趙 星

(中國海洋大學(xué) 法學(xué)院，山東青島 266100)

近年來，隨著我國經(jīng)濟的高速發(fā)展，許多之前沒有遇到過的新問題、新情況、新矛盾不斷地出現(xiàn)，在利用傳統(tǒng)的經(jīng)濟、社會等手段解決這些問題的時候，常常面臨著手段乏力、效力低下等困境，為了更有效地應(yīng)對在經(jīng)濟發(fā)展過程中出現(xiàn)的諸多社會問題，近年來出現(xiàn)了過度倚重刑法來處理經(jīng)濟問題的趨勢與苗頭。這突出體現(xiàn)在我國刑法中，一批批的經(jīng)濟犯罪被規(guī)定出來，從生產(chǎn)、銷售偽劣商品行為，走私行為，妨害對公司、企業(yè)的管理秩序行為，破壞金融管理秩序行為，金融詐騙行為，到危害稅收征管，侵犯知識產(chǎn)權(quán)行為，擾亂市場秩序行為，刑法經(jīng)濟犯罪罪名出現(xiàn)了井噴式的發(fā)展，新罪名、新條款不斷涌現(xiàn)，讓人應(yīng)接不暇。相比其他法律，刑法手段具有最嚴厲、最剛性的特征，它也的確在一定程度上滿足了強化社會控制、維護經(jīng)濟秩序的要求，為我國經(jīng)濟秩序的安全做出自己的貢獻。但是，與此同時，在解決經(jīng)濟發(fā)展的過程中過分地倚重刑法手段，也引發(fā)了一系列的問題與負面影響。這些問題處理不當(dāng)，會極大地危害我國法律的公信力與執(zhí)行力，會給我國經(jīng)濟安全與經(jīng)濟秩序帶來潛在的巨大威脅與現(xiàn)實損害，為了更好地發(fā)揮法律尤其是刑法對經(jīng)濟的保駕護航的積極作用，必須認真研究和反思近年來國家運用刑法保護經(jīng)濟發(fā)展的立法中存在的核心問題，尋找解決這些問題的對策。

一、我國經(jīng)濟刑法擴張的立法體現(xiàn)

近年來經(jīng)濟刑法擴張的最常見方式，是通過增加新的罪名來實現(xiàn)對危及經(jīng)濟秩序達到一定程度的行為進行刑法規(guī)制。例如，我國刑法之前只規(guī)定了妨害清算罪，按照該罪的規(guī)定，只能對進入清算程序的公司、企業(yè)隱匿財產(chǎn)、對資產(chǎn)負債表或者財產(chǎn)清單做虛偽記載或者在未清償債務(wù)前分配公司、企業(yè)財產(chǎn)等侵害債權(quán)人或者其他人利益的行為進行規(guī)制。在實踐中，經(jīng)常人為作局來使公司、企業(yè)符合破產(chǎn)條件，進而申請進入破產(chǎn)程序從而達到故意損害利益相關(guān)人合法權(quán)益的效果。針對這種情況，《刑法》專門新設(shè)了第162條之二，明文規(guī)定了虛假破產(chǎn)罪，以填補上述漏洞，更好地維護相關(guān)人的合法權(quán)益。

再例如，為了更好保護金融商業(yè)秩序，維護金融財產(chǎn)安全，我國刑法近年來專門規(guī)定了騙取貸款、票據(jù)承兌、金融票證罪，規(guī)定以欺騙手段取得銀行或者其他金融機構(gòu)貸款、票據(jù)承兌、信用證、保函等，給銀行或者其他金融機構(gòu)造成重大損失或者有其他嚴重情節(jié)的，構(gòu)成該罪的，最高可以處三年以上七年以下有期徒刑，并處罰金，并且單位犯該款罪的，對單位判處罰金，并對其直接負責(zé)的主管人員和其他直接責(zé)任人員，依照前款的規(guī)定處罰。

