三明市人民檢察院 福建三明 365000

1 關(guān)于“刑訊逼供等非法方法”的認(rèn)定

現(xiàn)階段，在何種類型及程度的犯罪嫌疑人、被告人供述與辯解應(yīng)予以排除的規(guī)定上，兩高一部各自的規(guī)定和《刑事訴訟法》中的表述均為“刑訊逼供等非法方法”、“刑訊逼供等非法手段”，何為“非法方法”？結(jié)合《人民檢察院刑事訴訟規(guī)則》（以下簡稱《訴訟規(guī)則》）、《最高人民法院關(guān)于適用〈中華人民共和國刑事訴訟法〉的解釋》（以下簡稱《解釋》）以及兩高三部之前頒布的《關(guān)于辦理死刑案件審查判斷證據(jù)若干問題的規(guī)定》及《關(guān)于辦理刑事案件排除非法證據(jù)若干法律問題的規(guī)定》，筆者認(rèn)為，“非法方法”應(yīng)指以刑訊逼供和以威脅、引誘、欺騙以及其他嚴(yán)重侵犯被告人人身權(quán)利的方式。具體而言，包括以下幾種方式：第一，毆打、違法使用戒具等暴力方法或者變相肉刑的惡劣手段；第二，暴力或者嚴(yán)重?fù)p害本人及其近親屬合法權(quán)益等進(jìn)行威脅的方法；第三，非法拘禁等非法限制人身自由的方法；第四，以非法利益進(jìn)行引誘或者以嚴(yán)重違背社會公德的方式進(jìn)行欺騙的方法；第五，違法程度和對犯罪嫌疑人的強(qiáng)迫程度與刑訊逼供或者暴力、脅迫相當(dāng)而迫使其違背意愿供述的方法。

2 現(xiàn)有非法證據(jù)排除規(guī)則關(guān)于“刑訊逼供等非法方法”取得的供述與辯解的規(guī)定還不完善

2.1 概念模糊，主觀成分多，在實(shí)踐中難以準(zhǔn)確界定和適用

現(xiàn)有司法解釋雖然有意對非法取證的方式不斷擴(kuò)大，并通過列舉的方式明晰具體的應(yīng)有之義，避免適用中的差別。但根據(jù)目前的規(guī)定，非法取證行為的程度必須達(dá)到使被告人“肉體上或精神上遭受劇烈疼痛或者痛苦，迫使被告人違背意愿供述的”才能予以排除。單就如何認(rèn)定“肉體上或精神上遭受劇烈疼痛或者痛苦，迫使被告人違背意愿供述的”就會存在尺度上的不一，例如，面對身材魁梧的犯罪嫌疑人，可能一般的暴力行為不足以使其“遭受到劇烈疼痛或者痛苦”，而面對身材弱小的犯罪嫌疑人可能輕微的暴力行為足以使其“痛苦”，又或者輕微的暴力又足以使身材魁梧的犯罪嫌疑人“痛苦”。因此，如何界定“痛苦”的程度，進(jìn)而使犯罪嫌疑人“違背意愿供述”，都需要經(jīng)過承辦人主觀上的判斷。承辦人主觀認(rèn)定的不一致，勢必會導(dǎo)致對證據(jù)取舍上的差異，影響到對犯罪嫌疑人是否有罪的認(rèn)定。

