于語和，雷園園

（1. 南開大學 法學院，天津 300350；2. 南開大學 馬克思主義學院，天津 300350）

從西法東漸到變法自強，從政策治國到法律之治，從法律的工具主義到價值效應，法治成為近代以來無法回避的時代主題。堅持全面依法治國，建設(shè)社會主義法治國家，是中國國家制度和治理體系的第三大顯著優(yōu)勢[1]。依法治國作為黨領(lǐng)導人民治理國家的基本方略，是普適性法治價值中國化的具體體現(xiàn)，新的歷史時期充分發(fā)揮依法治國的政治優(yōu)勢、制度優(yōu)勢，將法律效能轉(zhuǎn)化為治理效能，推進國家治理體系和治理能力的現(xiàn)代化，亟需從文化之維追溯依法治國產(chǎn)生的歷史邏輯，要求科學、歷史、全面地看待中國傳統(tǒng)法律文化遺產(chǎn)。近年來，學界對于傳統(tǒng)法律文化的研究已有豐碩成果，曾憲義早在十數(shù)年前呼吁“發(fā)掘傳統(tǒng)、利導傳統(tǒng)、從傳統(tǒng)中尋找力量”，凝聚中國人民智慧的傳統(tǒng)法律無論思想理念還是制度條文應成為現(xiàn)代法律的“滋長發(fā)榮之具”，諸多與現(xiàn)代法治精神契合的因素是當今建設(shè)法治中國不可或缺的本土性資源[2]。馮玉軍從法治思維和法治實現(xiàn)方式對比中西法律文化傳統(tǒng)在法律體系、法治價值、法治目標、法治認識論、治理模式、法治實施模式等方面的差異，啟示法治建設(shè)借鑒西方形式法治之時需回應中國現(xiàn)實并激活深厚的傳統(tǒng)法律文化存量，以會通中西、助力中國法治建設(shè)[3]，無論鑒古明今還是中西比照，學人已作出頗多努力。

一、法治近代化進程中傳統(tǒng)法律文化的認知理路

喻中從文化傳承角度，論證先秦法家“不別親疏”“一斷于法”“以法治國”的原創(chuàng)文化影響了中國的民族性格和文化走向[4]，由此得出法家思想與當今依法治國的同構(gòu)性，但現(xiàn)代意義的依法治國嚴格來說是追隨19世紀中葉西方列強船堅炮利的先進制度、技術(shù)“夾帶”而來，伴隨著曲折與艱難，自我剖析與否定，自我否定至肯定，從茫然無措亦步亦趨到客觀清醒地面對中西、古今差異，及至現(xiàn)代化浪潮下中西法律傳統(tǒng)日趨激烈的碰撞、辨異、會通中辯證發(fā)展并自我完善。

（一）急于變法忽視傳統(tǒng)

法制近代化變革源起于甲午中日戰(zhàn)爭的失利和早日收回治外法權(quán)的愿景。全面移植西法由衰轉(zhuǎn)強的日本不僅贏得對話西方列強的話語權(quán)，而且為清廷樹立了變法圖強的范本；加之中英《續(xù)訂通商行船條約》的商定，使修律與收回治外法權(quán)、國家主權(quán)休戚相關(guān)，這就決定了近代法制變革的特點是“破除傳統(tǒng)法律體系熱切，學習西方法律制度積極”[5]，希冀以改造中華法系、創(chuàng)建近代新型法系和西式司法體制，換取列強主動撤銷在華領(lǐng)事裁判權(quán)。為達到“與各西國律例改同一律”，法日德等大陸法系國家的西方法制逐漸成為近代中國法律改革的參照物，中國早期的法律近代化深深地打上了模范西方的烙印。從百日維新具有法律規(guī)范性質(zhì)的幾十道詔令到沈家本、伍廷芳所主持的大規(guī)模法律移植和改革，以《唐律疏議》為代表的古老中華法系逐漸被歷史遺忘，而《大清民律草案》《大清新刑律》則標志著一個兼采西法的中國法律體系正在形成。但是，忽視中國傳承兩千多年的法制傳統(tǒng)、根深蒂固的倫理法觀念，選擇外源型的法制發(fā)展路徑，必然導致中國近代化法制發(fā)展如空中樓閣，缺乏根基。

法治是立國、強國的根本，沒有法治則無從實現(xiàn)民族獨立、國富民強，只有依賴法律至上的法治主義建立民主法治國家，才能實現(xiàn)“民族、民權(quán)、民生”。在南京臨時政府成立不久，孫中山即向參議院提出“臨時政府成立，所有一切法律命令，在在須行編訂”[6]，短短三個月頒布新式法律章程十幾項，其革命性、民主性的法制建設(shè)揭橥中國法制近代化的開端。《臨時約法》及其他革命法令的頒行，改變了中國歷史上法律臣服于權(quán)力之下的人治傳統(tǒng)，鮮明標榜“只有以人就法，不可以以法就人”[7]，公開宣告法律面前人人平等，以法律的形式確立了國民在國家政治生活中的法統(tǒng)地位，否定了延續(xù)中國兩千余年的朕即國家、主權(quán)在君的封建專制傳統(tǒng)，極大促進了人民的覺醒。臨時政府深受西方古典自然法學派影響，以個人本位為出發(fā)點，強調(diào)人權(quán)神圣、刑罰人道，肯定私有財產(chǎn)不可侵犯性，為引進法美國家范式的民主主義法治價值體系做了有益探索。但是，在中國既無生存背景，又無成長環(huán)境的西方資產(chǎn)階級法律制度，制約著南京臨時政府法治建設(shè)的發(fā)展。如“法律面前人人平等”“男女平權(quán)”是深耕于西方商業(yè)經(jīng)濟基礎(chǔ)上自發(fā)形成的，有其深厚的歷史給養(yǎng)，脫離小農(nóng)經(jīng)濟為主體、家族倫理為核心的親親尊尊法律傳統(tǒng)，忽視底層群眾的現(xiàn)實法制需求，僅憑簡單模仿移植，不免產(chǎn)生曲高和寡之象。