除了制定新的罪名，將原來不屬于犯罪的行為納入刑法典的規(guī)制范圍之內(nèi)是經(jīng)濟刑法擴張的另一個明顯動向。近年來，我國為了強化對經(jīng)濟秩序以及對合法經(jīng)濟活動、經(jīng)濟利益的保護，加大了研究力度，對既有罪中存在不符合時代發(fā)展要求，不能為經(jīng)濟提供有效保障的地方進行了深入分析整理，主要通過明確尤其是擴張既有罪名適用范圍的方式，提高了現(xiàn)有罪名為經(jīng)濟發(fā)展保駕護航的能力與效果。例如，對于“重大責(zé)任事故罪”，就將刑法原來以列舉的方式規(guī)定的行為主體從“工廠、礦山、林場、建筑企業(yè)或者其他企業(yè)、事業(yè)單位”擴大到一切“在生產(chǎn)、作業(yè)中”的單位，從而大大地擴張了可能成立本罪的范圍，對之前難以包括進來的主體實現(xiàn)了有效規(guī)制。其次，對“強令他人違章冒險作業(yè)，因而發(fā)生重大傷亡事故或者造成其他嚴重后果”的直接責(zé)任人員的最高刑提高到了十五年。對于“重大勞動安全事故罪”同樣擴大了犯罪的成立范圍，之前只有“勞動安全設(shè)施不符合國家規(guī)定”才有可能入罪，修改之后，即使勞動安全設(shè)施等生產(chǎn)硬件符合國家規(guī)定，如果操作程序、管理規(guī)章等不符合國家規(guī)定而冒然生產(chǎn)經(jīng)營的，也可以入罪。

再例如，對“違規(guī)披露、不披露重要信息罪”同樣進行了修改，將犯罪主體的范圍從公司擴大到所有依法負有信息披露義務(wù)的公司、企業(yè)，這樣，依《證券法》《銀行業(yè)監(jiān)督管理法》《證券投資基金法》等法律規(guī)范規(guī)定的相關(guān)信息披露義務(wù)人都納入了該罪的懲治范圍了，不僅如此，對于信息披露的范圍也進行了擴張，從披露“虛假的或者隱瞞重要事實的財務(wù)會計報告“擴大到“應(yīng)當(dāng)依法披露的各種重要信息”，本罪的擴張最明顯之處還體現(xiàn)在變結(jié)果犯為行為犯，即構(gòu)成本罪不再以結(jié)果上“嚴重損害股東或者其他人利益”為必要要件，只要行為人“有其他嚴重情節(jié)”就可能構(gòu)成犯罪。為了有效地應(yīng)對商業(yè)賄賂型犯罪高發(fā)、多發(fā)的態(tài)勢，還將《刑法》第163條規(guī)定的商業(yè)型賄賂的主體從“公司、企業(yè)工作人員”擴大到還包括“其他單位的工作人員”，再一次極大地擴張了該罪的適用范圍。

我國《刑法》在經(jīng)濟犯罪領(lǐng)域中的擴張不僅體現(xiàn)在增設(shè)新罪名、擴大既有罪名適用范圍等方面，在加大刑罰力度、增加相應(yīng)的附加刑等方面也有所體現(xiàn)與貫徹，可以說，這些方法與其他方法一起，成為我國經(jīng)濟刑法急速擴張的有機組成部分，在一定程度上配合了經(jīng)濟刑法的擴張，增加了國家應(yīng)對經(jīng)濟犯罪日益加重危害的砝碼。我國《刑法》第37條規(guī)定了“非刑罰性處置措施“，根據(jù)該規(guī)定，對于因犯罪情節(jié)輕微不需要判處刑罰而免予刑事處罰的時候，可以根據(jù)案件的不同情況，對免予刑事追究的犯罪人給予訓(xùn)誡或者責(zé)令具結(jié)悔過、賠禮道歉、賠償損失，必要時也可以由特定主管部門予以行政處罰或者行政處分，但是，由于沒有對于利用特定職務(wù)便利實施犯罪的行為人規(guī)定職業(yè)準入禁止，造成這些人有可能繼續(xù)從事或者再次進入特定職業(yè)領(lǐng)域，由于沒有更好的約束與限制措施，致使某些再犯危險性較高的行為人有機會再次實施侵害法益的行為，造成不應(yīng)有的損失，鑒于此，我國《刑法修正案(九)》第37條后增加了一條，作為第37條之一：明文規(guī)定了職業(yè)準入禁止，即“因利用職業(yè)便利實施犯罪，或者實施違背職業(yè)要求的特定義務(wù)的犯罪被判處刑罰的，人民法院可以根據(jù)犯罪情況和預(yù)防再犯罪的需要，禁止其自刑罰執(zhí)行完畢之日或者假釋之日起從事相關(guān)職業(yè)，期限為三年至五年?！?/p>