2.2 未對“引誘、欺騙”等方式取得的供述如何認(rèn)定作出規(guī)定

《刑事訴訟法》第五十條、《訴訟規(guī)則》第一百八十七條均規(guī)定“嚴(yán)禁刑訊逼供和以威脅、引誘、欺騙以及其他非法方法收集證據(jù)”，但又未規(guī)定排除以“引誘、欺騙”的方式取得的供述，造成實(shí)踐中對是否需要排除“引誘、欺騙”方式取得的供述存在爭議。一種觀點(diǎn)認(rèn)為不應(yīng)當(dāng)排除。因法律并未將采用引誘、欺騙方法取得的供述納入應(yīng)當(dāng)排除的非法證據(jù)范圍，而且引誘、欺騙與訊問技巧難以截然區(qū)分，對引誘、欺騙取得的供述是否應(yīng)當(dāng)排除，關(guān)鍵看犯罪嫌疑人是否系虛假供述。另一種意見則認(rèn)為，應(yīng)當(dāng)予以排除。主要理由是：第一，既然《刑事訴訟法》嚴(yán)禁以威脅、引誘、欺騙的方法收集證據(jù)，如果不予以排除以此方法收集的供述，這種缺乏制裁后果的規(guī)定在實(shí)踐中便會難以落實(shí)，法律的規(guī)定有名無實(shí)；第二，通過對筆錄的嚴(yán)格審查，能夠?qū)⒁T、欺騙的范圍與合法訊問策略區(qū)分開來；第三，引導(dǎo)偵查人員在取證時(shí)將重心向其他證據(jù)轉(zhuǎn)移，弱化對犯罪嫌疑人有罪供述的依賴，防止對權(quán)力的濫用。筆者認(rèn)為，根據(jù)案件的具體情況，對程度嚴(yán)重的“引供、誘供”取得的供述應(yīng)予以排除。

2.3 排除非法證據(jù)的手段簡單，且存在制度漏洞

《訴訟規(guī)則》和《解釋》均規(guī)定了非法程序的排除規(guī)則，但是手段單一，無非是詢問辦案人員、調(diào)取出入所身體體檢單、調(diào)取同步錄音錄像三個(gè)基本方式。而在實(shí)踐中，上述三種方式并不能很好的解決非法證據(jù)的認(rèn)定問題。首先，偵查人員通常會否認(rèn)非法取證的行為；其次，出入所身體體檢單并不在案件卷宗中，即便是調(diào)取了體檢單，受公安機(jī)關(guān)檢查入所前的程序、條件和看守所檢查的條件的限制，體檢表也不具有相應(yīng)的證明力，而且僅能證明沒有被刑訊逼供，不能證實(shí)被威脅等非法取證行為；最后，根據(jù)《刑事訴訟法》的規(guī)定，并非所有的案件都需要制作同步錄音錄像?？梢?，通過已有的規(guī)定進(jìn)行操作，非法證據(jù)被排除的可能性非常渺小。能夠順利排除非法證據(jù)的路徑看似暢通，實(shí)則會走進(jìn)“死胡同”——非法證據(jù)被合理排除的難度很大。

2.4 沒有確立適用非法排除程序后如何認(rèn)定非法證據(jù)的標(biāo)準(zhǔn)

司法機(jī)關(guān)啟動非法證據(jù)排除程序后，僅在《解釋》第一百零二條中規(guī)定，“確定或者不能排除存在刑事訴訟法第五十四條規(guī)定的以非法方法收集證據(jù)情形的，對有關(guān)證據(jù)應(yīng)當(dāng)排除”。實(shí)踐中，最常出現(xiàn)的情況是，通過審查同步錄音錄像，發(fā)現(xiàn)偵查人員沒有或者沒有明顯的非法取證的行為。但因偵查機(jī)關(guān)的偵查時(shí)限較長，在這一時(shí)限內(nèi)，因不同偵查機(jī)關(guān)的條件不同、偵查人員的水平差異等問題，在偵查過程中總有不同程度的疏漏。在上述情況下，如何認(rèn)定為“不能排除被刑訊逼供的可能性”給司法人員很大的自由裁量權(quán)，因此常常出現(xiàn)同樣的情況，不同的司法人員有不同的認(rèn)定標(biāo)準(zhǔn)的情況出現(xiàn)。

2.5 經(jīng)審查不認(rèn)定為非法證據(jù)后“口供”的效力問題未予以明確

筆者認(rèn)為啟動排除非法證據(jù)問題如果僅是為了解決被告人的供述是否經(jīng)合法程序取得的問題，未免太過于大費(fèi)周章，應(yīng)當(dāng)要涉及客觀性的認(rèn)定，如果確立了該份供述的合法性，又不采信其客觀性，那么直接不予采信該供述即可，又何需啟動非法證據(jù)排除程序？被告人提出被非法取證時(shí)的初衷意在說明偵查人員采用非法方法取證導(dǎo)致其所作的供述是不屬實(shí)的，那么如果司法機(jī)關(guān)在啟動排除非法證據(jù)程序后，確立了被告人并非受到非法取證方式而作了的供述，能否認(rèn)定其供述的真實(shí)性？關(guān)于筆者的以上疑問，目前相關(guān)法律及司法解釋并未予以明確規(guī)定。