（二）傳統(tǒng)與現(xiàn)代畸形融合

移植西法與融合中國法律傳統(tǒng)的嘗試是北洋政府法制探索的顯著特點。北洋政府時期法律界的有識之士，逐漸意識到本土法律文化的強大韌性，“論吾國法系，基于東方之種族，暨歷代之因革，除涉及國際諸端，應采大同外，余未可強我從人”[8]。法律移植的過程有意識地銜接本國傳統(tǒng)法律文化、回應民眾的現(xiàn)實法律需求。其中修訂法律館通過全國規(guī)模的陳述式調(diào)查民商事習慣、參照各國最新立法例制定的《民國民律草案》，最大程度反映當時社情；大理院以編制判例、解釋例的形式應對新舊遞嬗之際的中國司法現(xiàn)狀，既是對中國判例法傳統(tǒng)的繼承，也符合時代發(fā)展的需要。

南京臨時政府時期法制建設(shè)的上下步調(diào)不一與北洋政府時期顯著的法制成效，使南京國民政府意識到中外法律文化融合的重要性，加之，頻仍的戰(zhàn)亂使先進的法律思想慢慢滲透到民間社會，兼顧中西、熔儒家法律傳統(tǒng)與資本主義法治于一爐的“六法體系”應運而生，標志著中國近代資產(chǎn)階級法律體系基本成型。“六法體系”的構(gòu)建實質(zhì)是中國法律傳統(tǒng)和西方法制文化博弈、融合的過程，體現(xiàn)了特有的歷史特點：第一，借鑒適應國情的立法理念。回歸中國傳統(tǒng)社會家族本位、義務本位的儒家法律文化，拋卻西方自然法提倡的個人權(quán)利本位，采取與本土文化相通的社會法學派所主張的以社會利益為重的社會本位思想。第二，確立了成文法與判例法相結(jié)合的法律淵源體系。結(jié)合大陸法系的成文法傳統(tǒng)和英美法系的判例法傳統(tǒng)，植根于中國數(shù)千年的判例法傳統(tǒng)和北洋政府大理院的司法實踐，給予判例法和成文法同等的效力，不但符合中國國情，而且符合世界兩大法系發(fā)展的趨勢。第三，將“五權(quán)憲法”理想落實于實踐。結(jié)合中國科舉制度和監(jiān)察制度的優(yōu)勢，學習西方三權(quán)分立的政治制度，形成立法權(quán)、行政權(quán)、司法權(quán)、考試權(quán)與檢察權(quán)“五權(quán)分立”為基本內(nèi)容的憲法制度，并在憲法指導下形成五院分權(quán)共治的政治組織形式。但國家社會本位的法制構(gòu)建原則，并未脫離傳統(tǒng)社會宗法本位和等級專制的價值取向，如以“國家社會本位”粉飾國民黨“一黨專政”，五權(quán)分立實為一權(quán)獨攬；公開宣布“發(fā)揚中國固有之優(yōu)良習慣-王道精神”，以黨義來指導立法、司法，以人治、黨治代替法治，不斷擠壓甚至剝奪個人的權(quán)利和自由，形式上的法治與實質(zhì)上的專制出現(xiàn)嚴重的二律背反。

（三）理性認知傳統(tǒng)法律文化

以馬克思主義國家觀和法律觀為指導的中國共產(chǎn)黨人，廢除以《六法全書》為基礎(chǔ)的舊法統(tǒng)，扎根中國實際，系統(tǒng)總結(jié)新民主主義法制建設(shè)的經(jīng)驗，大規(guī)模移植蘇聯(lián)法制建設(shè)成果，短時間內(nèi)建立起社會主義法律制度的“四梁八柱”。但是，簡單“拿來主義”產(chǎn)生嚴重的教條成分、對待一切法律及其文化傳統(tǒng)的蔑視態(tài)度、過分強調(diào)階級斗爭的思想導致20世紀60年代中期法律虛無主義的盛行、法制建設(shè)偏離軌道甚至被拋棄，給黨和國家造成巨大損失。

歷史性的反思推動了法治的恢復和發(fā)展，促進了中國傳統(tǒng)文化精髓與現(xiàn)代治國模式的有機結(jié)合。十一屆三中全會實現(xiàn)了指導思想上的撥亂反正，發(fā)展社會主義民主、健全社會主義法制成為黨和國家的戰(zhàn)略抉擇；緊接著社會主義市場經(jīng)濟發(fā)展戰(zhàn)略的出臺不僅給經(jīng)濟發(fā)展帶來一股春風，更激發(fā)了法律制度和法學教育的活力。1997年黨的十五大正式確立“依法治國，建設(shè)社會主義法治國家”為國家的基本方略，規(guī)則之治成為國家治理的必然趨勢，法律權(quán)威受到執(zhí)政黨和國家機關(guān)的尊重和維護。同時，總結(jié)古今中外治國理政的成功經(jīng)驗和中國的特殊國情，黨中央意識到社會主義法治建設(shè)要想取得成功必須有效銜接本土法律文化傳統(tǒng)，于是批判地繼承和吸收兩千多年法制發(fā)展的有益成分，相繼提出“依法治國和以德治國相結(jié)合”“和諧社會”“社會主義核心價值觀”等理念，豐富了德治的內(nèi)涵，反映了中華民族新時代的價值追求。進入法治中國建設(shè)新時期，十八屆四中全會進一步提出創(chuàng)造性轉(zhuǎn)化中華傳統(tǒng)文化、培育和踐行社會主義核心價值體系、實現(xiàn)德法綜合為治，“既重視發(fā)揮法律的規(guī)范作用，又重視發(fā)揮道德的教化作用，以法治體現(xiàn)道德理念、強化法律對道德建設(shè)的促進作用，以道德滋養(yǎng)法治精神、強化道德對法治文化的支撐作用”。黨的十九大將法治建設(shè)納入中國特色社會主義總體布局和戰(zhàn)略布局，構(gòu)建中國特色社會主義法治理論、豐富中國特色社會主義法治文化、堅定中國特色社會主義法治道路，既是在繼承中國傳統(tǒng)法律文化基礎(chǔ)上的現(xiàn)代注解，又體現(xiàn)了國家治理體系和治理能力現(xiàn)代化的重要進階。

