蔡玲珠 于友達

“破產(chǎn)不停產(chǎn)”是近年來破產(chǎn)實務(wù)中出現(xiàn)的積極探索，即當企業(yè)進入破產(chǎn)程序后至破產(chǎn)程序終結(jié)前，仍然保持生產(chǎn)經(jīng)營的狀態(tài)，目的是通過繼續(xù)營業(yè)以維護企業(yè)營運價值，繼而實現(xiàn)財產(chǎn)保值增值、提升企業(yè)重生希望、穩(wěn)定職工和上下游企業(yè)，最終達到對債權(quán)人、債務(wù)人乃至社會利益的保護。然而，相比于正常企業(yè)，破產(chǎn)企業(yè)的繼續(xù)經(jīng)營面臨著更多挑戰(zhàn)。本文對一宗“破產(chǎn)不停產(chǎn)”案例進行深度挖掘，系統(tǒng)總結(jié)其成功經(jīng)驗，探討當下存在的問題，并提出應(yīng)對思路。

一、“破產(chǎn)不停產(chǎn)”的特點

1.主動性。“破產(chǎn)不停產(chǎn)”是一種積極主動式行為。傳統(tǒng)的破產(chǎn)程序更傾向于“關(guān)門整頓”，抑或是“料理后事”，停業(yè)停產(chǎn)成為常態(tài)?！捌飘a(chǎn)不停產(chǎn)”則是對有繼續(xù)營業(yè)必要但已陷入或?qū)⒁萑胪．a(chǎn)危機的企業(yè)進行積極識別、主動創(chuàng)造條件，以防止長時間停產(chǎn)帶來的一系列負面效應(yīng)，最終增加破產(chǎn)效益。這個過程需要管理人的調(diào)研判斷、法院的許可或債權(quán)人會議的通過、政府的服務(wù)支持等，涉及多方主體的積極應(yīng)對。

2.靈活性?！捌飘a(chǎn)不停產(chǎn)”不拘泥于重整程序。傳統(tǒng)的破產(chǎn)企業(yè)繼續(xù)營業(yè)多出現(xiàn)在破產(chǎn)重整程序中，一是法規(guī)限制重整期間擔保權(quán)的行使，有利于重整期的繼續(xù)營業(yè)；二是繼續(xù)營業(yè)可維護企業(yè)營運價值，從而為重整成功創(chuàng)造條件。一旦企業(yè)進入破產(chǎn)清算程序，常被認為幾無挽回希望，很少有繼續(xù)營業(yè)之必要。但近年來實務(wù)中出現(xiàn)的清算轉(zhuǎn)重整以及重整式清算，都展現(xiàn)了破產(chǎn)清算中“破產(chǎn)不停產(chǎn)”的可行性和價值。一來破產(chǎn)法并未禁止破產(chǎn)清算程序中的繼續(xù)經(jīng)營，二來進入破產(chǎn)清算程序的企業(yè)仍可通過向重整或和解的程序轉(zhuǎn)換而具備重生的可能性，三來通過維護企業(yè)資產(chǎn)的營運價值后再盡量整體轉(zhuǎn)讓，即使企業(yè)最終清算，整體資產(chǎn)清算價值也相對較高。

3.經(jīng)濟性?！捌飘a(chǎn)不停產(chǎn)”的本質(zhì)是商事思維的運用，是對破產(chǎn)經(jīng)濟效益的重視。2020年世界銀行《營商環(huán)境報告》中我國營商環(huán)境排名第31位，其中“辦理破產(chǎn)”指標排名第51位，但其子指標“回收率”僅排第85位。而“回收率”指標排名若要提升，破產(chǎn)程序需要降成本增效益，其中維護企業(yè)營運價值就是關(guān)鍵一環(huán)?！度珖ㄔ好裆淌聦徟泄ぷ鲿h紀要》（法〔2019〕254號）中亦提到要積極推進企業(yè)整體處置方式，在破產(chǎn)清算程序中維護企業(yè)營運價值。具體來看，企業(yè)營運價值來自有形資產(chǎn)和無形資產(chǎn)的糅合，現(xiàn)有的房屋、設(shè)備、材料等有形資產(chǎn)固然價值重大，長時間沉淀的核心技術(shù)、專業(yè)人才、上下游渠道、品牌商譽、資質(zhì)許可等也彌足珍貴，兩者相結(jié)合方能不斷創(chuàng)造價值。一旦破產(chǎn)企業(yè)長時間停產(chǎn)停業(yè)，營運價值喪失，僅剩清算價值的資產(chǎn)既難滿足債權(quán)人的償債需求，也不利于后續(xù)投資人的使用，更遑論破產(chǎn)企業(yè)的重生。而“破產(chǎn)不停產(chǎn)”通過維護企業(yè)營運價值，繼而在微觀上提升個體企業(yè)的債權(quán)清償率和重整成功率，宏觀上提升整個社會的資源利用率，體現(xiàn)了破產(chǎn)的經(jīng)濟效益。