二、經(jīng)濟刑法急速擴張所帶來的核心問題

(一)一些經(jīng)濟犯罪立法對犯罪定質(zhì)不準確

有一些經(jīng)濟犯罪立法對犯罪行為定位不準確，非常不利于更有效地打擊破壞經(jīng)濟秩序的犯罪行為。例如，我國《刑法》走私罪第三款的規(guī)定即是如此。在《刑法修正案(七)》對走私犯罪進行修訂完善之前，我國刑法走私罪的犯罪對象主要包括武器、彈藥、核材料、毒品、偽造的貨幣、國家禁止出口的文物、黃金、白銀和其他貴重金屬、國家禁止進出口的珍貴動物及其制品、珍稀植物及其制品、淫穢物品、境外的固體廢物、液態(tài)廢物和氣態(tài)廢物，以及上述物品之外的應(yīng)納稅貨物、物品。根據(jù)原《刑法典》第155條的規(guī)定，只有行為具有某些特定特征，或者滿足特定條件，走私禁止進口或者限制進出口的物品才可以依“走私罪的有關(guān)規(guī)定處罰”。詳言之，只有行為人直接向走私人非法收購國家禁止進口物品的，或者行為人在內(nèi)海、領(lǐng)海、界河、界湖運輸、收購、販賣國家禁止進出口物品的，數(shù)額較大，沒有合法證明的，才依照走私罪的有關(guān)規(guī)定處罰。因此，實務(wù)中當(dāng)行為人非法走私入境來自于境外疫區(qū)的動植物及其制品時，只有滿足了“直接向走私人非法收購”或者是在內(nèi)海、領(lǐng)海、界河、界湖等特定區(qū)域加以“運輸、收購、販賣”，數(shù)額較大，沒有合法證明的時候，才可能入罪，但由于這些產(chǎn)品“系國家禁止進境貨物，屬于非涉稅貨物“，本來是不能以走私普通貨物罪認定處理的，但是為了不放縱此類行為，案件不得不處理，最終往往以“走私普通貨物罪”來定罪量刑，但是隨之又會產(chǎn)生走私此類物品如何確定偷逃稅額的問題。因為“實踐中，來自疫區(qū)的動植物及其產(chǎn)品買賣雙方通常為口頭商定，不簽訂書面合同和協(xié)議，很難確定其實際成交價格。走私人在境外實際收購價常常較低，海關(guān)估價卻只能以同類非疫區(qū)的動植物及其產(chǎn)品的國內(nèi)銷售價格為基準，又使評估價高于實際成交價格，給緝私執(zhí)法帶來一定的風(fēng)險隱患?！?1)黃太云：《刑法修正案(七)解讀》，載《人民檢察》2009年第6期。為了解決這一難題，《修正案(七)》對原《刑法》第151條第3款做了修改，規(guī)定“走私珍稀植物及其制品等國家禁止進出口的其他貨物、物品的，處五年以下有期徒刑或者拘役，并處或者單處罰金；情節(jié)嚴重的，處五年以上有期徒刑，并處罰金。’如此以來，可以將走私國家禁止進口物品的行為順利地規(guī)定進刑法之中，但是，問題也隨之產(chǎn)生了?！?2)同①。

