茍先瓊

（貴州省人民檢察院，貴州 貴陽 550081）

一、受賄罪與徇私枉法罪罪數(shù)關(guān)系之爭議

（一）爭議之緣起

1979年我國第一部《刑法》頒布，該《刑法》將收受賄賂的行為規(guī)定在“瀆職罪”章節(jié)中，將“致使國家或者公民利益遭受嚴(yán)重?fù)p失”作為收受賄賂的量刑加重情節(jié)，受賄與瀆職視為同一類犯罪行為。雖然1988年《全國人民代表大會常務(wù)委員會關(guān)于懲治貪污罪賄賂罪的補(bǔ)充規(guī)定》規(guī)定了“因受賄而進(jìn)行違法活動構(gòu)成其他罪的，依照數(shù)罪并罰的規(guī)定處罰”，但該條還明確規(guī)定“使國家利益或者集體利益遭受重大損失”作為受賄罪的量刑情節(jié)。可見，“受賄而進(jìn)行的違法活動構(gòu)成其他罪”之“其他罪”并不包括瀆職犯罪，受賄罪與瀆職罪仍未區(qū)分。

1997年我國頒布了新的《刑法》，該《刑法》對職務(wù)犯罪作出了重大調(diào)整，將賄賂犯罪從瀆職罪章節(jié)中分離，將貪污類犯罪從侵犯財產(chǎn)犯罪章節(jié)中分離，單獨(dú)設(shè)立“貪污賄賂罪”章節(jié)，從此將受賄罪與瀆職罪作出區(qū)分。但對兩罪罪數(shù)關(guān)系卻并沒有采納1988年《補(bǔ)充規(guī)定》實(shí)行數(shù)罪并罰，而是規(guī)定司法工作人員貪贓枉法，有徇私枉法或民事行政枉法裁判行為，同時又構(gòu)成受賄罪的，依照處罰較重的規(guī)定定罪處罰。

至此，理論界與實(shí)務(wù)界對受賄罪與徇私枉法罪罪數(shù)關(guān)系的爭論此起彼伏、從未停止，對《刑法》第三百九十九條四款是注意性規(guī)定還是特別規(guī)定產(chǎn)生了各種解讀。實(shí)務(wù)中也出現(xiàn)既有擇一重罪處罰，也有數(shù)罪并罰。

為了解決適用分歧，2013年《最高人民檢察院、最高人民法院關(guān)于辦理瀆職刑事案件適用法律若干問題的解釋（一）》明確規(guī)定：“國家機(jī)關(guān)工作人員實(shí)施瀆職犯罪并收受賄賂，同時構(gòu)成受賄罪的，除刑法另有規(guī)定外，以瀆職犯罪和受賄罪數(shù)罪并罰?！?016年最高人民檢察院、最高人民法院《關(guān)于辦理貪污賄賂刑事案件適用法律若干問題的解釋》（以下簡稱2016年《貪污賄賂解釋》）再次對2013年明確的處斷原則進(jìn)行了重申。司法解釋的出臺雖對統(tǒng)一該類案件處理起到積極作用，但并不能解決理論和實(shí)務(wù)界的困惑以及因困惑而并未停息的爭論：為何對司法工作人員與非司法工作人員在瀆職與受賄問題上區(qū)別處理？受賄罪與《刑法》第三百九十九條規(guī)定之罪如徇私枉法罪的罪數(shù)關(guān)系究竟如何理解？

（二）爭議之各方觀點(diǎn)

關(guān)于受賄罪與徇私枉法罪罪數(shù)關(guān)系的理論觀點(diǎn)主要有四種：牽連犯說、法條競合說、想象競合說、實(shí)質(zhì)數(shù)罪說。

1．牽連犯說

牽連犯是指在犯罪行為可分為手段行為與目的行為或原因行為與結(jié)果行為時，如兩行為分別觸犯不同罪名，便成立牽連犯[1]。一般認(rèn)為，牽連犯具有兩個獨(dú)立、符合不同犯罪構(gòu)成要件、具有牽連關(guān)系的行為[2]。該觀點(diǎn)可從兩方面理解：因收受賄賂而實(shí)施“為他人謀取利益”的行為，此處謀利行為又觸犯了徇私枉法罪，則屬于原因和結(jié)果的牽連；先實(shí)施“為他人謀取利益”的行為已然觸犯徇私枉法罪，后基于該行為收受或索取賄賂，則屬于手段與目的的牽連。