4.社會性?！捌飘a(chǎn)不停產(chǎn)”還有助于解決社會問題。一方面，市場化破產(chǎn)下，盡管職工債權(quán)受破產(chǎn)法保護優(yōu)先清償，但隨之而來的職工下崗失業(yè)問題仍待解決。另一方面，現(xiàn)代企業(yè)與上下游關(guān)系空前緊密，一家企業(yè)的突然破產(chǎn)歇業(yè)很可能讓上下游企業(yè)遭受震蕩，引發(fā)連鎖效應(yīng)。 “破產(chǎn)不停產(chǎn)”則可以發(fā)揮積極作用。一是破產(chǎn)期間繼續(xù)經(jīng)營維持了部分甚至全部職工的就業(yè)，若企業(yè)重整成功，職工很有可能繼續(xù)留下；若企業(yè)最終清算，部分職工也很可能和資產(chǎn)一起“打包”走向下家，實現(xiàn)就業(yè)的平穩(wěn)過渡。二是破產(chǎn)期間繼續(xù)經(jīng)營不僅給予了上下游緩沖的時間，讓供應(yīng)方和采購方能夠逐步調(diào)整業(yè)務(wù)和資金安排，也積極解決了部分債務(wù)甚至帶來了收益，阻卻了債務(wù)危機的蔓延。

二、“破產(chǎn)不停產(chǎn)”案例分析：以M公司為例

（一）M公司案例介紹

M公司是一家經(jīng)營酒店管理、會務(wù)接待、旅游開發(fā)、旅游信息策劃等業(yè)務(wù)的私營有限責(zé)任公司，因關(guān)聯(lián)方長期占用資金導(dǎo)致營運資金不足，加之經(jīng)營效率低下發(fā)生累計大額虧損，后向法院申請破產(chǎn)清算，人民法院隨后裁定受理其破產(chǎn)申請。

管理人接管M公司財產(chǎn)后，從維護債權(quán)人利益、保護資產(chǎn)價值的角度出發(fā)，經(jīng)充分論證，認為“破產(chǎn)不停產(chǎn)”有助于保護M公司的營運價值，遂向法院申請準許M公司繼續(xù)營業(yè)并獲許可。后續(xù)管理人通過預(yù)招募形式成功招募到重整投資人，最終使得M公司及其關(guān)聯(lián)公司由合并清算轉(zhuǎn)入合并重整。最終，法院裁定批準其重整計劃。

該案在審理期間，通過“破產(chǎn)不停產(chǎn)”有效保障了百余名職工的合法權(quán)益，成功實現(xiàn)了破產(chǎn)企業(yè)整體資產(chǎn)的保值增值，為后期的重整成功奠定了有力的基礎(chǔ)，最終盤活了區(qū)域經(jīng)濟資源，實現(xiàn)了良好的法律、經(jīng)濟和社會效果。

（二）M公司“破產(chǎn)不停產(chǎn)”的應(yīng)用要點

1.決定環(huán)節(jié)