雖然刑法修正案(七)在一定程度上可以理順了對走私來自疫區(qū)的動植物及其制品等物品的刑法規(guī)制，但是，應(yīng)當(dāng)看到的是，由于走私此類物品的主刑通常為五年以下有期徒刑或者拘役，情節(jié)嚴重時才可以處五年以上有期徒刑，因此，將此類行為規(guī)定在走私罪一節(jié)中，以“走私國家禁止進出口的貨物、物品罪”來加以定性存在著明顯的罪責(zé)刑不相一致的問題，直接違背了刑法基本原則的基本要求，與民眾樸素的道德情感相抵觸。在當(dāng)前冠狀病毒肆虐的背景之下，如果行為人通過逃避海關(guān)檢驗檢疫監(jiān)管的方式將可能感染冠狀病菌的肉制品走私進入我國并分銷到各地，其給國家、社會和廣大民眾可能帶來的威脅將是極其嚴重的，根據(jù)《最高人民法院、最高人民檢察院關(guān)于辦理走私刑事案件適用法律若干問題的解釋》第11條第2款的規(guī)定，只能在走私來自境外疫區(qū)的動植物及其產(chǎn)品數(shù)量超過“五噸以上不滿二十五噸”，或者數(shù)額超過“五萬元以上不滿二十五萬元的”，或者達到了前述數(shù)量或者數(shù)額，并且“屬于犯罪集團的首要分子，使用特種車輛從事走私活動，造成環(huán)境嚴重污染，或者引起甲類傳染病傳播、重大動植物疫情等情形的”，才可以構(gòu)成本罪。對冠狀病毒給國家和社會帶來的無以復(fù)加的危害，每個人現(xiàn)在都感同身受。走私來自疫區(qū)的肉制品對于法益的侵害已經(jīng)超越了對廣大消費者的生命、財產(chǎn)安全會帶來的風(fēng)險，在實質(zhì)上已經(jīng)危及了公共安全，應(yīng)當(dāng)以危害公共安全罪來加以追究。走私行為人明知自己走私的對象是來自疫區(qū)的肉制品仍然將其繞關(guān)入境，說明其對于行為的潛在威脅有充分的認知，在這種有充分認知的前提之下仍然實施相關(guān)走私行為，其主觀罪過至少屬于間接故意，符合以危險方法危害公共安全罪的主觀罪過要求。值得提出的是，以危險方法危害公共安全，“致人重傷、死亡或者使公私財產(chǎn)遭受重大損失的”，最高可以處十年以上有期徒刑、無期徒刑甚至死刑，在量刑上也可以很好地滿足罪責(zé)刑相適應(yīng)的要求。由于相比“以危險方法危害公共安全罪”，“走私國家禁止進出口的貨物、物品罪”是新罪名，按新法優(yōu)于舊法原則，走私此類物品難以用危害公共安全罪來加以規(guī)制，這就造成了對罪責(zé)刑一致原則的挑戰(zhàn)。

(二)有些罪名罪狀設(shè)計不科學(xué)

經(jīng)濟犯罪罪名作為法定犯立法的一種實踐，它往往是在社會經(jīng)濟高速發(fā)展、日新月異的背景之下，為了保護經(jīng)濟秩序而進行的“倉促“性立法，因此，此類罪名本身的罪狀設(shè)計經(jīng)常存在邊立法、邊應(yīng)用、邊完善的特征。這樣的經(jīng)濟犯罪立法由于往往缺乏充分的研究論證，因此經(jīng)常不能科學(xué)地進行罪狀設(shè)計，致使在司法實務(wù)中產(chǎn)生一系列的問題與困擾。

罪名罪狀設(shè)計不合理首先體現(xiàn)在罪狀設(shè)計過于簡略，過多地依賴其他規(guī)范方面。我們首先以非法吸收公眾存款罪為例進行分析。對于“非法性”的認定，根據(jù)2019年《最高人民法院 最高人民檢察院 公安部關(guān)于辦理非法集資刑事案件若干問題的意見》的規(guī)定，“人民法院、人民檢察院、公安機關(guān)認定非法集資的‘非法性’，應(yīng)當(dāng)以國家金融管理法律法規(guī)作為依據(jù)。對于國家金融管理法律法規(guī)僅作原則性規(guī)定的，可以根據(jù)法律規(guī)定的精神并參考中國人民銀行、中國銀行保險監(jiān)督管理委員會、中國證券監(jiān)督管理委員會等行政主管部門依照國家金融管理法律法規(guī)制定的部門規(guī)章或者國家有關(guān)金融管理的規(guī)定、辦法、實施細則等規(guī)范性文件的規(guī)定予以認定?！庇纱丝芍谡J定行為人行為性質(zhì)是否“合法”的時候，司法解釋將“法”的范圍規(guī)定得相當(dāng)寬泛，不僅僅可以依據(jù)“國家”層面的金融管理法律法規(guī)作為判斷依據(jù)，當(dāng)“國家級”金融管理法律法規(guī)僅作原則性規(guī)定的時候，可以在立法精神的指導(dǎo)之下，參照相關(guān)部分規(guī)章甚至可以依據(jù)國家有關(guān)金融管理的規(guī)定、辦法、實施細則等規(guī)范性文件來加以認定，由此以來，《立法法》第8條第4項所規(guī)定的關(guān)于“犯罪和刑罰”的事項只能依法定程序來制定法律的要求就被架空與虛置。由于諸如規(guī)定、辦法、實施細則等規(guī)范性文件普遍存在著制定程序相對松散，相關(guān)內(nèi)容應(yīng)急性特征較強，短期內(nèi)變動可能性較大，部門及利益集團滲透性較明顯等原因，以這樣的所謂規(guī)范性文件作為認定犯罪的依據(jù)，在很大程度上是與罪刑法定的原則嚴重抵觸的，造成了大量本來在性質(zhì)上屬于非刑事的案件被強行拉入了刑法規(guī)制的范圍之內(nèi)，直接違反了疑案從無、疑案從輕等刑事訴訟基本原則的要求，在很大程度上造成了經(jīng)濟領(lǐng)域主體畏手畏腳，最終極大地削弱了其經(jīng)濟創(chuàng)新嘗試的積極性與創(chuàng)造力。這樣的法律在實踐中面臨著極大的質(zhì)疑，不僅不利于刑法對于經(jīng)濟秩序的有效維護，甚至?xí)母旧蠐p害人們對于法律正當(dāng)性與權(quán)威性的信心與認知，這在根本上對于正在建設(shè)法治社會的中國具有無可挽回的破壞力。

