吳麗娜

（山東大學，山東青島266000）

一、智能合約合同性質之證成

區(qū)塊鏈智能合約如今應用廣泛，但其法律性質仍存在界定不清的問題，是否為法律合同存在爭議。有學者認為傳統(tǒng)合同的核心是追求實現(xiàn)意思表示所追求的法律效力，側重意志的實現(xiàn)，且圍繞該意志的執(zhí)行產生法律架構。智能合約則與傳統(tǒng)合同不同，意志成為代碼，依賴機器軟件執(zhí)行。此外，還有托管說、自助說、程序說以及完全協(xié)議說等。但也有學者認為其應納入合同法框架，為法律合同性質。區(qū)塊鏈智能合約的地位結構及法律屬性關乎當事人法律關系認定、糾紛解決機制及規(guī)制進路選擇，意義頗為重大，關系風險防控。其性質是否屬于法律合同，從以下兩方面論述。

（一）合同法律關系

智能合約能否依據(jù)《民法典》合同編對參與者產生拘束力，可先從合同法律關系著手論證。首先，從主體看，智能合約的參與主體并未超出《民法典》第464 條規(guī)定的民事主體類型。此外，智能合約雖可自動執(zhí)行，但合約主體意思表示仍起關鍵作用。一方面，區(qū)塊鏈網絡中的代碼為一方意思表示的體現(xiàn)，通過技術人員將意思表示以代碼嵌入。另一方面，需有相應主體通過識別二進制代碼認可合約內容，方使合約成立。其次，從客體上看，存在智能化財產。技術人員以代碼形式將財產存儲在區(qū)塊鏈上，構成虛擬財產等各類信息。最后，智能合約存在權利義務內容。滿足一定條件方可觸發(fā)機制執(zhí)行，即履行義務方可擁有相應權利。盡管智能合約實現(xiàn)合同目的與傳統(tǒng)合同的方式不同，但從本質上講，依賴智能合約，消除中介對合同履行的干擾，去中心化，保證了合同目的的實現(xiàn)，這種履行方式與傳統(tǒng)合同本質上是一致的。

（二）智能合約“要約—承諾”構造

智能合約是否屬于合同，最主要的表現(xiàn)就是智能合約是否擁有傳統(tǒng)合同訂立所要求的要約與承諾，故仍有必要考察智能合約的成立構造。一方面，就要約來講，根據(jù)《民法典》第472 條規(guī)定，要求意思表示具體明確，為了使代碼正確，且在條件達成時自動履約，智能合約的內容必須明確具體。此外，要約表明經受要約人承諾，要約人即受該意思表示約束，而智能合約恰是啟動后雙方無法阻止的執(zhí)行機制，智能合約的發(fā)布人具有一經發(fā)出即受智能合約約束的必然傾向。另一方面，就承諾來講，根據(jù)《民法典》第479 條規(guī)定，承諾人的承諾從技術角度看，在于通過電子簽名或者其他手段調用并且執(zhí)行相應代碼，從而實現(xiàn)意思表達。雖然智能合約的要約與承諾與傳統(tǒng)合同并不完全適配，但只是在基本形式上輔以了技術手段，使得要約與承諾更加可視化，便捷化。

二、智能合約存在的問題

值得注意的是，要明晰智能合約存在的問題，需理清智能合約特點及運行機制，以此作為分析基礎。從合同角度看，智能合約旨在通過響應特定信息來執(zhí)行協(xié)議，可以把智能合約的運行機制想象為含有價值信息的加密盒，只有滿足特定條件時才可以被解鎖。其工作原理與“if—then”語句類似，首先，簽約方匿名化地將合約以代碼形式寫入?yún)^(qū)塊鏈，合約展現(xiàn)在公開賬本中。其次，相關合約編碼在全網驗證節(jié)點被驗證。最后，預設事件（如價格、特定日期、數(shù)量）被觸發(fā)，合約自動執(zhí)行?？梢?，智能合約具有匿名化、去中心化、自動化、不可篡改性，雖屬于合同性質，但具有與傳統(tǒng)合約不同的特點，為此存在諸多特類性風險。

（一）智能合約運用中的現(xiàn)有相關制度缺陷

對于智能合約的法律規(guī)制，可以參考《民法典》總則及合同編中關于合同主體、意思表示生效原則、合同效力、合同履行及救濟方面的規(guī)定。電子合同適用問題，可參考《電子商務法》中的相關具體規(guī)定。智能合約中其他適用問題，可參考其他民事法律中的類似規(guī)定，但是現(xiàn)有法律對智能合約的規(guī)制仍存在缺失。一是合同性質的法律制度未涉及智能合約。智能合約的法律性質并未在《民法典》中明確規(guī)定，理論與實踐中仍存在“法律合同說”“輔助工具說”“新形式說”等諸多爭論。合同主體的認定未涉及人工智能主體，尤其是注冊用戶與操作用戶不同的特點。電子區(qū)塊鏈上虛擬資產是否屬于合同客體需要進一步明晰。二是意思表示生效規(guī)則與智能合約并不適配。其中最為突出的是，智能合約的要約和承諾一旦作出即自動執(zhí)行，難以適用《民法典》的撤回和撤銷規(guī)則，需要單獨進行解釋。三是智能合約的履行與救濟存在特殊性，現(xiàn)有制度難以救濟。智能合約履行過程中若出現(xiàn)問題，損失不可逆，傳統(tǒng)合同救濟制度難以彌補及救濟。