但對牽連關(guān)系罪數(shù)當(dāng)如何處斷又有不同看法。有觀點(diǎn)認(rèn)為，應(yīng)當(dāng)從一重罪處斷。也有觀點(diǎn)認(rèn)為，受賄罪、瀆職罪均是性質(zhì)嚴(yán)重的犯罪，即使認(rèn)為是牽連犯，為了實(shí)現(xiàn)罪責(zé)刑相適應(yīng)，也應(yīng)當(dāng)數(shù)罪并罰[3]。

2．法條競合說

法條競合是指一個行為同時符合數(shù)個法條規(guī)定的犯罪構(gòu)成，但從數(shù)個法條間的邏輯關(guān)系來看，只能適用其中一個法條，當(dāng)然排除適用其他法條的情況。法條競合是指法條之間具有包含或交叉關(guān)系，而不是犯罪的競合[4]。該觀點(diǎn)認(rèn)為“為他人謀取利益”包含“枉法”行為，或者“徇私”包含徇私利即收受賄賂行為。目前，主張“為他人謀取利益”包含了“枉法”行為是多數(shù)人觀點(diǎn)，即認(rèn)為受賄罪客觀構(gòu)成要件的一部分又觸犯了徇私枉法罪，屬犯罪規(guī)定的包含關(guān)系。該觀點(diǎn)認(rèn)為受賄并徇私枉法只存在一個犯罪行為，作一罪處理。

3．想象競合說

想象競合與法條競合都是一個行為符合數(shù)個犯罪構(gòu)成要件。但二者有明顯區(qū)別：法條競合是由于犯罪行為的復(fù)雜性、立法技術(shù)的錯雜規(guī)定所致的一行為、一罪過，侵犯存在包含或交叉關(guān)系的多個犯罪構(gòu)成要件，產(chǎn)生一個法益侵犯結(jié)果；想象競合是行為多重性特質(zhì)造成的一行為、數(shù)罪過，侵犯不存在包含或交叉關(guān)系的多個犯罪構(gòu)成要件，產(chǎn)生數(shù)個法益侵犯結(jié)果。該觀點(diǎn)主張，受賄并徇私枉法應(yīng)該從一重罪處罰。

4．實(shí)質(zhì)數(shù)罪說

該主張對以上三種觀點(diǎn)均反對。需要注意的是，實(shí)質(zhì)數(shù)罪與數(shù)罪并罰不同，實(shí)質(zhì)數(shù)罪所針對的是受賄并徇私枉法背后的罪數(shù)關(guān)系，數(shù)罪并罰所針對的是既犯受賄罪又犯徇私枉法罪時，應(yīng)該如何處斷的問題。該觀點(diǎn)認(rèn)為，受賄并徇私枉法從根本上是兩個行為，各行為侵犯不同的法益，且不存在牽連關(guān)系。

二、受賄罪與徇私枉法罪罪數(shù)關(guān)系爭議的本質(zhì)

（一）“行為”與“法益”的認(rèn)識差異為爭議本質(zhì)

從以上分析可知，牽連犯說認(rèn)為受賄并徇私枉法是兩個行為。進(jìn)一步說，該主張對“為他人謀取利益”的性質(zhì)又可能存在兩種不同認(rèn)識，一種認(rèn)識認(rèn)為是主觀要件，受賄罪根本無需具備謀利的客觀行為，因而謀利與受賄是兩種行為；另一種認(rèn)識則認(rèn)為是客觀要件，但謀利只需許諾即可，如行為實(shí)施、實(shí)現(xiàn)則已超出犯罪基本構(gòu)成要件，故而謀利與受賄是兩個行為。法條競合說和想象競合說認(rèn)為受賄并徇私枉法是一個行為，“為他人謀取利益”是受賄罪客觀要件，或者“徇私”是徇私枉法罪客觀要件。實(shí)質(zhì)數(shù)罪說認(rèn)為“為他人謀取利益”不是受賄罪客觀要件，“徇私”也非徇私枉法罪客觀要件，受賄與徇私枉法兩罪客觀行為和侵犯的法益均完全不同。

可見，上述觀點(diǎn)爭論的原因是受賄罪中“為他人謀取利益”及徇私枉法罪中“徇私”構(gòu)成要件的屬性問題。從本質(zhì)上分析，是對兩罪中屬客觀要件的“行為”與兩罪所侵犯“法益”兩個方面存在不同理解。即本質(zhì)上有兩方面問題：1．受賄罪與徇私枉法罪的客觀行為是什么？收受賄賂并徇私枉法的情形下，到底是一個行為還是數(shù)個行為？行為間是否牽連？2．受賄罪與徇私枉法罪所侵犯的法益是什么？兩罪法益是否存在包含或交叉關(guān)系？