（1）決定主體?！镀飘a(chǎn)法》明確了破產(chǎn)企業(yè)繼續(xù)營業(yè)的決定主體。在第一次債權(quán)人會議召開之前，管理人有權(quán)決定債務(wù)人繼續(xù)營業(yè)，但要經(jīng)過人民法院的許可（破產(chǎn)法第25、26條）；后續(xù)，債權(quán)人會議有權(quán)決定債務(wù)人繼續(xù)營業(yè)（破產(chǎn)法第61條）。無論是哪種方式，管理人都要充分調(diào)研破產(chǎn)企業(yè)的情況，制定方案后提交法院許可或債權(quán)人會議通過。本案采取的是第一種方式，管理人在接管M公司后即與其經(jīng)營管理團隊進行對接，經(jīng)充分論證后第一時間作出繼續(xù)營業(yè)的決定，并提交法院許可，以最大程度地降低破產(chǎn)對M公司正常經(jīng)營的影響。

（2）適用條件。《破產(chǎn)法》對破產(chǎn)企業(yè)繼續(xù)營業(yè)的條件并沒有明確規(guī)定。筆者認為，“破產(chǎn)不停產(chǎn)”作為破產(chǎn)程序中的一項重大決定，其適用條件必須符合破產(chǎn)法的立法目的，特別是“保護債權(quán)人和債務(wù)人的合法權(quán)益（破產(chǎn)法第1條）”，具體來看包括債權(quán)人的債權(quán)得到公平清償、債務(wù)人的財產(chǎn)實現(xiàn)保值增值乃至企業(yè)得到挽救重生等等。已有研究中有學(xué)者認為，“破產(chǎn)不停產(chǎn)”的實施需要具備可靠盈利能力、完整生產(chǎn)要素和可靠計劃監(jiān)督三大積極條件，同時避開欺詐失信行為、環(huán)境和安全隱患、社會矛盾激化三大消極條件。

然而，對公平正義的追求，不能無視代價，考慮到“破產(chǎn)不停產(chǎn)”需要付出的成本，筆者認為最好從保護債權(quán)人和債務(wù)人的合法權(quán)益出發(fā)，通過“兩步法”判定適用條件。以本案為例，第一步，從必要性角度考慮停產(chǎn)的消極后果：M公司至破產(chǎn)受理時經(jīng)營正常，若停止經(jīng)營，營運價值將遭破壞，多年維持的聲譽可能受損，多名職工失業(yè)恐引發(fā)涉穩(wěn)事件，最終將嚴重損害債權(quán)人和債務(wù)人的利益。第二步，從可行性角度考慮不停產(chǎn)成功實施的可能性：一來M公司正處于經(jīng)營旺季，業(yè)務(wù)、設(shè)施和人員均相對穩(wěn)定，具備繼續(xù)經(jīng)營的積極條件；二來管理人將制定嚴格的監(jiān)督管理制度，以避開安全事故、違法違規(guī)等消極因素，最終確保不停產(chǎn)能為債權(quán)人和債務(wù)人帶來更多利益。

（3）管理主體?！镀飘a(chǎn)法》對繼續(xù)營業(yè)的管理主體進行了相關(guān)規(guī)定。一是管理人管理。管理人既可以自行負責(zé)管理財產(chǎn)和營業(yè)事務(wù)，也可以根據(jù)《破產(chǎn)法》第74條聘任債務(wù)人的經(jīng)營管理人員負責(zé)營業(yè)事務(wù)。二是債務(wù)人自行管理。根據(jù)《破產(chǎn)法》和《九民會議紀要》，債務(wù)人自行管理僅適用于重整期間，經(jīng)債務(wù)人申請和人民法院批準后，管理范圍限于財產(chǎn)和營業(yè)事務(wù)，并需在管理人監(jiān)督下進行。

因M公司管理制度較為健全，且其管理團隊有動力也有能力維持繼續(xù)經(jīng)營，最終管理人決定負責(zé)管理財產(chǎn)并制定監(jiān)督管理制度，同時聘用原經(jīng)營管理團隊負責(zé)實際運營。此外，實務(wù)中可能出現(xiàn)債務(wù)人和管理人均難以滿足管理要求的情況，于是出現(xiàn)了第三方管理的模式，如托管經(jīng)營。托管經(jīng)營可以充分利用第三方企業(yè)的管理優(yōu)勢和資源支持，幫助破產(chǎn)企業(yè)恢復(fù)經(jīng)營甚至脫困重生，如浙江祐康集團破產(chǎn)期間一直由浙江物產(chǎn)中大集團負責(zé)托管經(jīng)營，以保證其核心的食品板塊破產(chǎn)不停產(chǎn)，最終由清算程序轉(zhuǎn)入重整程序，并確定重整投資人，可以說企業(yè)實現(xiàn)了重生。