二、依法治國呼喚重視傳統(tǒng)法律文化

慎思源起是認識和理解問題的理論基礎(chǔ)和邏輯起點。近代以來充斥著創(chuàng)新與守舊、前進與倒退的法治建設(shè)的艱難歷程，標示著現(xiàn)代法治建設(shè)與傳統(tǒng)法律文化緊密關(guān)聯(lián)、不可割裂。法律傳統(tǒng)作為一種歷史文化力量具有深厚的社會基礎(chǔ)，其中諸多優(yōu)秀元素，對法律發(fā)展有著積極功能，成為促進法治中國建設(shè)的推動力。在經(jīng)濟全球化帶動法律生活交融互動的時代條件下，全面推進依法治國，建設(shè)法治中國，必須深刻反思近代以來中國法治建設(shè)的成功經(jīng)驗和歷史教訓，善待傳統(tǒng)，從歷史向度、文化維度、時代角度勾畫關(guān)于中國特色社會主義法治國家的認識框架。

（一）依法治國是傳統(tǒng)法律文化的當代傳承

全面推進依法治國，建設(shè)法治中國是一個由問題倒逼而產(chǎn)生，又在認識和解決問題過程中不斷突破、升華的探索歷程。1978年黨和國家做出發(fā)展社會主義民主、健全社會主義法制的戰(zhàn)略抉擇之時，在僅有的134件法律和有關(guān)法律的決議中只有23件具備法律效力[9]，規(guī)范性法治資源相當匱乏。無法可依的法制現(xiàn)狀迫使我們進行大量的法律移植工作，這既是形勢所迫也是延續(xù)清末變法修律以來的傳統(tǒng)。短短的30年，中國完成了西方國家?guī)装倌甑姆ㄖ翁剿髀烦蹋?011年中國特色社會主義法律體系形成，“有法可依”的局面為“四個全面”的戰(zhàn)略布局提供有力的制度保障。中國人在得益于法律移植建構(gòu)社會秩序和促進社會進步方面的高效、便捷之時，也清醒地認識到小到法治理論的學理闡釋、法庭的布局，大到部門法體系的架構(gòu)、司法制度的運作無一不倒映西方法治模式的影子。以羅馬法為基石的西方模式似乎應成為中國法治現(xiàn)代化的走向，但是，現(xiàn)實的情況卻證明為消解現(xiàn)代法治與傳統(tǒng)法律文化的張力，中國正在走出一條中國特色的法治之路：無訟、恥訟的傳統(tǒng)使糾紛處理中調(diào)解優(yōu)位于訴訟，并發(fā)展為國際認可仿效的“東方一枝花”；維系家族倫理的“親親相隱”原則使現(xiàn)代證人制度免除了被告人的配偶、父母、子女出庭作證的義務，融入“情”與“理”的因素；“矜老恤幼”等恤刑、慎刑的儒家文化在刑事立法中的體現(xiàn)貌似背離了西方式平等、正義的法治理念，卻贏得了廣泛的社會認同……由此，越來越多的法律人意識到法治作為世界人類文明的成果，具有普遍性特征和指導意義，但就其起源和各國的實踐來看，又是一種“地方性知識”，沒有統(tǒng)一的標準和模式。依法治國無論治道（觀念）還是治術(shù)（技術(shù)）均不等同于西方語境下的法治模式，而是“黨領(lǐng)導人民治理國家的基本方略”，即權(quán)力主體在東西兩種異質(zhì)文化碰撞交流中作出的政治選擇和法治實踐方式，是一種脫胎于傳統(tǒng)法律文化的獨特中國式法治文化。

凝結(jié)于中國現(xiàn)代法律制度條文內(nèi)的法觀念的塑造深受傳統(tǒng)法律文化的影響。法觀念來源于社會物質(zhì)生活的法權(quán)要求，直接體現(xiàn)生產(chǎn)力和生產(chǎn)關(guān)系發(fā)展的客觀規(guī)律，是當今全面依法治國之治道并推動中國法治現(xiàn)代化的探索進程?；厮葜袊ㄖ伟l(fā)展歷程，從維新變法、清末修律、民國法制到依法治國方略的提出，無一不是社會劇變下法觀念更新的產(chǎn)物。法觀念區(qū)別于法的精神，是主體對社會中法的理性的主觀反映，作為法律意識的最高層次，法觀念的獲取并非來自天馬行空的臆想，而是主體之于客體的實踐統(tǒng)一。而實踐是一個歷史性課題，“我們總是從我們自己的歷史、自己的傳統(tǒng)和自己的經(jīng)驗出發(fā)去看待世界、解釋世界的?！盵10]從人治社會到法治社會，由傳統(tǒng)法制轉(zhuǎn)向現(xiàn)代化法制的實踐發(fā)展過程中，中國傳統(tǒng)法律文化作為一種歷史慣性機制影響人們對法律現(xiàn)象解讀的思維習慣、心理定勢和實踐傾向，成為歷史地存在的現(xiàn)在。因此，對傳統(tǒng)法律文化的解讀、批判無疑成為法觀念更新的關(guān)鍵變量和構(gòu)建新時代全面依法治國的理論起點。

（二）傳統(tǒng)法律文化是依法治國的重要思想資源

傳統(tǒng)法律文化與當代中國法治建設(shè)的邏輯相關(guān)性使重新解釋、重組和改造其中內(nèi)在的思想、價值、行為模式等因素，從而促進法觀念的更新，確立一種新的時代精神成為可能。先秦諸子學派締造的原創(chuàng)法文化，歷經(jīng)朝代更迭、時移世易，融匯為體現(xiàn)中華民族文化性格的基因密碼，成為全面推進依法治國無法割舍的“文化臍帶”。它不同于西方以發(fā)達的私有制和長期累積的法治實踐為基礎(chǔ)形成的自由、平等、民主、人權(quán)等法治理念，傳統(tǒng)法律文化的內(nèi)核或特質(zhì)是以儒家學說為基礎(chǔ)建構(gòu)的倫理法體系，即倫理化的法律文化。倫理法立足五倫形成的差序關(guān)系結(jié)構(gòu)，以德為統(tǒng)率，形成重德守禮的基本原則-三綱五常，以此為正當性原則指導傳統(tǒng)社會的法律表達和法律實踐。三綱五常因漠視個人權(quán)利和對等級特權(quán)的維護，自五四新文化運動起飽受詬病，但從法哲學角度分析，其對合理與穩(wěn)定社會秩序的論證、實質(zhì)正義的偏向、人倫情感體驗的注重不僅與當今構(gòu)建和諧法治、倡導法治為民、德法綜合為治相暗合，而且有效彌補西方形式平等的機械正義觀在法治中國建設(shè)過程所引起的不適。