3 非法取證長期存在的現(xiàn)實(shí)因素

3.1 立法的不完善

雖然《刑事訴訟法》及相關(guān)司法解釋逐漸完善了非法證據(jù)排除程序，但是我國沒有一部完整的刑事證據(jù)法典對證據(jù)進(jìn)行系統(tǒng)的規(guī)定，更不要說對非法證據(jù)如何認(rèn)定及排除的系統(tǒng)規(guī)定了。現(xiàn)有的關(guān)于非法證據(jù)排除的規(guī)定也是散見于《刑事訴訟法》、《規(guī)則》、《解釋》等中，籠統(tǒng)且不成體系，且因作出司法解釋的主體不同而有不同，在司法實(shí)踐中造成執(zhí)行困惑。

3.2 對有罪供述的依賴性因犯罪手法的升級而加深

隨著法制化程度的加深，犯罪分子的反偵查能力也在提升，作案手段呈現(xiàn)出越來越隱蔽化和智能化的發(fā)展趨勢。有些案件留下的線索有限，導(dǎo)致偵查人員為了證據(jù)上的突破采取非法的手段獲取犯罪嫌疑人的有罪供述，再利用有罪供述去尋找證據(jù)，或者用已經(jīng)掌握的證據(jù)“引導(dǎo)”犯罪嫌疑人作出有罪供述。特別是在暴力犯罪、毒品犯罪、受賄犯罪等類型的犯罪中，一旦犯罪嫌疑人不認(rèn)罪，在言辭證據(jù)上就只有一方證據(jù)，再加上缺少其他證據(jù)與之印證，案件的證據(jù)體系就變得非常難以構(gòu)建。上述種種因素都給偵查人員偵破案件帶來了前所未有的壓力，重壓之下就難免會突破法律的規(guī)定采取極端手段。

3.3 “重實(shí)體，輕程序”的慣性思維導(dǎo)致違法取證經(jīng)常被忽視和默許

長期以來，部分辦案機(jī)關(guān)或偵查人員都是以“重實(shí)體、輕程序”這一慣性思維為導(dǎo)向的。即便是程序觀念被喚起，也還是認(rèn)為我國刑事法制懲治犯罪是首要，而保障被告人權(quán)益是次要的。在這種觀念的指導(dǎo)下，即使在辦案中收集的證據(jù)存在問題，也都在后續(xù)中通過各種方式予以彌補(bǔ)，審查起訴環(huán)節(jié)補(bǔ)充偵查制度的設(shè)置，反而給偵查機(jī)關(guān)對非法證據(jù)進(jìn)行回爐再造的機(jī)會。時(shí)過境遷，有些實(shí)物證據(jù)無法再進(jìn)行提取，有些犯罪嫌疑人的供述在細(xì)節(jié)上存在瑕疵無法與其他證據(jù)相互印證，都會導(dǎo)致“非法證據(jù)”的產(chǎn)生。