再以內(nèi)幕交易罪立法為例進行剖析。作為維護我國資本市場的穩(wěn)定和秩序的一個重要罪名，內(nèi)幕交易罪在保護我國證券、期貨正常秩序的過程中起到了重要作用。但是，這樣的一個重要的經(jīng)濟犯罪罪名，對其罪狀的規(guī)定存在著諸多問題。根據(jù)《刑法》第180條第3款的規(guī)定，“內(nèi)幕信息知情人員的范圍，依照法律、行政法規(guī)的規(guī)定確定。”而根據(jù)2012年《最高人民法院、最高人民檢察院關(guān)于辦理內(nèi)幕交易、泄露內(nèi)幕信息刑事案件具體應(yīng)用法律若干問題的解釋》第1條的規(guī)定，應(yīng)當(dāng)認定屬于證券、期貨交易內(nèi)幕信息的知情人員的范圍包括《證券法》第74條規(guī)定的人員以及《期貨交易管理條例》第85條第12項規(guī)定的人員。而依照《證券法》第74條的規(guī)定，證券交易內(nèi)幕信息知情人除了包括“發(fā)行人的董事、監(jiān)事、高級管理人員、持有公司百分之五以上股份的股東及其董事、監(jiān)事、高級管理人員，公司的實際控制人及其董事、監(jiān)事、高級管理人員”等6類明確規(guī)定的人員之外，還包括“國務(wù)院證券監(jiān)督管理機構(gòu)規(guī)定的其他人?！蓖瑯?，按照《期貨交易管理條例》第85條第12項的規(guī)定，內(nèi)幕信息的知情人員，除了指具體包括期貨交易所的管理人員以及其他由于任職可獲取內(nèi)幕信息的從業(yè)人員，以及國務(wù)院期貨監(jiān)督管理機構(gòu)和其他有關(guān)部門的工作人員之外，還包括“國務(wù)院期貨監(jiān)督管理機構(gòu)規(guī)定的其他人員”。由此以來，內(nèi)幕交易主體范圍的確定就又變成了在很大程度上依托國務(wù)院證券、期貨監(jiān)督管理機構(gòu)的“規(guī)定”，這種“授權(quán)”式的立法將內(nèi)幕交易的行為主體的確定權(quán)從本來應(yīng)當(dāng)屬于法律制定部門移交給了層級低了許多的部級機構(gòu)，使司法實踐中罪與非罪在很大程度上決定于證券、期貨管理機構(gòu)的選擇甚至部門利益與好惡，這種空白性罪狀難以適應(yīng)社會經(jīng)濟活動公開、透明與可預(yù)測性的要求(3)例如，這種主體確定方式對于是否應(yīng)當(dāng)將偶然獲得內(nèi)幕信息的人員歸入到犯罪主體之內(nèi)難以做出有說服力的解釋。，不利于國家投、融資活動的開展。