同時，文化本身的延續(xù)性使歷經(jīng)兩千年的中華法制文明內(nèi)蘊豐富，不乏超越時空的理論和經(jīng)驗，如“立善法于天下，則天下治；立善法于一國，則一國治”與良法善治理論；氏族社會后期萌芽，殷周時期形成，春秋戰(zhàn)國體系化，秦漢唐宋臻于完善，明清走向極致的“民本”思想與以人為本法治觀；“大道之行也，天下為公”的儒家大同法律思想、“刑過不辟大臣，賞善不遺匹夫”的法家公平法律價值觀與公平正義的法治觀念……因此，向內(nèi)挖掘多元性的本土法治資源和歷史悠久的法制傳統(tǒng)，將法治的普遍性原理與中國特殊的法治實踐相結(jié)合，通過現(xiàn)實具體情境中的民族文化、歷史傳統(tǒng)、制度體系獲取真實意義，才能及時更新法觀念、創(chuàng)新法律文化，為全面推進依法治國提供理論根基和思想源泉。

“中國古代法制蘊含著十分豐富的智慧和資源，中華法系在世界幾大法系中獨樹一幟。要注意研究中國古代法制傳統(tǒng)和成敗得失，挖掘和傳承中華法律文化精華，汲取營養(yǎng)、擇善而用?！盵11]在中國崛起、實現(xiàn)中華民族偉大復興的歷史時代，法治現(xiàn)代化進程遭遇內(nèi)部的困境與掙扎，外在的沖擊與催促，回溯中華文明的重要組成部分-傳統(tǒng)法律文化，加強傳統(tǒng)法律文化現(xiàn)代性價值的挖掘，為中國在世界舞臺重述身份獨特性、保持自尊自信的民族精神、堅持自主型發(fā)展理念提供源源不竭的精神動力。

三、加強傳統(tǒng)法律文化現(xiàn)代性價值的發(fā)掘

（一）以禮入法、德主刑輔與德法綜合為治

禮法融合、德主刑輔的治國模式自漢代以來綿延數(shù)千年，在法律制定和適用過程中形成中華法系的獨有特色。首先，“一準乎禮”的立法指導原則?！暗露Y為政教之本，刑罰為政教之用，猶昏曉陽秋相須而成者也”的立法指導思想將禮與刑、德治與法治上升為“體”與“用”的哲學高度，將“禮”作為國家法律的靈魂，而刑罰則是保證禮貫徹執(zhí)行的國家強制手段，即“以法衛(wèi)禮”。在此思想指導下，確立貫穿禮之精神的罪刑制度體系，如“準五服以制罪”“八議”“官當”，同罪異罰，維護禮教之差序格局；存留養(yǎng)親，奉行儒家孝道原則；“親親相隱”，維護尊尊親親的價值體系，最終實現(xiàn)法律與道德的圓融。

其次，定罪量刑，以禮為出入?！岸Y者，禁于將然之前；而法者，禁于已然之后”[12]，禮是積極的行為規(guī)范，重在教化與規(guī)勸，具有防患于未然的預防功能；刑是消極的懲罰方式，對違禮行為進行制裁與處罰，具有事后懲治和威懾功能，二者互為表里，相輔相成。而對于“出禮入刑”案件的審判，自西漢始奉行以《春秋》微言大義聽訟理獄、原心定罪，“故膠東相董仲舒老病致仕，朝廷每有政議，數(shù)遣廷尉張湯親至陋巷，問其得失，于是《春秋》決獄二百三十二事，動以經(jīng)對，言之詳矣”[13]，漢以后，以經(jīng)義作為司法審判依據(jù)的風氣不絕于世。

最后，禮法互補，以禮注律。律無明文者，以疏為根據(jù)，疏和注相當于今天的法律解釋，古時疏更是“以禮注律”的產(chǎn)物。西晉時期，張斐、杜預為《晉律》作注，主要原則就是將儒家禮之精髓融入對法律的解釋中?！岸Y樂崇于上，故降其刑；刑法閑于下，故全其法”[14]929，主張“以禮率律” “刑之本在于簡直，故必審名分”[14]1026，而名分則是儒家三綱五常的倫理思想，倡導“定分”以“止爭”。在漢以降的封建時代，儒家的禮治思想在法律的制定、適用、解釋等領(lǐng)域得以凸顯，并與法之公允、嚴苛交融滲透，最終形成“道德法律化”或“法律道德化”的中國法制特色。

