張平華 石文靜

優(yōu)化營商環(huán)境作為一個時代命題，不僅僅是營商環(huán)境立法自身的任務和使命，還是傳統(tǒng)部門法面對具象事物的制度延伸和聚焦。其中，優(yōu)化營商環(huán)境立法所恪守的私權保障理念是民法的根基，這意味著優(yōu)化營商環(huán)境立法與民法之間必然存在緊密的互動與銜接：通過優(yōu)化營商環(huán)境可以實現(xiàn)民法價值；通過《民法典》可以調整優(yōu)化營商環(huán)境；具備整合性立法特征的營商環(huán)境立法應當與《民法典》實現(xiàn)有效互動與融通。

一、通過優(yōu)化營商環(huán)境實現(xiàn)民法價值

營商環(huán)境立法明確規(guī)定了恪守社會公德和商業(yè)道德、誠實守信、公平競爭等基本原則，而這些原則同時也為民法所遵循。優(yōu)化營商環(huán)境的具體制度圍繞著自由、平等、公平、誠信、效率、自治等私法基本價值而展開。這些價值往往兩兩結合，分別具有手段和結果、個體和整體意義。其中，被視為手段、個體意義的是自由、平等、誠信，而反映結果、整體意義的則有效率、公平、自治，對后者的重視反映了優(yōu)化營商環(huán)境的大局觀，也決定了營商環(huán)境立法多層次的立法需求及其內(nèi)在的有機整體性。

（一）自由、效率

1.自由理念滲透于企業(yè)生存發(fā)展的全過程

營商環(huán)境立法以實現(xiàn)自由競爭為基本目標，既要求政府簡政放權，減少對法律行為的約束，又要求市場主體依法享有經(jīng)營自主權，可以不受干預地自主決策依法由其參與的各類事項。可見，自由理念滲透于企業(yè)生存發(fā)展的全流程。

首先，設立自由。簡化企業(yè)設立手續(xù)，降低企業(yè)開辦成本，促進實現(xiàn)企業(yè)設立自由。壓縮企業(yè)開辦時間，優(yōu)化企業(yè)設立事項的辦理流程，通過加強電子證照的推廣應用、實行容缺受理制度等，①參見國務院《優(yōu)化營商環(huán)境條例》第37條；《山東省優(yōu)化營商環(huán)境條例》第28條。方便企業(yè)設立。

其次，營業(yè)自由。通過建立“證照分離”制度、②“證照分離”指工商部門頒發(fā)的營業(yè)執(zhí)照和各相關行業(yè)主管部門頒發(fā)的經(jīng)營許可證審批的改革。2015年12月16日，國務院常務會議審議通過了《關于上海市開展證照分離改革試點總體方案》，決定在上海浦東新區(qū)率先開展“證照分離”改革試點。2018年2月，國家工商總局表示，將全面推開“證照分離”改革，推動“照后減證”，大幅減少行政審批，著力解決“準入不準營”問題。11月10日起，在全國對第一批上百項涉企行政審批事項推進“照后減證”。2018年10月10日，國務院發(fā)布《關于在全國推開“證照分離”改革的通知》（國發(fā)〔2018〕35號）。施行“一業(yè)一證”改革、③參見《國務院關于在自由貿(mào)易試驗區(qū)開展“證照分離”改革全覆蓋試點的通知》（國發(fā)〔2019〕25號）簡化登記事項、④參見《市場主體登記管理條例》第15條。完善工程建設項目審批制度改革，⑤國家發(fā)改委、國土部、環(huán)保部和住建部四部委2014年聯(lián)合下發(fā)《關于開展市縣“多規(guī)合一”試點工作的通知》。2018年國務院辦公廳發(fā)布《國務院辦公廳關于部分地方優(yōu)化營商環(huán)境典型做法的通報》（國辦函〔2018〕46號），多規(guī)合一是其中規(guī)定的28項典型做法之一。構建“多規(guī)合一”的“一張藍圖”是《國務院辦公廳關于全面開展工程建設項目審批制度改革的實施意見》（國辦發(fā)〔2019〕11號）中統(tǒng)一審批管理體系的具體要求。加快了行業(yè)準營進程，有效解決了企業(yè)“可入不可營”的實踐難題。

最后，市場退出自由。提升企業(yè)注銷便利度，強化稅務、社保、金融、市場監(jiān)管等環(huán)節(jié)協(xié)同辦理，擴大簡易注銷范圍，讓市場主體進得來、退得出。⑥參見《國務院辦公廳關于印發(fā)全國深化“放管服”改革優(yōu)化營商環(huán)境電視電話會議重點任務分工方案的通知》（國辦發(fā)〔2020〕43號）第2條第10項。《北京市優(yōu)化營商環(huán)境條例》界定了應當為企業(yè)辦理注銷登記的具體范圍。⑦參見《北京市優(yōu)化營商環(huán)境條例》第26條。深圳、上海、江蘇等地推行網(wǎng)上注銷制度，建立市場主體注銷網(wǎng)上服務平臺，實現(xiàn)市場主體注銷全流程網(wǎng)上辦理；擴展簡易注銷范圍，明確市場主體未發(fā)生債權債務或者已將債權債務清償完結的，可以按照簡易程序辦理注銷登記。⑧參見《深圳經(jīng)濟特區(qū)優(yōu)化營商環(huán)境條例》第25條；《上海市優(yōu)化營商環(huán)境條例》第43條；《江蘇省優(yōu)化營商環(huán)境條例》第33條?！妒袌霰O(jiān)管總局、國家稅務總局關于進一步完善簡易注銷登記便捷中小微企業(yè)市場退出的通知（國市監(jiān)注發(fā)〔2021〕45號）》進一步推出個體工商戶簡易注銷登記制度、建立簡易注銷登記容錯機制等，⑨參見《市場監(jiān)管總局、國家稅務總局關于進一步完善簡易注銷登記便捷中小微企業(yè)市場退出的通知》（國市監(jiān)注發(fā)〔2021〕45號）第2、4條。保障市場退出自由。

2.個體自由將提升整體效率

為實現(xiàn)個體自由的舉措轉而發(fā)展成為流程再造，集約高效的機制。

一是推行“一窗受理，一次辦好”制度，以推進政務服務標準化、智能化和便利化。政務服務類事項一般應當進駐政務服務大廳統(tǒng)一辦理，同時創(chuàng)造條件將分設的服務窗口整合為綜合窗口以提供一站式服務。對口岸和國際貿(mào)易領域相關業(yè)務施行“單一窗口”辦理。推行不動產(chǎn)登記、交易和繳稅一窗受理、并行辦理。①參見《優(yōu)化營商環(huán)境條例》第36、45、47條。在簡化獲得電力方面，北京、上海等地要求不動產(chǎn)登記部門應當與公用事業(yè)單位、金融機構等加強協(xié)作，逐步實現(xiàn)電力、供排水、燃氣、網(wǎng)絡過戶與不動產(chǎn)登記同步辦理；市政公用企業(yè)直接上門提供免費服務；加強對供電企業(yè)年供電可靠率的監(jiān)督等。這些集約高效的便民化做法值得借鑒。