刑罰設(shè)計還存在不科學(xué)不合理的問題。例如，為了完善對于行賄犯罪的規(guī)制，《刑法修正案(九)》對行賄罪增設(shè)了無限額罰金制，可以無上限地對行賄犯罪人員實施罰金刑，這在極大地震懾了犯罪人員的同時，也產(chǎn)生了一些問題。眾所周知，罪責(zé)刑相適應(yīng)是刑法的基本原則，也是滿足普通民眾罰當(dāng)其罪情感的具體措施。這種無限額罰金制的規(guī)定，破壞了刑罰的梯度性要求，使罪刑難以做到相符，完全賦予司法人員過大的自由裁量空間，不利于量刑規(guī)范化的實踐，不利于社會公平正義觀念的落實與體現(xiàn)。其次，刑法條款的明確性是有效防控犯罪必不可少的條件，規(guī)定無限額罰金制度，使行賄犯罪所面臨的刑罰喪失明確的預(yù)測空間，非常不利于對行為人犯罪行為的遏制。

三、解決當(dāng)前我國經(jīng)濟刑法擴張趨勢的對策設(shè)計

(一)堅守刑法謙抑原則

謙抑雖然沒有正式寫入我國的刑法規(guī)范，但是，該原則歷來都是我國刑法的一個基本原則，該原則與儒家的文化傳統(tǒng)直接相通，和諧共存。儒家將“中庸”視為事物發(fā)展的規(guī)律和基本要求，在社會治理方面，從“中庸”立場出發(fā)，儒家提出了以教化為主，以懲罰為輔的原則，該原則在我國幾千年的歷史長河中，起到了安定國家、和諧社會，美滿家庭的積極作用。這種德主刑輔、教化為先的社會治理思路體現(xiàn)的就是謙抑思想，也就是說，盡量通過其他社會治理手段來實現(xiàn)對社會的管理與規(guī)制，除非萬不得已，不動用刑罰處理社會矛盾和社會問題。這種教化為先，刑罰輔助的治理方法體現(xiàn)了我國先賢們的高度智慧，上應(yīng)天地、下應(yīng)人情，符合了社會生活的客觀規(guī)律，是追求與實現(xiàn)和諧社會的必由之路。這種謙抑的智慧在社會高度發(fā)達的今天不僅沒有落后，相反，我們認為更應(yīng)當(dāng)加以發(fā)揚。當(dāng)下社會已經(jīng)進入價值多元的年代，價值多元既是社會發(fā)展的客觀產(chǎn)物，也是社會進一步繁榮昌盛的必要條件和基礎(chǔ)，人們應(yīng)當(dāng)尊重別人的廣泛自由，在社會經(jīng)濟生活中，則集中體現(xiàn)為應(yīng)當(dāng)保護每個社會成員經(jīng)濟活動的自由，保障每個人都有積極追求更高社會經(jīng)濟地位，獲得更多社會經(jīng)濟利益的權(quán)利，除非法律應(yīng)當(dāng)加以限制的事項，都應(yīng)當(dāng)賦予公民自由交易的自由，以此來刺激經(jīng)濟生活的活力，激發(fā)社會成員的創(chuàng)造力與創(chuàng)新精神。尤其是正經(jīng)歷社會經(jīng)濟全面現(xiàn)代轉(zhuǎn)型的當(dāng)下中國，各種新的經(jīng)濟形態(tài)不斷涌現(xiàn)，各種前所未有的產(chǎn)權(quán)形式不斷被發(fā)掘，各種經(jīng)營管理方式也不斷被創(chuàng)造，新投資、融資方式層出不窮，作為頂層設(shè)計的立法者，更應(yīng)當(dāng)有一種開放的情懷，應(yīng)當(dāng)創(chuàng)造有利于創(chuàng)新的政策與法律空間，允許社會經(jīng)濟主體去大膽地進行嘗試，允許他們出錯犯錯，以保持經(jīng)濟的創(chuàng)新與活力，實現(xiàn)經(jīng)濟的健康持續(xù)發(fā)展。在這種社會背景之下，社會經(jīng)濟的發(fā)展強烈要求刑法保持謙抑，我們認為，這種謙抑在立法方面集中體現(xiàn)在以下幾個方面：其一，在社會經(jīng)濟發(fā)展過程中，對于出現(xiàn)在合法與非法之間的性質(zhì)一時難以確定的灰色地帶，不要輕率地對其進行違法犯罪化處理，應(yīng)當(dāng)有足夠的耐心對其進行觀察研究，杜絕將對于社會經(jīng)濟發(fā)展有重要意義的新嘗試扼殺在萌芽狀態(tài)；其二，應(yīng)當(dāng)貫徹謙抑的要求，對于社會經(jīng)濟生活中出現(xiàn)的一些新情況、新問題，能用法律之外的方式進行解決的，可以暫不考慮施用法律加以解決，在法律解決的范圍之內(nèi)，能用民法、經(jīng)濟法等刑法以外的法律加以解決的，就用這些法律部門來加以解決，盡量不用刑法的手段來加以應(yīng)對。畢竟，法律作為解決社會問題的一種手段，它高昂的經(jīng)濟成本是我們不能忽視的制約因素，尤其是刑法，它不僅最為昂貴，而且因為它可以剝奪行為人的財產(chǎn)、自由甚至生命，一旦出現(xiàn)偏差，則難以補救，會給社會和諧帶來無法彌補的損失和傷害；其三，對于存在民刑交叉的行為，應(yīng)當(dāng)慎重入罪，應(yīng)當(dāng)貫徹疑案從無原則，來對存在規(guī)范規(guī)定不明確，適用情形不清的情況，做出無罪化處理，對于那些對社會經(jīng)濟活動影響巨大，社會輿論反映強烈的案件，必須要進行犯罪化處理的情形，也應(yīng)當(dāng)先行進行明確的刑事立法，明晰規(guī)定行為罪與非罪的邊界，明確犯罪構(gòu)成要件，以更好地維護經(jīng)濟主體的安全，提高法律的公信力。