以禮入法、德主刑輔與德法綜合為治的時代對接?！瓣枮榈拢帪樾獭盵15]。刑德相養(yǎng)猶日月相望，德主陽，表示生發(fā)、動態(tài)、積極向上的追求和理想；刑與法主陰，表示安定、靜態(tài)、穩(wěn)定有序的現(xiàn)實主義訴求，象征生生不息而又井然有序的“德”“法”對立統(tǒng)一于中國哲理體系并成為治國理政的基礎(chǔ)性依據(jù)。首先，道德和法律獨特功用為德治與法治作為比肩而行的治式選擇提供正當性可能。法律是一種底線性倫理，以權(quán)利義務設(shè)定行為模式調(diào)整人們的外部行為，對于行為動機、內(nèi)心信念、精神領(lǐng)域則需要道德的教化和濡化，心主身從，引導向上向善之行；而道德的抽象性及脆弱性影響其制約行為的效果，這就需要法律以其普適性、權(quán)威性、強制性力量進行補救，道德和法律的相互倚補關(guān)系使德治和法治具有同構(gòu)性。其次，德治與法治統(tǒng)一于調(diào)整人們的交往關(guān)系。道德和法律為人們的行為提前設(shè)定確定的預期，以預判交往過程中的利害得失進而選擇行為方式，道德是長期的生產(chǎn)生活中產(chǎn)生的穩(wěn)定性規(guī)范，而代表規(guī)則之治的法律更是一種理性化規(guī)范，規(guī)范的可預期性提供了克服未知、增強安全感的機制，有利于形成安定有序的社會氛圍。再次，德治為法治提供內(nèi)生性價值根基。法治作為國家治理體系和治理能力現(xiàn)代化的既定目標和路徑已成事實，而法治要想獲致廣泛的社會認同乃至成為人們內(nèi)心的信仰則必須仰賴法律與道德的價值連接。道德與法律以正義為根本的價值遵循，而正義要求人性的發(fā)展和完善，因此“道德既源于正義同時正義本身也是一種道德精神和原則”[16]，從這個意義上，道德不僅成為評判良法惡法的價值標準，更為具有國家強制力的法律提供社會道德支持力?！坝^俗立法則治、察國事本則宜”[17]，當今法治建設(shè)進程中，一方面，傳統(tǒng)社會“禮”的精神和內(nèi)核是三綱五常，以禮入法尊奉上下、尊卑、等級有差的法理結(jié)構(gòu)，其差序性與宗法性已然無法適應市場經(jīng)濟衍生的平等、自由等法治精神。維護特權(quán)和等級制度的“親親尊尊”“有別”的道德評價體系，應當被平等、人權(quán)等現(xiàn)代法治理念所取代；另一方面，德的引導支配與法的井然有序相生相伴，以德治涵養(yǎng)法治，以法治保障德治，消弭崇利廢義、精神荒蕪等全球經(jīng)濟融通帶來的負面效應，以實踐為導向詮釋德治與法治的中國化意蘊，夯實中國人的價值觀和世界觀，推動社會形成崇德向善、尊法守法的良好風氣。

（二）“重民思想”與人本法治觀

禮法合治和德主刑輔的觀念衍生出的重民思想，濫觴于西周，發(fā)達于漢唐，成熟于明清?！渡袝の遄又琛罚骸懊駷榘畋?，本固邦寧”[18]34，視為最早關(guān)于重民思想的論述。先秦時期，百家爭鳴，重民思想得到空前發(fā)展，尤其儒家學派賦予重民思想作為治國方略的重要地位，并將其理論化，成為“仁”學體系的重要組成部分。西漢董仲舒以陰陽五行學說改造儒家思想，并被統(tǒng)治者奉為一尊，重民思想也成為古代正統(tǒng)思想的重要內(nèi)容，而唐代將重民理論進一步具體化，如克勤克儉、重視養(yǎng)民、輕傜薄賦、慎罰省刑、寬仁治世等，至此以后歷代圣明賢主無不以施仁政、重民生作為治國要義。重民思想對古代法制建設(shè)具有重要指導意義，如立法指導思想、立法實踐、司法制度、守法意識等方面無一不有重民思想的投射。

其一，重民思想在立法上體現(xiàn)為慎刑、尚德、寬簡。西周從夏殷“重刑苛罰”招致亡國的教訓中，意識到“庸庸、袛袛、威威，顯民”[18]126的道理，提出“敬天保民、明德慎罰”的立法原則，在此原則指導下規(guī)定了避免冤假錯案的“五聽”制度，兼聞輿論民情的“三刺”程序。漢家法周，涉及人命攸關(guān)的獄刑事，沿用周代“齋居決事”，表示慎重和悲憫，對于在監(jiān)服刑的犯人，有重新訊問、平理冤獄的“錄囚”制度；唐代還規(guī)定了完備的死刑復核制度，“諸決大辟罪，在京者，行決之司五復奏；在外者，刑部三復奏（在京者，決前一日二復奏，決日三復奏；在外者，初日一復奏，后日再復奏?？v臨時有敕，不許復奏，亦準此復奏)?！盵19]。明朝會通唐代“三司推事制”，形成大規(guī)模的官署協(xié)同審判重大案件的會審制度，凡屬大案、要案、疑案等都要適用會審制，體現(xiàn)“與其殺不辜，寧失不經(jīng)”的審慎態(tài)度。除了上述體現(xiàn)慎刑觀的立法實踐，歷代統(tǒng)治者尤為注重律法的寬平簡約?！稘h書》載“網(wǎng)密而奸不塞，刑蕃而民愈嫚”，刑蕃被認為是亂世的標志之一，否定刑蕃肯定刑措的治世標準，要求立法上宜從寬簡，寬即寬宥、寬恕，要求輕刑愛民；簡即簡明、少罰，要求省刑保民，唐朝初年正是在寬簡的立法思想指導下實現(xiàn)盛世之治，“自高祖、太宗除隋虐亂，治以寬平，民樂其安，重於犯法，致治之美，幾乎三代之盛時”[20]。對于社會底層出身的明初統(tǒng)治者益加理解“法貴簡當”的價值所在，“夫網(wǎng)密則水無大魚，法密則國無全民”[21]，要求制法要疏而不漏、以禮導民。

其二，重民思想在司法實踐方面體現(xiàn)為刑中、恤刑、務限。刑中，就是刑罰要公允、適當，意指法官在懲罰犯罪時處刑得當。漢文帝時，有詔言“法者，治之正，所以禁暴而衛(wèi)善人也”“法正則民愨，罪當則民從”[22]，法正、罪當是對刑中的發(fā)展，秦漢及后朝對法官用刑不當還規(guī)定“失刑罪”“故失人罪”“故出人罪”等司法責任，務求判決寬嚴適中、公平可稱。刑事司法審判過程中，?？梢妼ψ锓傅男魬憣拺阎o，“可輕可重之間者，所爭止在片語，而出入甚關(guān)重大，此處非設(shè)身處地誠求不可”[23]，刑名幕友在涉及死刑案件時要反復為民請命，求得一線生機。農(nóng)耕社會對時節(jié)較為重視，自唐朝起，對民事案件的審理規(guī)定了嚴格的“務限”制度，根據(jù)唐《雜令》避開每年三月三十日至九月三十日的農(nóng)忙時節(jié)，以免當事人訟事纏身，貽誤農(nóng)耕生產(chǎn)，該制度被后世沿襲并在實踐中不斷具體化，體現(xiàn)了保障民生的法律思想。