二是提倡“互聯(lián)網(wǎng)+政務服務”模式，將一體化政務服務從“一窗”拓展到“一網(wǎng)”，有利于推動實現(xiàn)行政審批和公共服務從線下到線上的“大轉移”。國家加快建設全國一體化在線政務服務平臺，推動政務服務事項在全國范圍內(nèi)實現(xiàn)“一網(wǎng)通辦”。②參見《優(yōu)化營商環(huán)境條例》第37條。依托市場主體維權服務平臺、登記公示系統(tǒng)、監(jiān)管系統(tǒng)等一體化在線平臺，推動政務信息系統(tǒng)整合，優(yōu)化政務流程，促進政務服務跨地區(qū)、跨部門、跨層級數(shù)據(jù)共享和業(yè)務協(xié)同。

三是實現(xiàn)政務服務“標準化”，具體包含標準化的工作流程、監(jiān)管的標準化、收費的標準化、政務服務評價機制標準化等。③參見《優(yōu)化營商環(huán)境條例》第26、28、43、35、52、55條。

（二）平等、公平

1.無差別對待的主體地位平等

優(yōu)化營商環(huán)境立法須保證主體的平等地位，確保個體于形式上無差別的待遇，鼓勵競爭。為此，《優(yōu)化營商環(huán)境條例》設立負面清單管理模式，市場準入負面清單以外的領域，各類市場主體可以平等進入。④參見《優(yōu)化營商環(huán)境條例》第20條。一是內(nèi)外資企業(yè)的準入平等，保障外商投資企業(yè)的公平待遇，提高對外開放水平；⑤參見《優(yōu)化營商環(huán)境條例》第6條；《國務院辦公廳關于聚焦企業(yè)關切進一步推動優(yōu)化營商環(huán)境政策落實的通知》（國辦發(fā)〔2018〕104號）第2條第5項。二是各類所有制經(jīng)濟主體的準入平等。保障各類市場主體依法平等使用各類生產(chǎn)要素和公共服務資源，招標投標和政府采購時也應當平等對待各類所有制和不同地區(qū)的市場主體。⑥參見《優(yōu)化營商環(huán)境條例》第12、13條。

2.個體衡量的公平

公平是對照不同個體的正當處置，是競爭從過程到結果公正、實質意義上的權利義務對等。這要求為中小企業(yè)等弱勢群體給予特別保護。

一是促進中小企業(yè)融資。國家強調拓寬市場主體融資渠道，支持符合條件的民營企業(yè)、中小企業(yè)依法發(fā)行股票、債券以及其他融資工具，擴大直接融資規(guī)模。地方則積極建立健全省級企業(yè)融資綜合服務平臺、政府性融資擔保體系、加強和完善社會評估機制、強調知識產(chǎn)權的金融服務功能等方式為中小企業(yè)融資提供便利。①參見《優(yōu)化營商環(huán)境條例》第27條；《江蘇省優(yōu)化營商環(huán)境條例》第31條；《山東省優(yōu)化營商環(huán)境條例》第17條等。建立多元、便捷、統(tǒng)一的擔保制度，切實化解融資難的問題。

二是對中小企業(yè)投資進行特殊保護。中小投資者群體龐大，決定經(jīng)濟活躍度，但其缺乏足夠的風險意識和維權能力，需予以特殊保護。為此，國務院制定專門文件，從實體權利確認、權利救濟、程序保護、公法監(jiān)管、政策優(yōu)化等多個方面進行綜合性保護。②參見《國務院辦公廳關于進一步加強資本市場中小投資者合法權益保護工作的意見》（國辦發(fā)〔2013〕110號）。國務院和地方營商環(huán)境條例也多從權利確認的角度明確保障中小投資者的知情權、參與權、表決權、收益權和監(jiān)督權等，③參見《優(yōu)化營商環(huán)境條例》第16條；《上海市優(yōu)化營商環(huán)境條例》第16條；《山東省優(yōu)化營商環(huán)境條例》第21條。以提升中小投資者維護合法權益的便利度。

（三）誠信、自治

優(yōu)化營商環(huán)境立法致力于營造誠信的營商環(huán)境，高度倚重信用機制發(fā)揮其市場規(guī)制作用。

一是建立信用制度，推行信用貸款。信用制度既是優(yōu)化營商環(huán)境的社會基礎，也是其目的所在，《優(yōu)化營商環(huán)境條例》以信用制度為基礎，“鼓勵、引導其增加對民營企業(yè)、中小企業(yè)的信貸投放，并合理增加中長期貸款和信用貸款支持，提高貸款審批效率”。④《優(yōu)化營商環(huán)境條例》第26條。上海、深圳、江蘇等各地亦強調為中小微企業(yè)提供信用貸款服務，提供良好的融資環(huán)境。⑤參見《上海市優(yōu)化營商環(huán)境條例》第17條；《深圳經(jīng)濟特區(qū)優(yōu)化營商環(huán)境條例》第93條。

二是設立信用監(jiān)管模式。告知承諾制是信用監(jiān)管的典型模式，旨在實現(xiàn)事前階段的信用監(jiān)管，實現(xiàn)由“重審批輕監(jiān)管”向“輕審批重監(jiān)管”的轉變。《優(yōu)化營商環(huán)境條例》第19條確立了行政審批的告知承諾方式，但未明確適用范圍。國務院辦公廳《關于全面推行證明事項和涉企經(jīng)營許可事項告知承諾制的指導意見》（國辦發(fā)〔2020〕42號）具體設立了適用告知承諾方式的積極和消極條件；部分地方立法在采納中央原則性立法的基礎上，還列舉了適用告知承諾制度的具體事項，形成“原則性立法+具體規(guī)定”的立法模式。⑥參見《深圳經(jīng)濟特區(qū)優(yōu)化營商環(huán)境條例》第42、53、71、73條；《北京市優(yōu)化營商環(huán)境條例》第31、37條；《上海市優(yōu)化營商環(huán)境條例》第34條。告知承諾制度降低了事前監(jiān)管成本，提高了企業(yè)的自律和誠信。

三是推行失信聯(lián)合懲戒制度。失信聯(lián)合懲戒適用于重點領域和嚴重失信行為，⑦參見《國務院關于建立完善守信聯(lián)合激勵和失信聯(lián)合懲戒制度加快推進社會誠信建設的指導意見》（國發(fā)〔2016〕33號）第3條第9項。被執(zhí)行失信聯(lián)合懲戒的行為主體將受到諸多行政性或市場性約束和懲戒。地方營商環(huán)境立法結合其本地實際情況，探索建立政府采購領域的聯(lián)合懲戒機制、⑧參見《上海市優(yōu)化營商環(huán)境條例》第56條第2款。知識產(chǎn)權失信主體聯(lián)合懲戒機制等特色領域的懲戒機制。①參見《廣州市優(yōu)化營商環(huán)境條例》第74條第2款。