(二)科學(xué)完善經(jīng)濟犯罪分類

犯罪客體是決定犯罪基本性質(zhì)的決定性因素，是經(jīng)濟犯罪分類的核心標準，它在有效區(qū)分罪與非罪，以及此罪與彼罪的過程中起到了重要作用。當(dāng)前經(jīng)濟犯罪的規(guī)定非常松散，經(jīng)濟犯罪的罪名散見于許多與經(jīng)濟犯罪的客體不相符合的章節(jié)之中，這種情況的存在，一方面說明立法者在立法時通常是倉促出臺相關(guān)規(guī)定，對于具體罪名所侵害的法益缺乏必要的深入研究與判斷，另一方面表明立法者對于一些經(jīng)濟犯罪的危害性質(zhì)認識不清，存在著主觀臆斷地將其歸入不同類別的犯罪類型的問題。完善經(jīng)濟犯罪立法，應(yīng)當(dāng)對當(dāng)前經(jīng)濟犯罪分類零亂的問題進行有效的解決，只有出臺一個內(nèi)在邏輯嚴密、順暢的刑法典才能從根本上為刑事司法實踐提供強有力的指導(dǎo)與支持，才能減少錯案的發(fā)生，有效地維護良好的社會經(jīng)濟秩序。我們認為，有一些經(jīng)濟犯罪不僅危害了某種經(jīng)濟利益關(guān)系，它們還危害了公共安全，應(yīng)當(dāng)將這一類犯罪歸入刑法“危害公共安全罪”之中從嚴加以懲罰。例如，前述來自境外疫區(qū)的動植物及其產(chǎn)品等物品的走私行為就應(yīng)當(dāng)以危害公共安全罪來加以應(yīng)對，前已述及，此類犯罪不僅危害了國家市場經(jīng)濟秩序，最關(guān)鍵的，還由于社會高度發(fā)展，在某種程度上已經(jīng)進入了“風(fēng)險社會”的背景之下，此類行為已經(jīng)危及了公共安全，如果再以走私罪來加以應(yīng)對，就不能有效地應(yīng)對其對社會帶來的巨大的危害，做不到罰當(dāng)其罪。除此之外，對于以武器、彈藥、核材料為走私對象的走私犯罪，鑒于此類物質(zhì)對社會公共安全的現(xiàn)實或潛在的巨大危害，完全也不應(yīng)當(dāng)再以走私罪來定性處罰，而應(yīng)當(dāng)作為危害公共安全罪的一種行為方式來加以規(guī)制。對于從境外走私固體廢物、液態(tài)廢物和氣態(tài)廢物，我們認為應(yīng)當(dāng)根據(jù)具體廢物的情況來加以分析定性，如果此類廢物是國家禁止進口的廢物，經(jīng)過鑒定進口后可以給公共安全帶來危害的，就應(yīng)當(dāng)以危害公共安全罪加以定性處罰；如果屬于國家允許進口并具有一定的回收利用價值的廢物，而且依進口者的后續(xù)處置計劃也不存在危害公共安全的可能的話，就不宜放在危害公共安全罪之中，可以繼續(xù)保留在走私類犯罪之中加以處理。除了走私類犯罪之外，對于其他的危害公共安全的犯罪，也應(yīng)當(dāng)歸入危害安全罪之中，例如，生產(chǎn)、銷售假藥罪,生產(chǎn)、銷售有毒、有害食品罪，這些犯罪對于公共安全具有巨大的現(xiàn)實的危害，也是近年來人民群眾呼聲最大、最關(guān)心的社會性危害行為之一，理應(yīng)將它們納入危害公共安全罪一章中嚴加規(guī)制。