（二）“行為”根本在“法益”

如何判斷行為單復(fù)數(shù)是我國刑法學(xué)理論界長期未解決的問題。陳興良教授曾指出：“在認(rèn)定行為單復(fù)數(shù)的時候，應(yīng)采用構(gòu)成要件行為說?！盵5]張明楷教授認(rèn)為“所謂一個行為，不是從犯罪構(gòu)成的評價上看是一個行為，而是基于自然觀察，在社會的一般觀念上被認(rèn)為是一個行為。但是，這里的一個行為與觸犯數(shù)個罪名相關(guān)聯(lián)，因此除了進(jìn)行社會一般觀念的理解外，還要進(jìn)行某種程度的規(guī)范評價。”[6]陳洪兵教授則提出“我們理解刑法中的行為顯然只能從社會意義上，準(zhǔn)確地說從刑法規(guī)范意義上理解行為的數(shù)量，而不能停留在自然意義上理解?！币陨嫌^點(diǎn)從“自然意義”“社會意義”或“法律意義”等來判斷行為單復(fù)數(shù)。但“自然意義”或“社會意義”其含義難以準(zhǔn)確界定，容易出現(xiàn)認(rèn)識不一的問題。筆者認(rèn)為，行為單復(fù)數(shù)判斷是解決成立競合、牽連還是實(shí)質(zhì)數(shù)罪的前提，是實(shí)踐運(yùn)用問題，若只在自然意義、社會意義上討論并無意義，《刑法》中的行為當(dāng)然應(yīng)在法律意義上討論。

而從法律意義上看，《刑法》的目的是保護(hù)法益，每一個罪名都對應(yīng)著一種或多種法益，這一種或多種法益是類型化法益，而非對應(yīng)某一個特定對象的一個法益。例如拐賣婦女罪侵犯的法益是婦女的行動自由和身體安全，而不是某一個婦女的行動自由或身體安全。而《刑法》條文的描述也指向法益，如果需被評價的行為都指向某一罪名旨在保護(hù)的類型化法益，也就屬該罪的客觀行為。即如果行為指向某一罪名背后的一種或數(shù)種法益，則不管是自然或社會意義上的一行為或數(shù)行為，都是刑法意義上的一行為，應(yīng)被視為該罪客觀行為[7]。如收受型受賄罪，《刑法》條文描述為“國家工作人員利用職務(wù)上的便利，非法收受他人財物，為他人謀取利益的行為”，如“為他人謀取利益”也指向受賄罪法益，那么“為他人謀取利益”“非法收受他人財物”即為受賄罪的客觀行為，為一行為。

可見，厘清兩罪之“行為”問題，根本上還得厘清兩罪法益，即“為他人謀取利益”的行為又構(gòu)成徇私枉法罪時，是否超出受賄罪法益涵蓋范圍，或“收受賄賂”又構(gòu)成受賄罪時，是否超出徇私枉法罪法益涵蓋范圍。而無論理論界還是實(shí)務(wù)界，對徇私枉法罪法益為刑事追訴活動的正當(dāng)性及公民的自由和權(quán)利很少存在爭議。

故本文只需論證受賄罪法益不同于且不包含徇私枉法罪法益，就能說明兩罪法益不同且不存在包含或交叉關(guān)系。那么，“為他人謀取利益”犯徇私枉法罪又“收受賄賂”犯受賄罪時，因“為他人謀取利益”并不指向受賄罪法益，且“收受賄賂”也不指向徇私枉法罪法益，此種情形下的行為應(yīng)為兩個獨(dú)立行為，侵犯兩個法益。基于此“行為”和“法益”的分析，可順理成章對兩罪罪數(shù)關(guān)系作出探討。