四是完善信用修復制度。信用在多個領域被用作約束或激勵手段，在關注信用信息的同時，還應防范“泛信用化”問題，加強對信用信息的保障。建立健全信用修復制度對保障當事人信用信息權益尤為必要，為此，一是要強調信用修復的聯(lián)動性和及時性?！妒袌霰O(jiān)督管理信用修復管理辦法》即系統(tǒng)規(guī)定了不同情形下申請信用修復的條件、信息修復的對應方式和修復時間等內(nèi)容，以高效準確實現(xiàn)信用信息修復。二是要拓展創(chuàng)新信用修復方式，如主動自新的社會鼓勵與關愛機制、接受專題培訓、提交信用報告、參加公益慈善活動、社會公益服務等多種靈活方式開展信用修復。②參見《國務院關于建立完善守信聯(lián)合激勵和失信聯(lián)合懲戒制度加快推進社會誠信建設的指導意見》（國發(fā)〔2016〕33號）第4條第21項；《北京市優(yōu)化營商環(huán)境條例》第54條等。

對信用制度的重視可以最大限度地激發(fā)自治，放松公共管制，形成更為有序的市場交易。

優(yōu)化營商環(huán)境制度功能的全局觀，不僅有利于實現(xiàn)對市場主體的私權保護，同時還為調整民商事法律關系提供了優(yōu)化路徑，即從原先的局部治理到全過程治理：從注重形成民商事法律關系后的地位平等轉化為保障進入民商事關系的資格平等；從放任競爭結果的形成到重視競爭結果的公平；從鼓勵公平競爭到重視設計高效退出的管道。

二、通過《民法典》調整優(yōu)化營商環(huán)境

權利的有效實現(xiàn)是權力配置和制度建構的出發(fā)點和落腳點，營商環(huán)境立法以市場主體權利確立合作治理根基。③參見石佑啟、陳可翔：《合作治理語境下的法治化營商環(huán)境建設》，載《法學研究》2021年第2期。而服務于權利的私法秩序本身就有助于營商環(huán)境優(yōu)化，特別是，通過明確權利類型和邊界確認權利；依法律行為行使權利；依侵權行為或違約行為實現(xiàn)權利救濟。

（一）權利確認

1.優(yōu)化營商環(huán)境立法中的權利確認

《優(yōu)化營商環(huán)境條例》中直接規(guī)定保護民事權益的條文有：國家依法保護市場主體的財產(chǎn)權和其他合法權益（第14條）；市場主體應當履行勞動者權益保護、消費者權益保護等方面的法定義務（第9條）；國家保障中小投資者的知情權、參與權，提升中小投資者維護合法權益的便利度（第16條）?！督K省優(yōu)化營商環(huán)境條例》第12條、《廣州市優(yōu)化營商環(huán)境條例》第8條在保護企業(yè)經(jīng)營者財產(chǎn)權和自主經(jīng)營權的基礎上，同時明確了企業(yè)經(jīng)營者的人身權。《廣州市優(yōu)化營商環(huán)境條例》第26條還特別規(guī)定了數(shù)據(jù)產(chǎn)品所有人、使用人依法獲得數(shù)據(jù)產(chǎn)品的合法權益。

2.《民法典》中的權利確認

權利確認是私法調整的前提，以《民法典》為代表的私法架構起鮮明的權利體系，助力實現(xiàn)優(yōu)化營商環(huán)境。

（1）擴充人格權類型，豐富了人格權內(nèi)容。承認一般人格權（《民法典》第990條）；規(guī)定聲音權，明確人格權許可使用制度（《民法典》第1023條）；規(guī)制性騷擾，對用人單位課加預防義務（《民法典》第1010條）。隱私權的內(nèi)容豐富，涵蓋了一切自然人不愿意為他人知曉的私密信息、私密空間、私密活動（《民法典》第1032條）；個人信息得到充分保護，涵蓋了生物識別信息、行蹤信息、健康信息等（《民法典》第1034條）。

（2）構建多元、開放、統(tǒng)一的物權制度。在擔保物權制度方面，擴大擔保物的范圍，土地經(jīng)營權、海域使用權可以抵押，現(xiàn)在和未來的應收賬款債權可以質押；擴充擔保方式，承認所有權保留、融資租賃、保理、讓與擔保等非典型擔保；承認流押、流質的優(yōu)先受償效力，而非原先的絕對禁止規(guī)則，緩和了讓與擔保的行為效力；①參見《民法典》第401、428條。對動產(chǎn)抵押、權利質押統(tǒng)一適用登記對抗效力；明確了多種擔保物權同時并存時的受償順序，創(chuàng)設了購買價款超級優(yōu)先權，以促進融資；②參見《民法典》第416條。規(guī)定抵押物可以自由流轉，提高了抵押物的利用率。③參見《民法典》第406條。

在用益物權制度方面，不同類型的土地承包經(jīng)營權人可以以不同方式流轉土地經(jīng)營權；符合特定條件的集體經(jīng)營性建設用地使用權可以入市交易，以此確認了多項用益物權，擴大了農(nóng)民的融資渠道，有利于實現(xiàn)鄉(xiāng)村營商環(huán)境的優(yōu)化。

（3）明確禁止權利濫用原則。在明確個人權利的同時，《民法典》還確立了權利行使的邊界，規(guī)定禁止權利濫用原則（《民法典》第132條），實現(xiàn)了個人權利至上向團體本位的過渡，助力營造安全穩(wěn)定的營商環(huán)境。

在具體制度設計上，明確不得濫用法人獨立地位（《民法典》第83條）；不得濫用地役權（《民法典》第384條）；賦予違約方以合同解除權，以防止守約方濫用權利，陷入合同僵局（《民法典》第580條）；規(guī)定詐害債權行為可撤銷，在債務人為個別債權人清償債務損及其他債權人平等受償權益時，限制其自由處分財產(chǎn)（《民法典》第539條）；嚴格規(guī)制高利貸，限制當事人訂約自由（《民法典》第680條）。

（二）法律行為

市場交易的基本載體是法律行為，許多營商環(huán)境立法需要落實于法律行為。例如，“負面清單”規(guī)定了禁止或限制市場主體進入的領域，實踐了“法無明文禁止即為自由原則”，市場主體可以依法律行為創(chuàng)設各式法律關系，與私法調整方式完全一致。④參見王利明：《負面清單管理模式與私法自治》，載《中國法學》2014年第4期。以《民法典》為中心的私法領域建立起完善的法律行為規(guī)范體系，營造良好的營商環(huán)境。