（二）技術風險

智能合約依賴區(qū)塊鏈技術建立，從成立到履約離不開代碼及算法，不可避免地存在技術問題。首先，技術的本身可能會存在代碼瑕疵及漏洞。其次，法律語言與密碼學的對應過程易出現(xiàn)問題。智能合約的編寫在于程序員將相應條款轉化成計算機語言，由于專業(yè)的分野，存在技術人員理解或編寫錯誤的問題。再次，難以保障技術人員會錯誤提供非法用途代碼，甚至故意為之留出漏洞風險。此外，智能合約的順利進行，有時需要引入第三方的鏈外信息，此時容易出現(xiàn)漏洞，造成合同當事人的巨大損失。

（三）衍生性風險

首先，智能合約若出現(xiàn)問題很難依照傳統(tǒng)救濟。智能合約的合同當事人具有匿名性并且系統(tǒng)自動執(zhí)行，無傳統(tǒng)法律意義上的中止。其次，雖付款條件被觸發(fā)后，智能合約具有自動支付性，但多數(shù)情況下因資金流轉問題，付款人預設賬戶并未留存足夠資金，強制執(zhí)行力有限，自動付款指令易落空，此后的救濟難以為繼，法院的官司并不因此減少。再次，信息數(shù)據(jù)泄漏的風險不容小覷。由于區(qū)塊鏈技術的本身特性，在區(qū)塊鏈上的代碼需要真實有效，信息被可視化地以代碼形式展現(xiàn)在區(qū)塊鏈上，可以被翻譯成常用語言，難以保障信息安全。最后，智能合約的開發(fā)與適用無疑要承擔更多的合規(guī)及法律風險責任。智能合約可以在全球范圍內展開價值轉移與資金聯(lián)系，可涉及證券、基金等各個方面，會引起全球范圍內所涉區(qū)域的司法監(jiān)管。

三、智能合約的風險防控

雖然智能合約與傳統(tǒng)合約相比，格式、確認及同意方式、執(zhí)行效率、付款方式及費用等均不同，存在諸多差異，但智能合約可有形表現(xiàn)所載內容，可通過數(shù)字代碼形式約定各方權利義務，本質上仍屬于合同。在傳統(tǒng)合約規(guī)制已經如此完善的今天，如何處理好智能合約和傳統(tǒng)合約的關系將是合約各方需要關注的事項，在法律、技術及管理機制上，運用智能合約時提前將適用法規(guī)、技術漏洞及管理方式內嵌其中，防控風險。

（一）法律之治

1.智能合約規(guī)定的完善

一是要明確合同的外延?！睹穹ǖ洹泛贤幍?64 條對于合同的規(guī)定并沒有將智能合約排除在外，前述已經論證其具有合同的性質。故建議在合同法的司法解釋中對于智能合約屬于合同之范圍的條件應有相關規(guī)定。二是依注冊用戶判斷主體適格性。立足于對智能合約訂立特殊性的考慮，建議根據(jù)用戶在智能合約平臺注冊來判斷主體的適格性。三是明確智能合約的電子代理人規(guī)則。將代理人資格擴大到電子代理人，借助代理機制、代理主體和代理責任承擔規(guī)則，適用于智能合約，是故如果智能合約的提供者本身沒有問題，電子系統(tǒng)出現(xiàn)瑕疵漏洞時，應由該第三方承擔責任。四是明確智能合約的救濟。若履行過程中出現(xiàn)問題，可盡快救濟。合同雖無法中止，但是可在履約完畢后，完善返回原狀機制。

2.適用于智能合約的特殊規(guī)則

一是充分運用意思表示方式獨立解釋規(guī)則。針對智能合約合同明確解釋規(guī)則。智能合約的行為性質和目的也可以成為合同解釋的內容，可根據(jù)智能合約執(zhí)行結果探析當事人締結智能合約的目的來對合同進行解釋。二是彌補智能合約要約和承諾的撤回和撤銷適用。智能合約的要約和承諾雖難以撤回和撤銷，但并未超出合同范疇，并未損害意思自治。不可更改是智能合約的技術特點也是其優(yōu)勢所在，智能合約是在充分尊重當事人意思自治的前提下成立的。鑒于意思表示錯誤的更正對智能合約來講，產生的代價巨大，故可采取一定方法，如加入應用程序代碼接口，對接現(xiàn)實中影響合約的各種客觀因素，或者在履約時出現(xiàn)錯誤時，存在替代合約接口，替換一份新的合同，啟動備用方案。三是區(qū)塊鏈電子證據(jù)的認定。給智能合約應用帶來更多保障，如若發(fā)生糾紛，當事人可以通過認定區(qū)塊鏈上的電子證據(jù)主張自己的合法權利。