其三，重民思想在守法上體現(xiàn)為崇禮法、重己身。不同于歐洲文藝復興時代的人文主義是通過神的折射來發(fā)現(xiàn)人的價值，儒家倡導的仁是依賴他人的存在而有意義[24]，所謂“仁者愛人”。在血緣為紐帶的宗法社會中，人的影像只有在社群中才有顯現(xiàn)，只有做到兄友弟恭、父慈子孝、夫義婦順才能實現(xiàn)自己的存在價值，己身是齊家、治國、平天下的基點，完成宗法倫理的行為是守法的第一步，也是人終其一生的目標。義務本位的傳統(tǒng)重民思想由于歷史的局限，在內(nèi)涵上存在不足，“重民”實際是統(tǒng)治者的“牧民”“畜民”之道，但其中蘊含的理論對今天的法治建設(shè)仍具有啟發(fā)意義。

人本法治觀是傳統(tǒng)重民思想的歷史延續(xù)及價值重構(gòu)。一方面，人本法治觀區(qū)別于人治。人治是與法治相對立的概念，“孝親”為基礎(chǔ)的宗法倫理和“忠君”為核心的國家倫理使法律不僅喪失形式理性更缺乏獨立性，成為依人治而存的附庸；宗法社會結(jié)構(gòu)中重民以使民作為一個順從的工具性群體來統(tǒng)御，難以指望其真正關(guān)注人的尊嚴和需求。現(xiàn)代人本法治觀是實質(zhì)法治的核心內(nèi)容，實質(zhì)法治與形式法治共享法治的基本要素：承認并尊重法律構(gòu)成一國之內(nèi)的最高權(quán)威，即實現(xiàn)法律而非人的統(tǒng)治，同時，實質(zhì)法治認為法治與特定價值具有必然的內(nèi)在聯(lián)系，主張人的主體性和目的性是現(xiàn)代法治的根本價值追求，人本法治在此基礎(chǔ)上揚棄和超越傳統(tǒng)重民思想，眼光向下，將重心落在具體的、現(xiàn)實的人的法治要求和現(xiàn)實利益。另一方面，人本法治觀訴諸歷史的、現(xiàn)實的人的法治權(quán)益。在社會主義語境下，人本之“人”具有“群”的含義，首先應以最廣大人民群眾的根本利益為本，使涉及人民的政治、經(jīng)濟、文化、社會等領(lǐng)域的各項基本權(quán)利得到制度化保障，尤其要充分利用信息技術(shù)提供的便利條件拓寬人民參與重點領(lǐng)域立法，使互聯(lián)網(wǎng)這個最大變量成為立法為民、民主立法，增進人民尊嚴感、幸福感的最大增量。當然，人本法治并非一味犧牲個人利益成全國家或集體利益，在司法過程中，當代表國家意志的法律規(guī)則在具體案件適用導致不正義的結(jié)果時，法官應該規(guī)避該規(guī)則的適用，引導人們認同法律的價值并產(chǎn)生守法主義道德觀。

（三）“家國同構(gòu)”與“法治國家、法治政府、法治社會”建設(shè)

家國同構(gòu)是從夏商周三代“家國一體”演進而來，由儒家以“擬制血緣”理論為基礎(chǔ)建立的倫理社會結(jié)構(gòu)。“有天地然后有萬物；有萬物然后有男女；有男女然后有夫婦；有夫婦然后有父子；有父子然后有君臣；有君臣然后有上下；有上下然后禮義有所錯”[25]，天道、天理在社會的投射就是儒家的核心觀點-“禮”，天地、萬物、夫婦、父子、君臣都在禮的確認制約下，關(guān)系穩(wěn)固而有序。其中，親親原則保障父權(quán)統(tǒng)帥的家庭關(guān)系，尊尊原則維護君權(quán)至尊至上的君臣關(guān)系，親親尊尊成為傳統(tǒng)家國關(guān)系的重要支撐并主導家國同構(gòu)的范式。

一方面，家庭關(guān)系與政治關(guān)系的同構(gòu)。家庭作為最小的社會單位，主要由父母、兄弟、子女構(gòu)成，“親親尊尊”原則指導下的家庭成員關(guān)系并非互相平等，而是“父為子綱，夫為妻綱”，父權(quán)或夫權(quán)處于絕對的支配地位，父權(quán)家庭中所有的妻妾、子女、奴婢均是男性家長的私產(chǎn)，可以典賣、拋棄、甚至殺害。家庭中的倫理結(jié)構(gòu)映射在政治上則是君臣、君民、臣民的等級架構(gòu)，君是政治結(jié)構(gòu)的最高統(tǒng)治者，并有“君父”之銜，而“溥天之下，莫非王土；率土之濱，莫非王臣”[26]，君權(quán)對于天下臣民的威權(quán)和支配地位如父權(quán)之于妻妾、子女，同出一轍，由此看來，“父為子綱”和“君為臣綱”本質(zhì)是同一的，父慈子孝的倫常關(guān)系與君仁臣忠的統(tǒng)治關(guān)系同質(zhì)同構(gòu)。

另一方面，家規(guī)與國法的同構(gòu)?！坝H親孝為先”，以孝為首的倫理道德是調(diào)整家庭關(guān)系的主要手段，但家庭成員悖逆道德的行為，往往要接受家規(guī)的懲戒。家規(guī)的內(nèi)容豐富，除有教化的內(nèi)容還有獎懲措施，猶如小國法，《顏氏家訓·治家》中說：“笞怒廢于家，則豎子之過立見；刑罰不中，則民無所措手足。治家之寬猛，亦猶國焉?！盵27]可見，懲戒規(guī)條在維護家庭秩序中的作用相當于刑罰之于國家治理，所以家規(guī)又稱“家法”。與此對應的國家治理，并非單純依賴法律和暴力手段，而是倡導以仁義治天下，“一家仁，一國興仁，一家讓，一國興讓”[28]1169，家法族規(guī)強調(diào)孝悌之義上升到國家層面就是忠君愛國，家與國同構(gòu)的格局，使得家規(guī)與國法在理念上達成一致，最終，國法成為家規(guī)的直接淵源，而家規(guī)則成為國法的補充與細化，相互補充、相互滲透。