1.優(yōu)化營商環(huán)境立法中的法律行為

優(yōu)化營商環(huán)境立法本身須借助法律行為而實現(xiàn)。一是政府購買服務制度。在某些領域，政府作為單一主體提供公共服務無法滿足廣大民眾的現(xiàn)實需求，為實現(xiàn)高效便捷的政務服務，須調動多方主體參與，實現(xiàn)服務合力。為此，國家推行政府購買服務制度，為擴大政府服務范圍或提高服務質量，通過合同或協(xié)議的方式委托其他社會主體提供公共服務。①參見陳華：《放管服改革背景下政府購買服務的邊界識別》，載《甘肅社會科學》2021年第2期。政府購買服務合同應遵循最基本的民事規(guī)則，如政府購買服務合同的簽訂、履行、變更等應當遵守《民法典》合同編的有關規(guī)定；合同約定的服務內(nèi)容應當具體明確，包括各方權利義務事項和違約責任等內(nèi)容。②參見《政府購買服務管理辦法》第22、23條。二是科技成果轉化機制。促進科技成果轉化立法秉持民法的基本原則，依法律行為調整科技成果轉化過程中的權利義務關系。《促進科技成果轉化法》第3條規(guī)定，科技成果轉化活動應當尊重市場規(guī)律，發(fā)揮企業(yè)的主體作用，遵循自愿、互利、公平、誠實信用的原則，依照法律法規(guī)規(guī)定和合同約定，享有權益，承擔風險。科技成果轉化活動中的知識產(chǎn)權受法律保護。對于一些有利于促進民生福祉的科技成果轉化項目，國家還可以采取政府采購方式投入研發(fā)。③參見《促進科技成果轉化法》第12條。三是供水、供電、供氣、供熱等公用企事業(yè)單位須依法與市場主體訂立合同，為其提供安全、便捷、穩(wěn)定和價格合理的服務。

2.《民法典》中的法律行為

（1）限縮合同無效事由。一是審慎認定違反強制性規(guī)定的無效民事法律行為。④參見《民法典》第153條；《全國法院民商事審判工作會議紀要》（法〔2019〕254號）第31條。二是明確未辦理批準等手續(xù)影響合同生效的，不影響合同報批義務及相關條款的效力（《民法典》第502條）。三是不能僅以超越經(jīng)營范圍而確認合同無效（《民法典》第505條）。四是確認自己代理和雙方代理為效力待定的民事法律行為。考慮到自己代理、雙方代理只是代理人使用代理權不當?shù)慕Y果，因此法律規(guī)定，如果自己代理或者雙方代理中的本人事先同意或者事后追認該代理行為，補足了代理權的瑕疵，法律也承認自己代理或雙方代理的效力（《民法典》第168條）。

（2）細化規(guī)定合同成立及履行制度。一是明確認可預約的效力，規(guī)定違反預約的違約責任（《民法典》第495條），從而保障磋商階段當事人的合法權益，增強交易信任；二是系統(tǒng)完善了格式條款規(guī)則，明確訂立格式條款一方的提示和說明義務、格式條款無效以及解釋規(guī)則（《民法典》第496條、497條、498條），給予弱勢一方當事人特別保護，以實現(xiàn)公平交易；三是增加合同履行中的環(huán)保義務（《民法典》第509條），營造良好的生態(tài)環(huán)境；四是明確后合同義務，包括通知、保密、協(xié)助、舊物回收等義務（《民法典》第558條），鼓勵誠信營商；五是更新情勢變更制度（《民法典》第533條），在繼續(xù)履行將顯失公平與合同變更或解除之間增加了協(xié)商環(huán)節(jié)，鼓勵繼續(xù)交易。

（3）新增典型合同類型。《民法典》新增多種典型合同，其中保證合同能夠增加債務人信用，保理合同構成新型融資擔保方式，皆能有效擴充私權自治，以激發(fā)市場活力、促進市場交易。

具體而言，保證合同通過以下規(guī)則發(fā)揮了增信功能：一是以“負面清單制”界定保證人主體范圍（《民法典》第683條），明確除機關法人，以公益為目的的非營利法人、非法人組織不能成為保證人外，其他主體皆可以成為保證人；二是明確保證合同無效時的責任承擔（《民法典》第682條）；三是改變擔保法做法，將約定不明的保證推定為一般保證而不是連帶保證（《民法典》第687條）。

保理合同作為新型融資擔保手段，發(fā)揮了擴充意思自治的重要作用。依據(jù)《民法典》第761條，保理合同的標的是現(xiàn)有或將有的應收賬款，再次呼應了擔?？腕w范圍擴張的規(guī)定（《民法典》第440條）。

（4）建立合理的法人類型?！睹穹ǖ洹方⒑侠淼姆ㄈ祟愋鸵砸?guī)范法人行為。一是承認營利法人和非營利法人這一基本分類，禁止非營利法人分配營利；二是承認農(nóng)村集體經(jīng)濟組織和合作經(jīng)濟組織的特別法人地位，使其運行更為規(guī)范合理，助推農(nóng)村法治營商環(huán)境建設；三是明確捐助法人制度，規(guī)定社會服務機構可以成為捐助法人，有利于政府采購服務制度更為規(guī)范地運行，促使政府與捐助法人主體更好地參與民事生活。

（5）嚴格限制市場管理。《民法典》賦予了市場主體廣泛的行為自由，從而充分發(fā)揮各類市場主體在國家治理體系中的作用。但在某些特殊情形下市場主體將受到司法介入、國家任務等限制。不過，相關限制應恪守比例原則，以市場監(jiān)管為例，行政機關介入管理市場主體間訂立的合同須受到嚴格的條件限制：一是監(jiān)督處理的對象是利用合同危害國家利益、社會公共利益的違法行為，行政機關無權干涉當事人合法的合同權利；二是有關部門須依照法律、行政法規(guī)處理，即部門處理應嚴格遵守法律保留原則，只有相關法律、行政法規(guī)就監(jiān)督處理事項作出具體規(guī)定的，部門才能進行監(jiān)管（《民法典》第534條）。

（三）權利救濟

1.優(yōu)化營商環(huán)境立法中的權利救濟

營商環(huán)境的立法任務需要通過權利救濟實現(xiàn)。其中，適用侵權救濟的主要有：（1）知識產(chǎn)權侵權的懲罰性賠償制度。①參見《國務院辦公廳關于聚焦企業(yè)關切進一步推動優(yōu)化營商環(huán)境政策落實的通知》（國辦發(fā)〔2018〕104號）第5條第16項；《優(yōu)化營商環(huán)境條例》第15條；《江蘇省優(yōu)化營商環(huán)境條例》第31條；《上海市優(yōu)化營商環(huán)境條例》第22條；《深圳經(jīng)濟特區(qū)優(yōu)化營商環(huán)境條例》第118條；《國務院關于推進國內(nèi)貿(mào)易流通現(xiàn)代化建設法治化營商環(huán)境的意見》（國發(fā)〔2015〕49號）第3條第10項等皆明確提及實行知識產(chǎn)權侵權懲罰性賠償制度。（2）環(huán)境污染與生態(tài)破壞侵權?！秶鴦赵宏P于推進國內(nèi)貿(mào)易流通現(xiàn)代化建設法治化營商環(huán)境的意見》（國發(fā)〔2015〕49號）具體規(guī)定了廢棄商品回收中的責任承擔問題，強調推動綠色循環(huán)低碳發(fā)展模式創(chuàng)新，研究建立廢棄商品回收的生產(chǎn)者、銷售者、消費者責任機制。此處的“責任”既包括產(chǎn)品責任，又包括環(huán)境污染與生態(tài)破壞責任。（3）信用侵權?！渡钲谑袟l例》規(guī)定了不當采取失信聯(lián)合懲戒措施時的民事賠償責任，該賠償責任一般可以被認定為侵害市場主體信用信息的侵權責任。（4）停止供電等服務的侵權?！吨貞c市優(yōu)化營商環(huán)境條例》《廣州市優(yōu)化營商環(huán)境條例》等皆規(guī)定了違法停止供電時相關企事業(yè)單位的法律責任承擔，該法律責任包含侵權損害賠償責任，因停止供電而造成侵權損害的，可以向責任主體請求承擔侵權責任。（5）企業(yè)惡意退出市場的侵權。有關利害關系人可以向惡意利用企業(yè)簡易注銷程序逃避債務或侵害他人合法權利的投資人主張相應民事責任，①參見《工商總局關于全面推進企業(yè)簡易注銷登記改革的指導意見》（工商企注字〔2016〕253號）第2條第3項。這里的“民事責任”指為投資人惡意退出市場而造成債權人純粹經(jīng)濟損失的侵權責任。