三、以受賄罪法益為視角對受賄罪與徇私枉法罪罪數(shù)關(guān)系的探討

（一）受賄罪法益之觀點(diǎn)爭議

對受賄罪法益存在三種主要觀點(diǎn)，即“職務(wù)行為的廉潔性”“職務(wù)行為的公正性”“職務(wù)行為的不可收買性”。

“職務(wù)行為的廉潔性”即“受賄罪的直接客體就是國家工作人員職務(wù)行為的廉潔性，而嚴(yán)懲國家工作人員職務(wù)行為上的貪婪，也就是國家設(shè)置受賄罪的宗旨所在”[8]。根據(jù)該觀點(diǎn)，只需具有收受賄賂的故意和行為即對廉潔性產(chǎn)生損害，無論是否為他人謀取利益。如果“為他人謀取利益”的行為又構(gòu)成徇私枉法罪的，顯然已經(jīng)超出“職務(wù)行為的廉潔性”所能涵蓋的范圍。

“職務(wù)行為的公正性”即“國家工作人員在職務(wù)行為的行使中，伴隨有自由裁量。這種裁量在為賄賂所左右的時候，就有不當(dāng)行使的危險，即使是合法的職務(wù)裁量，也有侵害職務(wù)公正之虞”[9]?？梢姽园▽?shí)然侵犯和侵犯的危險性。根據(jù)該觀點(diǎn)，由于“為他人謀取利益”的行為必然存在侵犯公正性的危險，當(dāng)然為受賄罪的客觀要件，受賄并徇私枉法的行為即為一行為，適用受賄罪一罪處罰。

“職務(wù)行為的不可收買性”即認(rèn)為受賄罪法益是國家工作人員職務(wù)行為的不可收買性，包括國民對不可收買性的信賴。“刑法對受賄罪構(gòu)成要件（包括‘為他人謀取利益’）的描述就必須說明行為侵犯了這種法益，而是否侵犯了這一法益，關(guān)鍵在于國家工作人員索取或者收受的財物，是否與其職務(wù)行為之間具有對價關(guān)系[3]。”根據(jù)該觀點(diǎn)，被動受財時，他人完全可能出于其他原因交財物于國家工作人員，故需“為他人謀取利益”來表明財物與職務(wù)行為之間的對價關(guān)系，該要件是客觀要件。但謀利只需許諾即表明與職務(wù)行為之間建立起對價關(guān)系，“因此，行為人由此進(jìn)一步實(shí)施的為他人謀取利益的行為觸犯刑法構(gòu)成犯罪，則說明其行為已經(jīng)侵犯了另外的不同于受賄罪的法益”。

（二）受賄罪法益之分析

筆者認(rèn)為，將受賄罪法益界定為“公權(quán)力的不可交易性”，即法律賦予國家工作人員用于履職的公權(quán)力不能被用來交易，任何人不能對公權(quán)力及其行使支付對價，更為妥帖。

1．“公權(quán)力的不可交易性”準(zhǔn)確體現(xiàn)了受賄罪規(guī)制之目的

無論是主動索賄還是被動受賄，無論是否實(shí)施違背職務(wù)要求的行為，受賄的實(shí)質(zhì)在于將公權(quán)力作為謀取利益的籌碼，以主動出賣或被動接受收買的方式獲取他人財物，實(shí)現(xiàn)權(quán)力和財物的交換，即“權(quán)錢交易”。當(dāng)然，“權(quán)錢交易”存在的情況下，行為人可能公正履行職務(wù)，也可能不公正履行職務(wù)，或者根本未履行職務(wù)之真實(shí)意思和行為。但只要以公權(quán)力作為籌碼索取或收受了對價的財物，權(quán)錢交易即成立，構(gòu)成受賄罪（既遂）。2016年《貪污賄賂解釋》雖然設(shè)置了“數(shù)額+情節(jié)”的入罪標(biāo)準(zhǔn)，但“情節(jié)”僅在數(shù)額達(dá)到一定標(biāo)準(zhǔn)后才影響定罪，即與受賄中職務(wù)行為對應(yīng)的衡量標(biāo)準(zhǔn)主要還是財物，受賄罪“權(quán)錢交易”的本質(zhì)并未改變。

而“權(quán)錢交易”，顧名思義，即公權(quán)力作為商品進(jìn)行了交易，與一定的財物形成了對價關(guān)系，受賄侵犯的本質(zhì)就是公權(quán)力的不可交易性，這一法益的界定，簡單直接、具體明了，符合受賄罪規(guī)則“權(quán)錢交易”之根本目的。

2．“公權(quán)力的不可交易性”的界定較為準(zhǔn)確

“廉潔性”可以說是所有徇私舞弊型職務(wù)犯罪的法益，將其作為受賄罪法益，則法益應(yīng)有的犯罪分界功能已然無從體現(xiàn)。且“廉潔”是履職的一種行為規(guī)范，而“法益是行為規(guī)范保護(hù)的真實(shí)客體”[10]，兩者不可混為一談。其次，概念之抽象和籠統(tǒng)，其內(nèi)涵究竟為何，仍語焉不詳。