3.4 非法證據(jù)排除難度大，使得偵查人員對取證環(huán)節(jié)程序正義的重視度低

回顧個(gè)別冤假錯案，就會發(fā)現(xiàn)，即便是以刑訊逼供取得的口供，在司法實(shí)踐中也很難被排除。其中最為典型的案例是1998 年的杜培武案。在該案一審法庭庭審中，被告人杜培武翻供，指稱在偵查階段所做供述系刑訊所致，請求法庭根據(jù)最高人民法院《關(guān)于執(zhí)行〈中華人民共和國刑事訴訟法〉若干問題的解釋》第61 條的規(guī)定認(rèn)定該供述無效。開庭時(shí)，被告人杜培武就向法庭陳述了在偵查過程中遭受刑訊逼供的情況，并將手上、腿上及腳上的傷痕讓合議庭及訴訟參加人過目驗(yàn)證，以證實(shí)其所述慘遭刑訊逼供事實(shí)的客觀存在。而且被告人杜培武在與辯護(hù)人第一次會見時(shí)當(dāng)即就提交了《控告書》給辯護(hù)人，同時(shí)告知辯護(hù)人，其刑訊逼供的傷情已由駐監(jiān)檢察官驗(yàn)證并拍了照片，駐監(jiān)檢察官還收取了《控告書》。辯護(hù)人請求法庭向昆明市第一看守所駐監(jiān)檢察官提取相關(guān)照片和資料。而最終，一審法院以辯護(hù)人未能向法庭提供證明刑訊逼供的證據(jù)為由，而采納了本屬刑訊逼供應(yīng)予排除的供述。從本案的庭審過程可知，法庭完全應(yīng)該啟動非法證據(jù)排除程序，被告人的傷情已經(jīng)足夠引起合議庭對取證過程存在非法性的合理懷疑，但是法庭依然沒有啟動。所以，在法庭對非法證據(jù)排除程序啟動如此苛刻的情況下，對偵查人員釋放出的是對“非法證據(jù)”包容和忍耐的信號，所起到的警示作用自然有所降低。

4 關(guān)于實(shí)踐中非法排除證據(jù)操作性的思考

（1）如何把握刑訊逼供的暴力程度在司法實(shí)踐中尚無統(tǒng)一的標(biāo)準(zhǔn)，筆者認(rèn)為只要實(shí)施了文章第一部分中的行為均可認(rèn)定為非法證據(jù)。首先，合法取證是司法機(jī)關(guān)的基本義務(wù)，是公民對司法機(jī)關(guān)的基本期待，也是人權(quán)保障的基本要求，司法機(jī)關(guān)沒有任何權(quán)利和理由在取證活動中實(shí)施暴力行為，對上行為零容忍符合法治要求；其次，實(shí)踐中，一旦證實(shí)了司法機(jī)關(guān)的人員實(shí)施了刑訊行為或暴力行為，無論程度如何，即使是輕微暴力的取證行為，只要被告人提出其所作供述是基于擔(dān)心被更嚴(yán)重的侵犯人身的行為的辯解，在無法排除被告人被刑訊逼供的合理懷疑均應(yīng)確認(rèn)該證據(jù)為非法證據(jù)；再次，對于刑訊逼供和暴力取證的行為實(shí)行零容忍也有利于迫使偵查機(jī)關(guān)改變以口供為主的偵查模式，運(yùn)用科技手段提高自身辦案水平，提升案件質(zhì)量。

（2）以“威脅、引誘、欺騙”等方式取得的供述，在認(rèn)定和排除時(shí)應(yīng)具有更高的要求。雖然現(xiàn)有法律對以“引誘、欺騙”等方式取得的供述沒有明確規(guī)定排除，但是作為《刑事訴訟法》命令禁止的取證方式，如果達(dá)到一定程度，仍應(yīng)予以排除。這就要求案件承辦人審查被告人供述時(shí)，在偵查人員存在“引供、誘供”傾向時(shí)，就要有所警覺，尤其是在被告人提出是在被“引誘、欺騙、威脅”的情況下才做出供述的辯解時(shí)，還可以采取要求偵查人員出庭等方式對被告人的供述進(jìn)行嚴(yán)格審查。即使是啟動了非法證據(jù)排除程序，在對證據(jù)做取舍決定時(shí)，也應(yīng)該具有更高的要求。

（3）建立在司法機(jī)關(guān)辦案區(qū)內(nèi)訊問和在看守所內(nèi)訊問不同的非法證據(jù)排除舉證責(zé)任標(biāo)準(zhǔn)。在司法機(jī)關(guān)的辦案區(qū)內(nèi)辦案人員通?？梢院捅桓嫒酥苯咏佑|，更具備非法取證的可能性；在看守所內(nèi)因辦案人員和被告人已經(jīng)物理隔離，且看守所出入監(jiān)區(qū)有其法定程序，通常不存在使用暴力和以暴力威脅的現(xiàn)實(shí)可能。筆者認(rèn)為，對于被告人提出在辦案區(qū)內(nèi)被非法取證的，偵查機(jī)關(guān)、檢察機(jī)關(guān)應(yīng)當(dāng)承擔(dān)證明標(biāo)準(zhǔn)；對于被告人提出在看守所內(nèi)被刑訊逼供的，被告人除提出線索以外，還要提出更具體的內(nèi)容供核實(shí)。