適用違約救濟的主要有：（1）政府與市場主體間的違約行為。中央與北京、上海、江蘇等多個地方條例皆規(guī)定了政府不得違反與市場主體依法訂立的各類合同，否則須承擔違約責任?！渡钲诮?jīng)濟特區(qū)優(yōu)化營商環(huán)境條例》第21條對此類合同約定的內(nèi)容作出進一步限制。（2）市場主體之間的違約行為。《江蘇省優(yōu)化營商環(huán)境條例》強調尊重和保護市場主體之間的意思自治，慎重審查各類交易模式，依法合理判斷合同效力，向各類市場主體宣示正當?shù)臋嗬惺挂?guī)則和違反義務的法律后果，強化市場主體的契約意識、規(guī)則意識和責任意識。②參見《江蘇省優(yōu)化營商環(huán)境條例》第74條。

2.《民法典》中的權利救濟

權利救濟和權利行使相互依存，形成私法運行機制的兩個基本面向。為此，《民法典》強化人格權救濟，規(guī)定了人格權請求權、創(chuàng)設人身安全保護令；承認違約中侵害人格權的精神損害賠償?shù)取Ｍ晟七`約救濟，吸收《擔保法》中的定金規(guī)則（《民法典》第586條、第587條），擴張違約責任的賠償范圍，承認違約精神損害賠償（《民法典》第996條）。完善侵權責任規(guī)則。明確知識產(chǎn)權侵權、產(chǎn)品侵權、環(huán)境和生態(tài)侵權三類侵權行為的懲罰性賠償制度，強調對這些領域的嚴格規(guī)范（《民法典》第1185、1207、1232條）；新增生態(tài)修復責任，實現(xiàn)對生態(tài)環(huán)境的優(yōu)化保護（《民法典》第1234條）；明確用人單位替代責任的追償權，實現(xiàn)勞務環(huán)境中矯正正義與分配正義的衡平（《民法典》第1191條第1款、第1192條第1款）；完善網(wǎng)絡侵權救濟機制，明確其過錯歸責的一般原則、優(yōu)化侵權救濟流程、明確網(wǎng)絡侵權中幫助侵權的行為構成等，以優(yōu)化網(wǎng)絡環(huán)境（《民法典》第1194—1197條）。

三、整合性的營商環(huán)境立法與《民法典》的互動

優(yōu)化營商環(huán)境與《民法典》的制度功能趨同、調整方式可以相互借鑒，但這不意味著營商環(huán)境立法可以被體系替代。無論從法律淵源還是調整方式上，優(yōu)化營商環(huán)境法治都具有公私法交融整合的特點。既要遵循民商事基本法，又要制定特別法，構建完備的法律體系；既須堅守法律規(guī)則之治，又離不開政策導向和政策手段。整合性營商環(huán)境立法需要處理以下兩方面問題：其一，在強調社科法學研究方法的同時，應堅守法教義學的思維模式，嚴格遵守實定法規(guī)范和實定法秩序；①參見劉劍文：《論領域法學：一種立足新興交叉領域的法學研究范式》，載《政法論叢》2016年第5期。其二，基于營商環(huán)境法治的私權保護目的，整合性營商環(huán)境立法應做到與私法制度有效銜接。

（一）法律政策互動

1.政策與法律的良性互動

優(yōu)化營商環(huán)境立法的規(guī)范表達、術語厘定具有明顯的“政策法”特點，動搖了其裁判法地位，天然要求建立“法律政策互動機制”。優(yōu)化營商環(huán)境立法集中表達了民法的政策目標和政策手段，可以催生民事法律制度。例如，按照《優(yōu)化營商環(huán)境條例》第3條的要求，“降低交易成本”應成為制定完善民法的政策目標；按照第47條的規(guī)定，民法須建立“統(tǒng)一的動產(chǎn)和權利擔保登記制度”。從體系安定性看，民法要避免直接接納優(yōu)化營商環(huán)境政策為法律淵源，不過，營商環(huán)境公共政策涵蓋政務關系、社會服務、法治服務各個方面，具備抽象性、變動性，可以被民法一般條款所吸納。積極適用政策導向式的法律思維，有助于通過裁判優(yōu)化營商環(huán)境。

2.政策與法律的異化

政策與法律規(guī)范相輔相成，政策制定的靈活性、及時性能夠動態(tài)調整營商環(huán)境實踐中復雜的法律關系，但政策在規(guī)范性、穩(wěn)定性方面不及法律。所以一方面，政策有必要與法律長期共存；另一方面，政策中明確設置的規(guī)則內(nèi)容也須落實進入法律規(guī)則層面。②參見陳小君：《論土地經(jīng)營權的政策意蘊與立法轉化》，載《新疆社會科學》2021年第1期。在政策的立法轉化過程中，須特別關注政策概念與法律規(guī)范表達之間的差異，以防止概念套用對法律規(guī)范性的削弱。同時須注意減少宣示性的行為規(guī)范，以發(fā)揮營商環(huán)境法治的實際效用。

一是顯性融合。在體例上，《優(yōu)化營商環(huán)境條例》中“市場主體保護”“市場環(huán)境”“政務服務”三章具備政策特征，而“監(jiān)管執(zhí)法”“法治保障”則法律屬性明顯。許多制度指向政策，形成了法律中融合了國家政策、地方政策的現(xiàn)象。相關條文涉及：政府的政策制定權和義務（第7條）；各類市場主體依法平等適用國家支持發(fā)展的政策（第12條）；完善創(chuàng)業(yè)創(chuàng)新扶持政策（第23條）；國家減稅降費政策（第24條）；政府履行政策承諾（第31條）；加強政策宣傳（第38條）；政府評估政策效果（第65條）；制定或實施政策措施不依法平等對待各類市場主體、不履行向市場主體作出的政策承諾的責任承擔（第69條）；值得指出的是，國務院條例于政務服務一章規(guī)定了政策的宣傳輿論（第38條），明確其屬于營商環(huán)境優(yōu)化措施。而一些地方條例甚至將其提升至總則處（《山東省優(yōu)化營商環(huán)境條例》第8條），這一突出強化，降低了立法的嚴肅性，也容易導致優(yōu)化營商環(huán)境中的黨政不分。