一是“公正性”同“廉潔說”一樣，法益應(yīng)有的犯罪分界功能已然無從體現(xiàn)，所有的瀆職犯罪都是對公正性的侵犯。二是無法解釋為何正常履職后收受錢財成立受賄罪。如果事前受財再正常履職還可解釋為“有侵害職務(wù)公正之虞”，那么基于正常履職事后受財則無論怎樣理解也無法合理解釋其對公正性的侵犯，而此種情形下如認(rèn)為不成立受賄罪，顯然又讓人難以接受。

“不可收買性”讓人費(fèi)解：該觀點(diǎn)一方面認(rèn)為“為他人謀取利益”的要件是賄賂與職務(wù)行為建立對價關(guān)系的要求，是受賄罪客觀要件；另一方面又認(rèn)為，因謀利只需承諾即可，謀利的實(shí)施、實(shí)行已超出受賄罪評價范圍。既然謀利包括許諾、實(shí)施、實(shí)現(xiàn)三種情形，那么不管具體何種情形，都能為“為他人謀取利益”所涵蓋，且仍是財物與職務(wù)行為對價關(guān)系的體現(xiàn)。

（三）將受賄罪法益界定為“公權(quán)力的不可交易性”情形下對受賄罪與徇私枉法罪罪數(shù)關(guān)系的理解

將受賄罪法益界定為“權(quán)力的不可交易性”，一旦行為人將公權(quán)力作為籌碼，主動索取或被動收受行賄人財物，公權(quán)力即已被進(jìn)行交易而與財物形成對價，無論行為人有無“為他人謀取利益”，受賄罪已然成立。可以說，“為他人謀取利益”只起到證明收受財物與公權(quán)力關(guān)聯(lián)性的作用，只是一種表征作用，不具有獨(dú)立的構(gòu)成要件意義。事實(shí)上，不管主動索賄還是被動收受，只要以公權(quán)力為交易籌碼獲取了對價的財物，受賄罪既遂。這一點(diǎn)從2016年《貪污賄賂解釋》中“國家工作人員索取、收受具有上下級關(guān)系的下屬或者具有行政管理關(guān)系的被管理人員的財物價值三萬元以上的，可能影響職權(quán)行使的，視為承諾為他人謀取利益。”等規(guī)定也得以印證，而承諾為他人謀取利益就是“為他人謀取利益”的情形之一。由此可知，“為他人謀取利益”的要件實(shí)質(zhì)上已經(jīng)虛化，司法實(shí)踐中只要基于公權(quán)力索取或收受他人賄賂即為受賄罪。

因此，筆者認(rèn)為，“為他人謀取利益”的行為與“收受賄賂”的行為本質(zhì)上是兩個獨(dú)立的行為，且“收受賄賂”并不以“為他人謀取利益”作為手段或者原因，兩個行為之間不具有通常的牽連關(guān)系，若“為他人謀取利益”之徇私枉法行為又構(gòu)成徇私枉法罪的，已不能為受賄罪一罪評價，為實(shí)質(zhì)數(shù)罪，理應(yīng)以受賄罪、徇私枉法罪實(shí)行數(shù)罪并罰。

綜上所述，《刑法》第三百九十九條第四款規(guī)定的不合理處是顯而易見的。根據(jù)本文分析，該條款應(yīng)屬于法律的擬制性規(guī)定，而非注意性規(guī)定。受賄罪法益需要從實(shí)然角度進(jìn)行分析，雖然學(xué)界也對受賄罪之刑罰配置提出了許多見解，但從我國目前的立法選擇來看，總體而言，受賄罪主要評價行為的賄賂性質(zhì)和數(shù)額大小，而謀利行為本身的性質(zhì)和造成的后果仍由瀆職罪評價。目前，從實(shí)務(wù)角度看，為避免重復(fù)評價，要注意受賄并徇私枉法的情形，如一情節(jié)在定罪時已作評價，就不再作為量刑情節(jié)。例如對“兩高”2016年《貪污賄賂解釋》的適用中，如一行為人受賄數(shù)額不滿3萬元，而同時存在徇私枉法行為構(gòu)成犯罪的，則以受賄或徇私枉法擇一重罪處罰。