2.實施環(huán)節(jié)

（1）流動資金?！捌飘a(chǎn)不停產(chǎn)”本身是一個先投入后產(chǎn)出的過程，從材料采購、勞動報酬再到設(shè)備維護等均需要資金的投入。而進入破產(chǎn)程序的企業(yè)往往已經(jīng)陷入嚴重的資金困境，資金被大量凍結(jié)無法使用，或自身資金枯竭無錢可用，此時的流動資金無疑相當于企業(yè)的“救命稻草”。為解決流動資金問題，實務(wù)中多從內(nèi)外兩方面考慮。從內(nèi)部來看，管理人一方面可以積極聯(lián)系各法院，解除債務(wù)人財產(chǎn)的保全措施，盡快釋放被凍結(jié)的資金；另一方面可以利用業(yè)務(wù)的變現(xiàn)能力，配合削減成本等措施，使業(yè)務(wù)的現(xiàn)金流入可以涵蓋現(xiàn)金流出。從外部來看，除去金融機構(gòu)借款、投資方資金注入外，管理人還可以積極尋求政府、法院、托管方以及上下游企業(yè)的幫助。

本案中，管理人主要采取內(nèi)部紓困的方式，除了賬面已有的貨幣資金外，一方面，削減不必要的成本，如通過虧損原因分析發(fā)現(xiàn)M公司的部分承租資產(chǎn)（主要是向當?shù)貥I(yè)主租入的房間）租金成本高而利用率低，多數(shù)為長期閑置，于是決定解除該部分租賃合同；另一方面，盡量維持酒店的正常經(jīng)營，以充分利用其在旺季的業(yè)務(wù)變現(xiàn)能力，使得破產(chǎn)期間的收入可以涵蓋破產(chǎn)受理日至資產(chǎn)處置完畢期間的員工工資、稅收以及其他運營成本。實務(wù)中也有管理人采取外部求援的方式，如廣西金河礦業(yè)由當?shù)卣峁o息借款以維系設(shè)備運轉(zhuǎn)，金盾集團由法院墊付工資以穩(wěn)定職工情緒從而保障生產(chǎn)，浙江祐康依靠托管方帶來的救急款解決原材料采購問題，太平洋海工則是依靠客戶墊資落實生產(chǎn)資金，多種方式不一而足。

（2）債務(wù)處理?！捌飘a(chǎn)不停產(chǎn)”的實施過程必然產(chǎn)生新債務(wù)，而新債務(wù)的清償順序關(guān)乎債權(quán)人的利益，務(wù)必合法、謹慎地處理?！镀飘a(chǎn)法》第42條規(guī)定了共益?zhèn)鶆?wù)的六種情形，其中包括履行雙方均未履行完畢的合同所產(chǎn)生的債務(wù)、債務(wù)人繼續(xù)營業(yè)而支付的勞動報酬和社會保險費以及由此產(chǎn)生的其他債務(wù)；《破產(chǎn)法司法解釋三》第2條規(guī)定，債務(wù)人繼續(xù)營業(yè)的借款，其債權(quán)人主張優(yōu)先于普通破產(chǎn)債權(quán)清償?shù)?，人民法院?yīng)予支持，主張優(yōu)先于此前已就債務(wù)人特定財產(chǎn)享有擔保的債權(quán)清償時，人民法院不予支持。而針對債務(wù)人因繼續(xù)營業(yè)產(chǎn)生的稅費，其性質(zhì)尚存爭議。一為共益?zhèn)鶆?wù)說，認為屬于《破產(chǎn)法》第42條規(guī)定的共益?zhèn)鶆?wù)中“債務(wù)人為繼續(xù)營業(yè)……以及由此產(chǎn)生的其他債務(wù)”，本案即按此處理；二為破產(chǎn)費用說，如南京中院和南京市稅務(wù)局規(guī)定“為債權(quán)人利益繼續(xù)生產(chǎn)經(jīng)營”而產(chǎn)生的稅費，作為破產(chǎn)費用處理。此外，上海高院和上海市稅務(wù)局聯(lián)合出臺的破產(chǎn)涉稅事項意見中則并未明確其具體性質(zhì)，僅規(guī)定“依法按照共益?zhèn)鶆?wù)或者破產(chǎn)費用，由破產(chǎn)財產(chǎn)隨時清償”。筆者認為，針對債務(wù)人因繼續(xù)營業(yè)產(chǎn)生的稅費，無論最后界定為破產(chǎn)費用還是共益?zhèn)鶆?wù)，都需要由債務(wù)人財產(chǎn)隨時清償，因此最好在決定是否繼續(xù)營業(yè)時就考慮到稅收的負擔情況，以在未爭取到稅收優(yōu)惠的情況下，保證稅費的正常繳納。