二是隱性結合。如果將被法律明確規(guī)定下來的政策稱為顯性政策，那么未提及“政策”字樣但實際具備顯明政策特征的即為隱性政策。隱形政策更為常見，例如，營商環(huán)境立法上的企業(yè)破產(chǎn)要求政府和法院協(xié)調工作、信息共享，構成法律和政策的隱性結合（第33條）。

三是術語結合。法律與政策術語結合的制度有：“國家……提升中小投資者維護合法權益的便利度”（《優(yōu)化營商環(huán)境條例》第16條），“維護合法權益”和“便利度”相結合；“國家機關、事業(yè)單位不得違約拖欠……賬款”，其中的“違約”和“拖欠”（第32條）；優(yōu)化市場主體注銷辦理流程中的“注銷”和“辦理流程”（第33條），等等。未來修改法案時，應注意在制度細節(jié)設計方面避免過多的的政策導向。

法律與政策的混用造成規(guī)制重復、無法實現(xiàn)與其他政策或法律的有效銜接。首先，政策與法律各有分工，對于在政策或其他法律上已有規(guī)定的具體措施，無須優(yōu)化營商環(huán)境立法贅述。比如“及時依法處置，保障正常的生產(chǎn)經(jīng)營秩序”①參見《山東省優(yōu)化營商環(huán)境條例》第47條。原本便是公安機關的職責，無須再次宣示。其次，政策與法律不應構成替代關系，而應協(xié)同發(fā)展。營商環(huán)境立法中存在諸多轉介或引致條款，以期實現(xiàn)私法的協(xié)同治理，但因政策法律化的過程中存在術語混用等情形，導致其與《民法典》相關規(guī)則的銜接適用不暢。以違約的行為表現(xiàn)為例，《優(yōu)化營商環(huán)境條例》規(guī)定“不履行……依法訂立的各類合同，或者違約拖欠……”②《優(yōu)化營商環(huán)境條例》第69條第7項。的行為須承擔責任，一些地方營商條例規(guī)定“拒絕履行、不完全履行或者遲延履行”③《廣州市優(yōu)化營商環(huán)境條例》第52條?！安宦男?、不完全履行或者遲延履行約定義務”④《天津市優(yōu)化營商環(huán)境條例》第29條；《山東省優(yōu)化營商環(huán)境條例》第41條。。但問題是，其用語并不符合《民法典》合同編有關合同解除或違約責任承擔等相關規(guī)則的表達方式，⑤《民法典》第563、577、578條。進而導致營商環(huán)境的公法舉措找不到落腳點，公私法協(xié)同治理的效果大打折扣。

3.宣示性行為規(guī)范削弱私權保護力度

在整合性立法鮮明的營商環(huán)境法治中，具宣示性意義的行為規(guī)范多于裁判規(guī)范。據(jù)不完統(tǒng)計，《優(yōu)化營商環(huán)境條例》采用7個“鼓勵”，9個“推進”，28個“提升、提高、促進、推動”，3個“營造”，8個“實現(xiàn)”，8個“完善”，至于如何鼓勵、怎么樣具體實現(xiàn)、推進落腳于何處，等等，卻不得而知。這種表述增強了法律的政策色彩，使得營商環(huán)境立法僅停留在宣示性立法一層，降低了法律的操作性。審判實踐中雖然存在諸多與營商環(huán)境優(yōu)化相關的案件，但鮮有法院直接適用《優(yōu)化營商環(huán)境條例》的有關規(guī)定。即使適用，也多向原則性規(guī)范逃逸。個別適用營商環(huán)境立法的情形主要集中在以下幾種：

一是從原則或傳遞立法精神的角度出發(fā)援用《優(yōu)化營商環(huán)境條例》。比如，“行政管理機關、人民政府應該注意行政信賴利益保護原則，依照《優(yōu)化營商環(huán)境條例》的規(guī)定，做好‘六穩(wěn)’工作，落實‘六保’任務，實事求是，公平公正，依法解決民營企業(yè)經(jīng)營困難，妥善化解行政爭議，維護自然資源行政管理機關、人民政府的公信力?！雹傧特S縣金鑫塑料廠訴咸豐縣自然資源和規(guī)劃局、咸豐縣人民政府土地行政管理案，湖北省恩施土家族苗族自治州中級人民法院（2020）鄂28行終226號行政判決書?！案鶕?jù)國務院《優(yōu)化營商環(huán)境條例》的相關精神，以及最高院《關于在執(zhí)行工作中進一步強化善意文明執(zhí)行理念的意見》的相關規(guī)定，在執(zhí)行中應文明執(zhí)法，在查清事實的基礎上，合理選擇執(zhí)行財產(chǎn)，嚴禁超標的查封，靈活采取查封措施?！雹诤幽蠞櫶┘徔椃椨邢薰窘ㄔO工程合同糾紛執(zhí)行審查類執(zhí)行裁定書，河南省周口市中級人民法院（2020）豫16執(zhí)復19號執(zhí)行裁定書。

二是在裁判理由中援用條例充當對當事人訴辯的回應。比如，“北京市優(yōu)化營商環(huán)境條例頒布后，申請人向市場主體登記機關申報住所基本信息，就產(chǎn)權權屬、使用功能及法定用途作出符合事實和規(guī)定的承諾，登記機關依申請人承諾，對申請人提交的住所證明材料實行形式審查，目前是非住宅類，承諾就可以辦理……”③韓桂芬與北京京大昆侖房地產(chǎn)開發(fā)有限公司商品房預售合同糾紛案，北京市第二中級人民法院（2020）京02民終10907號民事判決書。這是對《北京市優(yōu)化營商環(huán)境條例》第12條有關政府部門應當采取措施簡化市場主體注冊登記手續(xù)規(guī)定的適用。又如，“隨著改革向縱深推進，取消建筑企業(yè)養(yǎng)老保障金制度，符合社會經(jīng)濟發(fā)展的實際，也符合《優(yōu)化營商環(huán)境條例》明確的‘沒有法律、法規(guī)或者國務院決定和命令依據(jù)的，行政規(guī)范性文件不得減損市場主體合法權益或者增加其義務’的規(guī)定?！雹苌綎|天寶建設集團有限公司訴平陰縣住房和城鄉(xiāng)建設局等給付建筑企業(yè)養(yǎng)老保障金糾紛上訴案，山東省濟南市中級人民法院（2020）魯01行終477號行政判決書。這是對《山東省優(yōu)化營商環(huán)境條例》第51條有關保護市場主體合法權益規(guī)定的適用。值得指出的是，上述裁判文書中未提及條例對應的具體條文，不構成裁判依據(jù)，只是裁判說理的依據(jù)而已。