3.司法機制的救濟與保障

區(qū)塊鏈世界雖奉行“代碼即法律”，技術規(guī)則及算法決定智能合約的運行，但法院最終保留對智能合約法律效力的管轄權。首先，加強“技術翻譯”，使得法官和律師可以明晰代碼意義。其次，承認代碼系合約表現(xiàn)形式，代碼認定為“語言”，深化此種語言研究，認可代碼作為承載意思表示的效力。再次，破解智能合約匿名性，追蹤到違法犯罪嫌疑人，確立交易方資格，方便及時確定管轄權，從而啟動訴訟，對假名的交易方進行救濟。最后，即使智能合約允許基于第三方的替代性爭議解決系統(tǒng)，法院也可以裁定或判決爭議系統(tǒng)預言機所做的任何裁決無效。

（二）技術防控

智能合約依賴于互聯(lián)網及區(qū)塊鏈技術，歸根結底屬于技術組合，雖然可以通過法律制度規(guī)則進行規(guī)制，實現(xiàn)提前預防或救濟，但是僅通過司法治理并不現(xiàn)實，為此，需建立技術監(jiān)管的思路，以技術展開自治自救機制。首先，科學研判風險，對可能產生的技術風險進行匯總歸類，建立風險數(shù)據(jù)庫?？蓪崿F(xiàn)對大規(guī)模網絡的主要數(shù)據(jù)的監(jiān)測和預警，動態(tài)監(jiān)測及時抓取入庫，通過算法建立風險（如技術、言論、商業(yè)、秘密等）數(shù)據(jù)庫，預防漏洞與風險。其次，對區(qū)塊鏈技術展開標準分析，通過數(shù)據(jù)匯總、多方會談及科學分析，建立區(qū)塊鏈及智能技術的產品及技術標準，提高準入門檻，盡快篩選掉名不符實的企業(yè)，提高技術站位。此外，開展與智能合約相關應用技術的研發(fā)，如數(shù)據(jù)存儲、算法加密、自運行、共識共謀等。再次，在設計智能合約的區(qū)塊鏈代碼時，引入人為決定因素。最后，在技術基礎上，結合互聯(lián)網通信技術，嘗試關聯(lián)匿名用戶與實際用戶，數(shù)據(jù)抓取當事人的網絡行為軌跡及社會關系，算法分析其現(xiàn)實活動行為，實現(xiàn)技術內部的從暗到明，由明到暗，推進區(qū)塊鏈的實名制管理。

（三）管理機制

智能合約在實踐中方興未艾，存在法律性質定位不清及風險突出的問題，但總的來講，問題并未頻發(fā)或可控制在小范圍內解決。并且由于技術的專業(yè)性，管理人員對技術的學習存在難度，還存在管理疊重或真空的界限不清問題，導致管理機制積極性不高，重視性不足，措施感不力。為此，應提高管理積極性，相關職能部門盡早介入，提前介入。針對上述所有的智能合約風險進行預防性管理和規(guī)制，動態(tài)評估區(qū)塊鏈智能合約的發(fā)展路徑，掌握發(fā)展規(guī)律，提前做好技術評估、技術監(jiān)測和發(fā)展方向預判，以防在區(qū)塊鏈智能合約重大事件發(fā)生時，有規(guī)章可循，有技術卡位，探索合適的參與角色和管理機制，讓智能合約服務更好地走進人們的生活。

四、結語

基于智能合約的特性，合同依賴數(shù)字代碼形式，一方進行嵌入，另一方在認可后可快速執(zhí)行。合約的自動執(zhí)行機制給經濟發(fā)展帶來了效率，其可以通過區(qū)塊鏈代碼技術將各類條件及資產嵌入?yún)^(qū)塊鏈，形成智能條款或者智能資產，并且隨著技術發(fā)展，智能合約有望在各個領域實現(xiàn)長足發(fā)展。但就實踐來講，對于智能合約的研究還遠遠不足，為此，對智能合約的法律性質、風險及風險防控進行了梳理，認為其應在現(xiàn)行合同框架下進行規(guī)制，拓寬現(xiàn)有條款，未能規(guī)制的進行適當解釋，但是只是從宏觀上論述了法律之治、技術防控及管理機制，未能細致展開相應論述。隨著技術的發(fā)展，智能合約在各領域的進一步應用，可以設想，其不再是傳統(tǒng)合同之外的偶然適用形式，會成為合同訂立的常態(tài)化模式，需要進一步對相關風險進行精細化研究。