（3）風(fēng)險把控。“破產(chǎn)不停產(chǎn)”因涉及繼續(xù)經(jīng)營，其資產(chǎn)狀態(tài)和經(jīng)營收益具有一定的不確定性。而破產(chǎn)企業(yè)相比于正常企業(yè)，其風(fēng)險承受能力較差，資產(chǎn)的進一步縮水對債權(quán)人來講無疑是雪上加霜。因此，管理人在“破產(chǎn)不停產(chǎn)”的實施中應(yīng)格外注意把控風(fēng)險，盡量降低資產(chǎn)毀損、經(jīng)營失敗的可能性。本案中，M公司自身的實物資產(chǎn)相對較少，主要承租外部的實物資產(chǎn)用于酒店經(jīng)營，因此M公司的風(fēng)險控制重點放在經(jīng)營層面。具體來看，針對資產(chǎn)毀損的風(fēng)險，一是做好關(guān)鍵設(shè)備的維護保養(yǎng)與升級，以利于日后的使用或變現(xiàn)；二是加強安保措施，防止資產(chǎn)被偷盜或者破壞；三是做好高價值資產(chǎn)的保險工作，防止意外造成重大損失。針對經(jīng)營失敗的風(fēng)險，一是事前充分計劃，盡量選取安全高效的運營策略，如剝離收益率較低的業(yè)務(wù)項目；專門召開供應(yīng)商及項目點承包商溝通會，確定M公司繼續(xù)營業(yè)期間的供貨、承包及結(jié)算方式，以保障原材料供應(yīng)及配套服務(wù)的穩(wěn)定性。二是加強事中監(jiān)督，嚴格監(jiān)管繼續(xù)經(jīng)營相關(guān)的大小事務(wù)，如管理人制定監(jiān)督管理制度，對財務(wù)支出、人員調(diào)整、消防安全、公章使用等作出規(guī)定，并列席M公司的日常管理會議。三是事后考評反饋，定期評估繼續(xù)營業(yè)的成效，積極改進并及時向法院匯報。

三、“破產(chǎn)不停產(chǎn)”的問題和應(yīng)對思路

（一）問題

1.對管理人業(yè)務(wù)能力要求高。相比于普通破產(chǎn)案件，“破產(chǎn)不停產(chǎn)”對管理人能力提出了更高要求。傳統(tǒng)破產(chǎn)案件中管理人更多面臨程序性事務(wù)，以及圍繞債權(quán)債務(wù)展開的一系列法律問題，具有強制性和規(guī)律性；而“破產(chǎn)不停產(chǎn)”則高度依賴商業(yè)判斷，涉及經(jīng)營管理問題，存在選擇性和不確定性。如本案中M公司是否繼續(xù)營業(yè)、營業(yè)事務(wù)由誰管理、如何解決營業(yè)中的流動資金問題、如何平衡業(yè)務(wù)的收益與風(fēng)險等問題均涉及大量商業(yè)判斷，這對于法律和會計出身的管理人而言無疑為一大挑戰(zhàn)。