新的歷史時期，以家的倫常為核心締造社會名分進而實現(xiàn)家庭關(guān)系和政治關(guān)系同構(gòu)的價值基礎(chǔ)已然過時，但容納這一要求的形式體系卻得以傳世，如由近及遠、就近取譬進行家風、鄉(xiāng)風、社風、國風建設(shè)的邏輯進路，從某種形式而言，使法治中國建設(shè)實際成為家國同構(gòu)的過程，無論個體法律信仰的培養(yǎng)還是集體尊嚴的形成，抑或追求家庭幸福和推進法治強國建設(shè)，總體是一個彼此溝通交融的進程。同時，傳統(tǒng)家國同構(gòu)論證過程中，基于重生的道德原理對人的價值并非完全漠視，尤其對人的本體性價值予以關(guān)懷，對法治國家、法治政府、法治社會建設(shè)過程中個人法治信仰的培養(yǎng)有重要借鑒意義。首先，批判性解讀家國同構(gòu)與法治國家、法治政府、法治社會的原點一致性并賦予時代價值?！疤煜轮驹趪?，國之本在家，家之本在身”[29]，家國同構(gòu)遵行“修身、齊家、治國、平天下”的邏輯路徑，其出發(fā)點是人，不僅強調(diào)人的基礎(chǔ)性價值和社會性價值，更關(guān)注本體性價值，重視發(fā)揮個人的價值和力量，將人文情懷和普世情感圓融。個人是家國最基本的細胞，個體生命承擔著天地生民的責任，“己欲立而立人，己欲達而達人”[30]67，一己一人、一姓一家的修習，在家庭領(lǐng)域蔚然形成倫理家風，漸進而至鄰里、鄉(xiāng)間、社群、邦國，乃至胸懷天下，由近至遠，包羅萬千。家國同構(gòu)在今天法治國家、法治政府、法治社會建設(shè)的語境下賦予新的時代意義，不僅強調(diào)個人對群體的責任，而且重視通過法律予以確認和保護個人的自由及權(quán)利，從而構(gòu)架權(quán)利（權(quán)力）—義務（責任）的互應模式，權(quán)利（權(quán)力）愈大，義務（責任）越大，反之亦然。其次，理性對待家國同構(gòu)與法治國家、法治政府、法治社會相通性的哲學基礎(chǔ)。家國同構(gòu)以天地人三位一體的生命哲學為其哲學基礎(chǔ)，基于此衍生天理、國法、人情的傳統(tǒng)法理觀，以此指導中國傳統(tǒng)立法和實踐側(cè)重情理與法理、個案正義與社會正義的動態(tài)平衡。法治中國的建設(shè)以公平正義為其法理基礎(chǔ)，必然需要綜合考量法律實施的社會效果和法律效果，要求司法實踐兼顧法治的形式理性和社會適應性，即貫通法、理、情三者，例如司法實踐既要堅守自主性和中立性，同時保持對轉(zhuǎn)型社會需求的敏感性，但也要警惕伴隨司法認知的開放性，政策導向、社會輿論、道德評判等過度介入造成法律虛無主義的風險。再次，社會主義核心價值觀為當代家法家規(guī)注入新的時代內(nèi)涵。齊家關(guān)涉普通人生活共同體的組織建構(gòu)，以社會主義核心價值觀引導家法家規(guī)的改造，保留中華傳統(tǒng)文明精髓的“孝”“善”“信”等因素，添加“民主、自由、平等、法治”的現(xiàn)代元素，運用現(xiàn)代家法的教化功能和行為規(guī)制功能，潛移默化塑造家庭成員的人格，形成尊重個性、敢于承擔的優(yōu)秀家風，為基層善治、法治國家建設(shè)營造良好社會環(huán)境。

（四）“貴和尚中”“無訟息爭”與和諧法治

貴和尚中、看重和諧是中國傳統(tǒng)法律文化的重要內(nèi)容?！吨杏埂酚醒裕骸爸幸舱撸煜轮蟊疽?；和也者，天下之達道也”[28]1007，“和”是最高的社會理想，“致中和”萬物才能“豐長而物歸之”。儒家進而以禮劃定倫常等級，尋求人際關(guān)系的平衡，“禮之用，和為貴，先王之道，斯為美”[30]7。以和為貴、崇尚中道的價值導向必然視訟爭為破壞社會和諧的不詳之兆，《易經(jīng)·訟卦》言：“訟，有孚，窒惕，中吉。終兇?！盵31]爭訟要適可而止，爭訟到底視為大兇，曾掌宰魯國大司寇的孔子喟嘆：“聽訟，吾猶人也，必也使無訟乎”[30]134。“無訟”成為司法的終極價值追求。所以，歷代官員以轄區(qū)多發(fā)訴訟視為失德，教化不力才會導致有民健訟，“囹圄空虛”“歷久無訟”“刑措不用”成為評價地方治理的溢美之詞。從中央到地方，大小官員無不以“無訟”作為治政目標。但是，社會生活中人與人之間現(xiàn)實利益迥異，沖突與矛盾必不可免，所謂“飲食必有訟”，無訟只是遙不可及的幻想，而息訟則成為退而求其次的現(xiàn)實選擇。