（二）公、私法互動

營商環(huán)境法治作為整合性立法，還發(fā)揮著檢視傳統(tǒng)部門法中相關制度是否協(xié)調適配的重要作用。

1.刑法與私法

刑法是營商環(huán)境法治中最具剛性的環(huán)節(jié)。營商環(huán)境立法不能直接規(guī)定、修改刑法，但從優(yōu)化營商環(huán)境的角度出發(fā)，刑法中存在一些不符合民商事立法和最新政策要求的罪名，限制了企業(yè)經(jīng)營自由，應予以修改完善。其一，修訂后的《公司法》已經(jīng)將公司注冊資本實繳制改為認繳制，取消了最低注冊資本限額規(guī)定，《全國人民代表大會常務委員會關于〈中華人民共和國刑法〉第一百五十八條、第一百五十九條的解釋》明確了虛報注冊資本罪只適用于依法實行注冊資本實繳登記制的公司，眉山市天姿嬌服飾有限公司及張建清、袁紅軍、劉雪云虛報注冊資本無罪案等諸多案件都因在審期間《公司法》修訂而改判。其二，未來刑法上要取消國有企業(yè)和民營企業(yè)定罪差異，避免同樣行為罪名不一、處罰不同。例如，同樣是侵吞財產(chǎn)的行為，若對象是公共財物、國有財物，構成貪污罪，最高可判處死刑；若對象是“公司、企業(yè)或者其他單位”的財物，則構成職務侵占罪，最高刑為十五年有期徒刑。一定程度上，社會存在歧視民營企業(yè)的觀念，認為與國有企業(yè)相比，其管理不夠規(guī)范，容易引發(fā)犯罪?；诖?，部分司法機關存在對民營企業(yè)選擇性司法的傾向，導致不該定罪的定罪，不該處罰的處罰，不該強制的強制。其三，由于立案標準、工作程序和認識分歧等原因，有些涉民營企業(yè)刑事案件逾期滯留在偵查環(huán)節(jié)，既未被撤銷，又未被移送審查起訴，形成“掛案”，導致民營企業(yè)及企業(yè)相關人員長期處于被追訴狀態(tài)，嚴重影響企業(yè)的正常生產(chǎn)經(jīng)營，破壞當?shù)貭I商環(huán)境，也損害了司法機關的公信力。因此，對于立案后久偵不結的“掛案”，檢察機關應當向公安機關提出糾正意見。①參見檢例第91號：溫某某合同詐騙立案監(jiān)督案，《最高人民檢察院公報》2021年第3號（總第182號）第9-11頁。

2.行政法與私法

行政法是營商環(huán)境法治的核心。因為只有簡政放權、強化約束才能維系公權力和私權利的平衡，切實保障營商主體的權利。為此，營商環(huán)境立法盡管以私法為基礎性制度，但首要的是嚴格規(guī)范行政權力。一是下放或取消行政審批事項。推行“證照分離”制度，②“證照分離”指工商部門頒發(fā)的營業(yè)執(zhí)照和各相關行業(yè)主管部門頒發(fā)的經(jīng)營許可證審批的改革。2015年12月16日，國務院常務會議審議通過了《關于上海市開展證照分離改革試點總體方案》，決定在上海浦東新區(qū)率先開展“證照分離”改革試點。2018年2月，國家工商總局表示，將全面推開“證照分離”改革，推動“照后減證”，大幅減少行政審批，著力解決“準入不準營”問題。11月10日起，在全國對第一批上百項涉企行政審批事項推進“照后減證”。2018年10月10日，國務院發(fā)布《關于在全國推開“證照分離”改革的通知》（國發(fā)〔2018〕35號）。加快行業(yè)準營進程。二是健全政務公開。規(guī)定“各級人民政府及其部門應當堅持政務公開透明，以公開為常態(tài)、不公開為例外，全面推進決策、執(zhí)行、管理、服務、結果公開”③《優(yōu)化營商環(huán)境條例》第3條第2款。，建立了全面公開政務服務信息原則。在市場監(jiān)管領域實行部門聯(lián)合“雙隨機、一公開”監(jiān)管。推進行政執(zhí)法透明、規(guī)范、合法、公正。三是行政強制必須依法、適當。行政強制措施“應當限定在所必需的范圍內(nèi)”、對于限制人身自由的強制措施進行了嚴格的限制，④參見《優(yōu)化營商環(huán)境條例》第14條。這些都體現(xiàn)了法定原則、比例原則的要求。其次，創(chuàng)新監(jiān)管模式，強化對行政權力行使的約束。依托新興技術實現(xiàn)非現(xiàn)場化監(jiān)管（《優(yōu)化營商環(huán)境條例》第56條）；為鼓勵創(chuàng)新，對新技術、新產(chǎn)業(yè)、新業(yè)態(tài)、新模式等實行包容審慎監(jiān)管（第55條）；建立了“預防—服務”在先，“檢查—處罰”在后的監(jiān)管服務模式，有利于有效消除被監(jiān)管單位的抵觸情緒，破解監(jiān)管難題。最后，明確行政機關優(yōu)化政務服務的義務，全面推進“互聯(lián)網(wǎng)+政務服務”。一是創(chuàng)新政務服務模式。對企業(yè)登記全程網(wǎng)上辦理，實行一次認證、全網(wǎng)通辦；企業(yè)注銷“一網(wǎng)通辦”；政務服務事項網(wǎng)上辦理。二是建立大數(shù)據(jù)管理平臺和信息共享機制。國家加快建設全國一體化在線政務服務平臺，推動政務服務事項在全國范圍內(nèi)實現(xiàn)“一網(wǎng)通辦”。國家依托一體化在線平臺，推動政務信息系統(tǒng)整合，優(yōu)化政務流程，促進政務服務跨地區(qū)、跨部門、跨層級數(shù)據(jù)共享和業(yè)務協(xié)同。一體化在線平臺包含市場主體維權服務平臺、登記公示系統(tǒng)、監(jiān)管系統(tǒng)等。