2.破產(chǎn)資源供需對接困難?！捌飘a(chǎn)不停產(chǎn)”是維護破產(chǎn)企業(yè)資源價值的一種過渡行為，最終需要找到重整投資人或清算買受人，以實現(xiàn)資源的重新配置。實務(wù)中如何對接破產(chǎn)企業(yè)資源與市場需求是一大難題。不少破產(chǎn)案件中，管理人需輾轉(zhuǎn)多地與有意向者進行談判，歷時數(shù)月至數(shù)年不等。本案中，管理人先通過“破產(chǎn)不停產(chǎn)”維護M公司的營運價值，后啟動預(yù)招募投資人程序，以引入第三方資金盤活M公司的資源，整個過程從發(fā)布招募公告至法院裁定批準重整計劃歷時近11個月。實務(wù)中也有“破產(chǎn)不停產(chǎn)”的企業(yè)招募不到重整投資人，但若可以整體打包走向下家，與合適的清算買受人對接，也算是實現(xiàn)了資源整體價值的最大化。而無論最后是走向重整還是清算，如果破產(chǎn)企業(yè)資源對接不上市場需求， “破產(chǎn)不停產(chǎn)”所做的努力也將大打折扣。

（二）應(yīng)對思路

1.加強管理人隊伍建設(shè)。我國破產(chǎn)法奉行的是管理人中心主義，破產(chǎn)管理人“在法律法規(guī)和法院的雙重授權(quán)下，負責(zé)破產(chǎn)程序中的大量事務(wù)性工作”，是破產(chǎn)案件的生力軍。因此，有必要加強管理人隊伍建設(shè)，提高其執(zhí)業(yè)能力，以更好適應(yīng)破產(chǎn)案件的需要。目前，多地建立了管理人協(xié)會，以統(tǒng)籌管理人制度的改革發(fā)展。“破產(chǎn)不停產(chǎn)”作為破產(chǎn)實務(wù)中的積極探索，考驗著管理人的法律、財稅乃至經(jīng)營管理等復(fù)合業(yè)務(wù)能力，可以通過管理人協(xié)會及時收集相關(guān)案例，組織專題培訓(xùn)與經(jīng)驗分享等活動，將先進的理念和實踐經(jīng)驗加以推廣和應(yīng)用。只有全方位地掌握各方面的知識，管理人才能更好地應(yīng)對“破產(chǎn)不停產(chǎn)”案件的需要，解決日益復(fù)雜的破產(chǎn)實踐難題。

2.建立破產(chǎn)資源流動平臺。隨著市場化破產(chǎn)的推進，可以預(yù)見有更多破產(chǎn)資源需要流動。“破產(chǎn)不停產(chǎn)”模式下由管理人主導(dǎo)維持的繼續(xù)經(jīng)營終非長久之計，如重整企業(yè)最終需要引入新的資金、技術(shù)、管理等要素進行整合，清算企業(yè)自身的有形資產(chǎn)和無形資產(chǎn)等要素也需要進入市場重新配置，而限制資源流動的關(guān)鍵問題在于信息不對稱。目前，破產(chǎn)資源的流動主要依靠管理人單向發(fā)布招募或拍賣公告，市場上投資方的需求未得到充分挖掘和傳遞，因而歷時長、效率低。面對日益增長的破產(chǎn)資源流動需求，有必要建立統(tǒng)一的破產(chǎn)資源流動平臺，實現(xiàn)信息的雙向交互，從而將破產(chǎn)企業(yè)的資源與市場的需求充分對接。

經(jīng)濟新常態(tài)下，破產(chǎn)工作應(yīng)以市場化為導(dǎo)向，認真做好市場資源的重新配置。以“破產(chǎn)不停產(chǎn)”為契機，維護企業(yè)營運價值，從而實現(xiàn)財產(chǎn)保值增值、提升企業(yè)重生希望、提升職工就業(yè)穩(wěn)定性、減緩對上下游的沖擊，最終保護債權(quán)人和債務(wù)人的利益、實現(xiàn)破產(chǎn)的社會效益，是社會主義市場經(jīng)濟發(fā)展的應(yīng)有之義。