（4）建立嚴(yán)格的辦案區(qū)內(nèi)使用全程同步錄音錄像規(guī)則。現(xiàn)階段，隨著辦案程序的不斷規(guī)范，我國大部分公安機(jī)關(guān)、檢察機(jī)關(guān)的辦案區(qū)內(nèi)均裝備了錄音錄像設(shè)備。但實(shí)踐中，偵查機(jī)關(guān)往往以未制作或設(shè)備損壞等為借口不提供同步錄音錄像。究其原因在于辦案機(jī)在對于使用全程同步錄音錄像的規(guī)則不嚴(yán)格。首先，筆者認(rèn)為應(yīng)當(dāng)確立刑事案件在辦案區(qū)內(nèi)訊問均應(yīng)全部錄音錄像。雖然該做法會浪費(fèi)一定的司法資源，但隨著科技的進(jìn)步，制作同步錄音錄像的過程更加便捷，實(shí)施刑事案件辦案區(qū)內(nèi)全程同步錄音錄像全覆蓋符合法治國家的進(jìn)程。既能在被告人提出非法取證時(shí)，能及時(shí)提供證據(jù)予以反駁，同時(shí)對偵查人員也是一種保護(hù)；其次，全程同步錄音錄像的制作應(yīng)嚴(yán)格施行辦案區(qū)全程錄音錄像，在時(shí)間上要始于進(jìn)入辦案區(qū)，終于離開辦案區(qū)；再次，適用最嚴(yán)格的問責(zé)。辦案機(jī)關(guān)應(yīng)當(dāng)設(shè)定專門的部門和人員對同步錄音錄像進(jìn)行監(jiān)管；最后，適用最嚴(yán)厲的采用標(biāo)準(zhǔn)。對于未實(shí)行全程錄音錄像的，被告人提出被非法取證，應(yīng)當(dāng)予以排除，辦案機(jī)關(guān)提出因客觀原因未全程的錄音錄像的，應(yīng)當(dāng)有證據(jù)證明，否則仍應(yīng)排除。

（5）建立檢察機(jī)關(guān)提前介入訊問活動制度?！蛾P(guān)于辦理刑事案件嚴(yán)格排除非法證據(jù)若干問題的規(guī)定》第十四條第三款規(guī)定，對重大案件，人民檢察院駐看守所檢察人員應(yīng)當(dāng)在偵查終結(jié)前詢問犯罪嫌疑人，核查是否存在刑訊逼供、非法取證情形，并同步錄音錄像。經(jīng)核查，確有刑訊逼供、非法取證情形的，偵查機(jī)關(guān)應(yīng)當(dāng)及時(shí)排除非法證據(jù)，不得作為提請批準(zhǔn)逮捕、移送審查起訴的根據(jù)。但是經(jīng)過駐所檢察官的核實(shí)談話，仍有可能啟動非法證據(jù)排除程序。檢察官應(yīng)在這一過程中，應(yīng)該細(xì)化具體的詢問內(nèi)容，確保犯罪嫌疑人對非法取證的規(guī)定有所明晰，引導(dǎo)他們?nèi)セ仡櫿麄€(gè)訊問過程，從中發(fā)現(xiàn)有無非法取證的情況發(fā)生，進(jìn)而找到非法取證的線索。

綜上，通過立法上的逐漸完善，執(zhí)法過程的不斷規(guī)范，已經(jīng)搭建起訊問場所規(guī)范、同步錄音錄像制作、看守所提訊登記、收押體檢機(jī)制等預(yù)防非法證據(jù)出現(xiàn)的框架。在刑事訴訟的整個(gè)流程中，要探索建立更加行之有效的程序隔離和權(quán)利保障機(jī)制，最大限度地壓縮刑訊逼供、非法取證的制度空間，最大限度地減少和避免關(guān)鍵證據(jù)沒有依法收集的情形，從源頭上確保案件質(zhì)量和司法公正，公檢法三個(gè)部門和每一個(gè)辦案人員都任重道遠(yuǎn)。