對于兼具公法與私法特征的營商環(huán)境立法而言，值得注意的是：其一，營商環(huán)境行政立法應對立法權保持克制，避免隨意僭越，而有些規(guī)定出現(xiàn)對立法權的規(guī)制。比如《食用農(nóng)產(chǎn)品市場銷售質量安全監(jiān)督管理辦法》第28條規(guī)定，貯存服務者必須查驗所儲存人的營業(yè)執(zhí)照或者身份證明和食用農(nóng)產(chǎn)品產(chǎn)地或者來源證明、合格證明文件，并建立進出貨臺賬，不履行該義務可能給予相應的行政處罰。但是，相關上位法并沒有為食品貯存服務者設定相應義務。因此，依據(jù)《立法法》第80條，上述監(jiān)督管理辦法構成對立法權的僭越。①參見張治宇：《行政法視角下的營業(yè)自由權保障研究——兼論〈優(yōu)化營商環(huán)境條例〉的不足與完善》，載《江海學刊》2021年第3期。這種違反上位法規(guī)定，對市場主體苛以更為嚴格的義務的行為同時構成對私權的侵害。其二，具體的措施應指明實施主體，避免執(zhí)行主體異議或相關部門推諉責任。以企業(yè)融資規(guī)范為例，盡管相關規(guī)范中對融資收費、獎補資金等提出監(jiān)管要求，強調監(jiān)管對融資政策落地的重要價值，同時分別提出內(nèi)部與外部監(jiān)督并存、監(jiān)督合力、跟蹤式監(jiān)督等多種監(jiān)督方式，②參見《關于支持商業(yè)銀行進一步改進小企業(yè)金融服務的通知》（銀監(jiān)發(fā)〔2011〕59號）；《中國銀行業(yè)監(jiān)督管理委員會關于支持商業(yè)銀行進一步改進小型微型企業(yè)金融服務的補充通知》（銀監(jiān)發(fā)〔2011〕94號）；《中國銀保監(jiān)會、工業(yè)和信息化部、發(fā)展改革委、財政部、人民銀行、市場監(jiān)管總局關于進一步規(guī)范信貸融資收費 降低企業(yè)融資綜合成本的通知》（銀保監(jiān)發(fā)〔2020〕18號）；《財政部、工業(yè)和信息化部關于繼續(xù)實施小微企業(yè)融資擔保業(yè)務降費獎補政策的通知》（財建〔2021〕106號）；《中國銀保監(jiān)會、國家知識產(chǎn)權局、國家版權局關于進一步加強知識產(chǎn)權質押融資工作的通知》（銀保監(jiān)發(fā)〔2019〕34號）等。但并未細化明確具體事項的監(jiān)督主體以及監(jiān)督失職的法律后果，這將直接導致實踐中部門之間相互推諉，影響監(jiān)督實效。其三，從公法角度所做規(guī)定能否直接適用成型的私法制度有待進一步解釋。例如，“因國家利益、社會公共利益需要改變政策承諾、合同約定的，應當依照法定權限和程序進行，并依法對市場主體因此受到的損失予以補償?！保ā秲?yōu)化營商環(huán)境條例》第31條）前者，依法定權限和程序變更合同是否適用私法上的情勢變更？后者，應當依法補償市場主體的損失是否屬于私法上的損害賠償？一方面，私法上的損害賠償不需要“依法”為前提；另一方面，私法上是彌補損害的全面賠償，而非“補償”。

3.程序法規(guī)則與私權保護

僅僅通過限制公權、保護私權的實體規(guī)則還不足以動態(tài)保護市場主體的合法權益，應同時輔之以程序上的規(guī)范運行。

首先，注重設計權利行使程序?！秲?yōu)化營商環(huán)境條例》規(guī)定變更政策承諾或合同約定的，應當依照法定權限和程序進行（第31條）；保障企業(yè)退出自由：“對設立后未開展生產(chǎn)經(jīng)營活動或者無債權債務的市場主體，可以按照簡易程序辦理注銷”（第33條）；要求執(zhí)行行政強制時堅守比例原則，嚴禁違反法定程序對市場主體或企業(yè)經(jīng)營者的個人財產(chǎn)采取查封、凍結、扣押等行政強制措施（第14條），以及違法實施上述行為的責任承擔（第69條）。

其次，優(yōu)化破產(chǎn)企業(yè)救治和退出程序。一是優(yōu)化破產(chǎn)企業(yè)救治。地方條例具體規(guī)定了重整企業(yè)識別審查機制，對具有挽救價值的企業(yè)進行破產(chǎn)重整，對沒有挽救價值的企業(yè)進行破產(chǎn)清算。①參見《山東省優(yōu)化營商環(huán)境條例》第25條；《上海市優(yōu)化營商環(huán)境條例》第73條。二是完善“僵尸企業(yè)”退出機制，簡化公司注銷登記程序。明確建立企業(yè)破產(chǎn)和退出狀態(tài)公示制度。破產(chǎn)申請受理后，通過全國企業(yè)破產(chǎn)重整案件信息網(wǎng)向國家企業(yè)信用信息公示系統(tǒng)推送有關企業(yè)破產(chǎn)程序啟動、程序種類、程序切換、程序終止、管理人聯(lián)系方式等信息，實現(xiàn)企業(yè)破產(chǎn)狀態(tài)及時公示。②參見《發(fā)展改革委、高法院、財政部等關于推動和保障管理人在破產(chǎn)程序中依法履職進一步優(yōu)化營商環(huán)境的意見》（發(fā)改財金規(guī)〔2021〕274號）第3條第1項。提高破產(chǎn)案件處理效率。實行簡易破產(chǎn)案件快速審理機制；③參見《江蘇省優(yōu)化營商環(huán)境條例》第32條；《上海市優(yōu)化營商環(huán)境條例》第70條。建立執(zhí)行與破產(chǎn)銜接機制④參見《廣州市優(yōu)化營商環(huán)境條例》第86條。。優(yōu)化市場主體注銷辦理流程，推行簡易注銷、及時注銷；⑤參見《優(yōu)化營商環(huán)境條例》第33條。在企業(yè)注銷前，應健全破產(chǎn)案件債權人權益保障機制。⑥參見《上海市優(yōu)化營商環(huán)境條例》第78條。對于利用破產(chǎn)程序，逃避債務的行為，法院應重點審查債務人是否具備破產(chǎn)原因，打擊假破產(chǎn)真逃債行為。對于確實具備破產(chǎn)原因而申請破產(chǎn)清算的企業(yè)，應重點審查其破產(chǎn)申請受理前一年中，是否存在無償轉讓財產(chǎn)、以明顯不合理的價格進行交易、對沒有財產(chǎn)擔保的債務提供財產(chǎn)擔保、放棄債權等逃避債務的行為，切實保護債權人利益。

最后，兼顧權利保護與多元糾紛解決機制?！渡虾Ｊ袃?yōu)化營商環(huán)境條例》第16條在明確保障中小投資者的知情權、表決權、收益權和監(jiān)督權的同時，規(guī)定中小投資者服務機構應發(fā)揮其在持股行權、糾紛調解、支持訴訟等方面的職能作用。《優(yōu)化營商環(huán)境條例》在權利確認的基礎上亦原則性規(guī)定了調解、仲裁、行政裁決、行政復議、訴訟等有機銜接、相互協(xié)調的多元化糾紛解決機制（第66條）。

結 語

優(yōu)化營商環(huán)境不僅僅是信息時代的新課題，也一直是傳統(tǒng)民法的使命和追求。優(yōu)化營商環(huán)境立法通過限制公權來保障私權，彰顯自由競爭，發(fā)揮市場在資源配置中的主導地位，實現(xiàn)市場主體的平等參與、公平競爭，與民法的制度功能相通；優(yōu)化營商環(huán)境立法動態(tài)化、全程化的治理模式構成對民法靜態(tài)治理的有效補充。優(yōu)化營商環(huán)境立法貫穿著私法的調整方式，而以私權保護為核心的民法本身便可以通過權利確認、法律行為、權利救濟調整優(yōu)化營商環(huán)境?？梢姡瑑?yōu)化營商環(huán)境立法與民法在制度功能和調整方式上實現(xiàn)了有效的互動與融通。但這并不意味著營商環(huán)境立法失去獨立存在的價值，其具備鮮明的政策法屬性和公私法交融的特點，還承擔著補正乃至催生民事法律制度的功能。因此，整合性營商環(huán)境立法也應注意與民法的互動與銜接。