有客觀痕跡。不能落入行為人說自己有食用目的，司法機關(guān)就認定其有食用目的，行為人說自己沒有食用目的，司法機關(guān)就強迫其自證有食用目的的窠臼。具體來講，我們需要通過判斷行為人獵捕、收購、出售、運輸行為之前或者之后所作所為，進而判斷其是否違反國家對野生動物食用管理制度。

三、“情節(jié)嚴重”的規(guī)定及具體化

(一)“情節(jié)嚴重”的規(guī)定突出罪量要素的重要性

“情節(jié)嚴重”的規(guī)定屬于罪量要素幾無爭議。眾所周知，我國實行的是行政處罰與刑事處罰的二元制裁模式。刑事犯罪與行政秩序違反之間的區(qū)別是量上的區(qū)別不是質(zhì)上的區(qū)別。而這個量是法律擬制的量，是國家認可的量。并不是所有的行政違法行為都要受到刑罰處罰，需要達到一定程度才能上升為刑罰規(guī)制，以此來限制過度犯罪化處理反社會行為，也避免行為人被扣上罪犯的帽子。我國認定行為人犯罪遵循定性加定量的原則，很大程度上來講，“情節(jié)嚴重”為行為違法性奠定處罰基礎(chǔ)，說明反社會行為的可罰性。

“情節(jié)嚴重”在法定犯中的作用尤其重要?！扒楣?jié)嚴重”具有區(qū)分行為人遭受刑罰處罰還是秩序罰的作用，具有民事違法、行政違法及刑事違法的“臨界點”作用。作為典型的行政犯，第341條第3款要求“情節(jié)嚴重”，其具體內(nèi)容一般由司法解釋予以明確，一定程度上維持“立法定性、司法定量”的原則。比如，2000年11月27日最高人民法院《關(guān)于審理破壞野生動物資源刑事案件具體應用法律若干問題的解釋》第6條規(guī)定了三種屬于非法狩獵“情節(jié)嚴重”情形。2008年6月25日最高人民檢察院、公安部《關(guān)于公安機關(guān)管轄的刑事案件立案追訴標準的規(guī)定(一)》第66條也作出同樣規(guī)定，分別從野生動物數(shù)量、狩獵行為時間、地點、手段方法等方面對非法狩獵行為構(gòu)罪作出司法定量?！胺缸锘鶕?jù)應體現(xiàn)法治精神，且刑法立法的最終意旨是保護公民自由和為公民謀求幸?！?22)姜敏：《論犯罪化的根據(jù)》，載《中國刑事法雜志》2019年第3期，第63頁。。“情節(jié)嚴重”的司法解釋也應合乎法治精神，保持明確簡潔的品格，以保護公民意志自由、行為規(guī)范預測自由，不至于損害公民幸福。

(二)何謂“情節(jié)嚴重”

這涉及如何具體設(shè)計“情節(jié)嚴重”的內(nèi)容。雖然這個任務屬于司法機關(guān)，但并不妨礙學者對其研究并提出可能的合理見解。那么，如何設(shè)計第341條第3款“情節(jié)嚴重”？筆者通過分析上述司法解釋、《野生動物保護法(修訂草案)》以及刑法其他條款“情節(jié)嚴重”的司法解釋，認為本罪中的“情節(jié)嚴重”主要應從以下幾個方面限定：主體特征；行為目的；陸生野生動物數(shù)量；行為狀態(tài)和行為條件；行為后果。略顯復雜的是行為狀態(tài)和行為條件的限定。因為，本罪包含非法獵捕、收購、運輸、出售四種行為且《野生動物保護法(修訂草案)》相關(guān)條文較多，需要比對分析。就非法獵捕行為而言，根據(jù)第21-25條規(guī)定，“情節(jié)嚴重”是指禁獵區(qū)或者禁獵期使用禁用的工具、方法狩獵；多次擅自獵捕或者多次違反狩獵證規(guī)定狩獵。就非法收購行為而言，根據(jù)第31條第4款規(guī)定，“情節(jié)嚴重”是指曾因購買野生動物受過行政處罰或者刑事處罰，又購買的。就非法運輸行為而言，根據(jù)第34條規(guī)定，“情節(jié)嚴重”是指未持有運輸證件和檢疫證明擅自運輸野生動物的。就非法出售行為而言，根據(jù)第28條、第31條、第33條等規(guī)定，“情節(jié)嚴重”是指未持有專用標識和檢疫證明出售野生動物的；在網(wǎng)絡交易平臺、商品交易市場、餐飲場所等出售野生動物的。

基于以上分析，筆者認為，就新增罪名“情節(jié)嚴重”而言，司法解釋可以作如下規(guī)定：違反野生動物保護法規(guī)，以食用為目的，具有下列情形之一的，屬于非法獵捕、收購、運輸、出售陸生野生動物“情節(jié)嚴重”：(一)行為人系犯罪集團或者犯罪團伙的首要分子的；(二)獵捕、收購、運輸、出售陸生野生動物數(shù)量10只以上的；(三)禁獵區(qū)或者禁獵期使用禁用的工具、方法狩獵；(四)多次擅自獵捕或者多次違反狩獵證規(guī)定狩獵；(五)曾因購買野生動物受過行政處罰或者刑事處罰，又購買的；(六)未持有運輸證件和檢疫證明擅自運輸野生動物的；(七)未持有專用標識和檢疫證明出售野生動物的；(八)在網(wǎng)絡交易平臺、商品交易市場、餐飲場所等出售野生動物的；(九)因非法獵捕、收購、運輸、出售野生動物造成重大公共衛(wèi)生事件的；(十)具有其他嚴重情節(jié)的。

四、結(jié)語

生物安全是國家總體安全的重要部分，人民群眾的生命健康是最重要的國家利益之一?！缎谭ㄐ拚?十一)》有關(guān)野生動物犯罪的立法舉措充分體現(xiàn)我國最高立法機關(guān)以人民為中心的法治觀，以防范公共衛(wèi)生風險為基調(diào)的預防刑法觀，以國家總體安全觀為指導的生物安全維護觀，是值得充分肯定的。相關(guān)法律的修訂使野生動物保護法律體系更加完善，逐步形成以《刑法》第340條、第341條、《野生動物保護法》為主軸，以《生物安全法》《動物防疫法》等為輔助的體系?！缎谭ㄐ拚?十一)》第41條規(guī)定具有重要意義。一方面彌補野生動物保護的缺口，進一步落實野生動物統(tǒng)籌保護思路，貫徹生物安全觀。另一方面創(chuàng)設(shè)新的秩序法益，化解多法益爭端，致力于嚴格管控人們對陸生野生動物的濫食，從而防止因病從口入引發(fā)重大公共衛(wèi)生事件。不過，陸生野生動物物種繁多，具體犯罪規(guī)制對象還有待設(shè)計合理規(guī)則予以明確。野生動物食用管理秩序?qū)Α耙允秤脼槟康摹钡囊蕾囈灿锌赡軐е轮饔^歸罪風險，值得注意。最后，“情節(jié)嚴重”的罪量設(shè)置雖然對合理區(qū)分刑事違法與行政違法有幫助，但具體的情形則需要考慮多種因素予以確定。