相傳堯時“歷山之農(nóng)者侵畔”“河濱之漁者爭坻”[32]，于是命舜前去整治，舜在歷山、雷澤之處多方運作、以德示范，竟使爭訟的民眾摒棄前嫌、重修舊好。如果說遠古傳說僅是人們理想的折射，現(xiàn)實生活則為息訟提供豐沃的土壤。首先，社會環(huán)境為息訟提供可能。封閉的鄉(xiāng)土社會，人口的流動極其微弱，基于血緣關(guān)系聚族而居形成的村落，人與人之間關(guān)系枝蔓相連、復雜微妙，而事關(guān)戶婚、田宅、錢債及輕微刑事案件，此類“民間細故”，多屬親屬、鄰里之間的糾紛，貴和持中的倫理道德和守望相助的地緣關(guān)系，講求“息訟罷爭，講信修睦”，反對“忘恩犯分，遽興詞訟”。其次，家法族規(guī)、國典朝律為息訟提供制度基礎(chǔ)?！吨焓霞易V》告誡族人：“和鄉(xiāng)里以息爭訟。居家戒爭訟，‘訟則終兇’，誠篤言也?！蹦媳背佒频摹额伿霞矣枴?、五代初期章仔鈞作《上虞雁埠章氏家訓·戒爭訟》、明代王守仁《十家牌法》都不乏“無訟”“息訟”的法律思想。鄉(xiāng)規(guī)民約和國朝典章都以“明禮以厚風俗”作為宗旨，清康熙時頒行“圣諭十六條”，其中“篤宗族以昭雍睦，和鄉(xiāng)黨以息爭訟”無疑是敦風化俗、和睦親鄰、推行息訟的最高指示。最后，反求諸己的自我約束觀念。作為社會主流的儒家思想，倡導“克己”和“忠恕”以歸仁，克己即要求奉禮守信、修身養(yǎng)性、平息止爭，維護人們相處的良善關(guān)系；忠恕觀要求人們推己及人、寬厚容忍[33]。對儒家規(guī)則的服膺伴隨教化的滲透，融為每個人的行為習慣，故息事寧人、適可而止成為社會的普遍做法。

調(diào)解成為息訟氛圍下糾紛解決的現(xiàn)實選擇?！岸Y”的教化、嚴格的司法訴訟制度以及人情成本等，都增加了民眾對訴訟的恐懼，厭訟、恥訟或視訴訟為畏途成為一種普遍心理。而集行政、司法于一身的地方官吏日常事務龐雜，加之基于政績的考量對訴訟也持消極態(tài)度。訴訟以外的調(diào)解成為百姓解決糾紛的替代性選擇，從西周的“調(diào)人”制度，到秦朝的“什伍”制度；從唐宋時期的鄉(xiāng)保、都保制度，到明清時期的里甲、保甲制度，孕育了豐富的調(diào)解文化，民間自調(diào)、官批民調(diào)和官調(diào)成為三種主要的調(diào)解方式，而經(jīng)過調(diào)解而解決的糾紛稱為“和息”“和對”，所以古時調(diào)解又稱“調(diào)息”。不管采用何種調(diào)解方式，要想實現(xiàn)達致中和而非一時息事寧人，“理”則成為調(diào)解過程中的重要依憑，理是天理、人情、族法家規(guī)、國法多元合一的具有正當性的秩序規(guī)范體系，不同于西方機械的形式平等主義，傳統(tǒng)中國社會以“合乎理”為原則確定是非正義?！罢撜咧^唐律一準乎禮，以為出入得古今之平”[34]，依差序有等之禮才可得平，平即公平、合理之意，易言之，合理是等與差、同與異的有機結(jié)合。可見，傳統(tǒng)中國法中的公平正義實質(zhì)是講求有差別的和諧[35]。貫穿和而不同、有差別和諧的調(diào)解制度，一定程度上有利于維護當時社會秩序的穩(wěn)定，維系人與人之間的和睦關(guān)系，減輕了當事雙方的訟累。

“和合”文化、無訟思想的現(xiàn)代性轉(zhuǎn)換。優(yōu)秀的共產(chǎn)黨人批判地借鑒了中國古代的“和合”文化、無訟思想、調(diào)解制度，早在陜甘寧邊區(qū)時就創(chuàng)立了“馬錫五審判方式”。相信群眾、依靠群眾、方便群眾，堅持審判與調(diào)解相結(jié)合，既堅決執(zhí)行政府的法律又照顧當?shù)厝罕姷纳盍晳T是馬錫五審判方式的重要特色，也是中國共產(chǎn)黨人對傳統(tǒng)法律文化的創(chuàng)造性發(fā)展。當前社會主體多元、利益多元，受制于經(jīng)濟發(fā)展水平，人民對美好生活的向往與現(xiàn)實社會發(fā)展存在一定差距，導致矛盾頻發(fā)且日益復雜化，“法的重要價值在于‘和’，在于促進和實現(xiàn)事物的和諧”[36]，全面推進依法治國就在于通過法治調(diào)和解決新時代的主要矛盾。一方面，堅持中國特有的以合理為內(nèi)核的法正義觀對西方式平等正義觀的矯正?！皺?quán)利決不能超出社會的經(jīng)濟結(jié)構(gòu)以及由經(jīng)濟結(jié)構(gòu)制約的社會的文化發(fā)展”[37]435，在社會主義初級階段經(jīng)濟發(fā)展水平不充分的條件下，“權(quán)利就不應當是平等的，而應當是不平等的”[37]435，合理區(qū)分應成為立法者對中國現(xiàn)實的觀照；另一方面，司法調(diào)解、行政調(diào)解、人民調(diào)解、民間調(diào)解是處理非激化型人民內(nèi)部矛盾的重要手段，也是中國古代智慧的延續(xù)，既符合中國人根深蒂固的訴訟觀念，也契合了中國社會的多重價值訴求，是和諧法治建設(shè)不可或缺的資源。同時，必須厘清調(diào)解需具備精巧的法律技能和豐富的實踐經(jīng)驗，如若犧牲對事實本身的清晰調(diào)查和以是非曲直為代價，簡單追求恢復一時和諧的“和稀泥”掩蓋了案件真相，使矛盾在社會中看似微波無瀾實則暗流涌動，終將釀為大規(guī)模沖突，成為社會動蕩的隱患。

全面推進依法治國不可盲目割裂現(xiàn)代中國法治建設(shè)與傳統(tǒng)法律文化的內(nèi)在聯(lián)系，否則雖可借用外來的形式，雖可以稱之為“法治”，也只能在法治話語霸權(quán)主義體系下亦步亦趨，要想有所創(chuàng)獲必須尊重歷史的連續(xù)性和不可替代性，“一方面吸收輸入外來之學說，一方面不忘本來民族之地位。此二種相反而適相成之態(tài)度，乃道教之真精神，新儒家之舊途徑，而二千年吾民族與他民族思想接觸史之所昭示者也”[38]。璀璨奪目的百家之言積淀而成古老的中華法律文明，以其獨特的東方風華延續(xù)著，并將在全球秩序重構(gòu)的時代浪潮中以新的形式獲得發(fā)展，為全面推進依法治國、建設(shè)法治中國貢獻智慧力量。