對于經(jīng)濟犯罪中的一些明顯不屬于危害經(jīng)濟法益的犯罪，也應(yīng)當(dāng)對其進行適當(dāng)?shù)姆至髋c再安排，例如，走私淫穢物品罪主要是指從境外走私有傷社會風(fēng)化的一些淫穢物品的行為，由于這些物品本身并不具有經(jīng)濟價值，對其進行走私入境，主要危害的是我國的善良風(fēng)俗與淳厚道德，因此，繼續(xù)將其放在走私犯罪一節(jié)中并不妥當(dāng)，應(yīng)當(dāng)將其列入刑法第6章妨害社會管理秩序罪中加以規(guī)制。當(dāng)前，挪用資金罪被規(guī)定在侵犯財產(chǎn)罪一章之中，該罪的法益被界定為是侵犯了非國有單位資金的使用權(quán)，其實，該罪只是表面上侵犯了非國有單位資金的使用權(quán)，如果進一步研究，我們可以發(fā)現(xiàn)，挪用此類單位的資金并不僅僅侵犯財產(chǎn)的使用權(quán)，其本質(zhì)上是妨害對公司、企業(yè)的管理秩序，危害的是公司的經(jīng)營管理性利益，因此應(yīng)當(dāng)將該罪納入到刑法破壞社會主義市場經(jīng)濟秩序罪一章加以規(guī)制。

(三)完善經(jīng)濟犯罪罪狀

明確規(guī)定犯罪成立的條件。前已述及，立法者將內(nèi)幕交易罪很大一部分犯罪主體的界定授權(quán)給了證監(jiān)會與期監(jiān)會，此舉雖然有利于這些單位在工作中方便快捷地打擊一些證券、期貨的不法行為，有力地維護了國家證券、期貨經(jīng)濟秩序，但是，這種將犯罪的成立與否的權(quán)能更多地賦予行政機關(guān)的做法不僅在實質(zhì)上違反了《立法法》的基本規(guī)定，更在根本上違背了罪刑法定的明確要求，將成立犯罪的權(quán)柄交于具備具體行政管理職能的特定機構(gòu)，也從根本上顛覆了人們對犯罪與刑罰嚴肅性與權(quán)威性的認知，非常不利于社會公正觀念的培養(yǎng)與貫徹。在當(dāng)前經(jīng)濟犯罪立法存在的問題之中，兜底條款的規(guī)定非常明顯、格外突出，我們以非法經(jīng)營罪的兜底條款為例進行分析。根據(jù)《刑法》第225條關(guān)于該罪的規(guī)定，除了該條第1至第3項明確規(guī)定的未經(jīng)許可經(jīng)營法律、行政法規(guī)規(guī)定的物品等行為之外，違反國家規(guī)定的其他嚴重擾亂市場秩序的非法經(jīng)營行為，也成立該罪，由于該項所規(guī)定的犯罪成立條件高度概括，因此在實踐中造成了司法機關(guān)自由裁量權(quán)力的過度擴張，司法機關(guān)通過至少20個以上的司法解釋，將“非法生產(chǎn)、銷售賭博機”“使用 POS 機等方法套現(xiàn)的行為”等行為解釋為屬于該罪的犯罪行為。非法經(jīng)營罪只是近年來經(jīng)濟犯罪高度擴張的一個縮影與典型，司法解釋通過“解釋”的方式進行實質(zhì)性立法的作法近年來表現(xiàn)得越來越突出，一方面是各界不斷對此提出質(zhì)疑，一方面是司法解釋的“一枝獨大”與“備受青睞”，造成這種現(xiàn)象的一個根本原因，就是經(jīng)濟犯罪立法本身存在太多不完備的問題，需要司法解釋不斷為其“打補丁”以明確應(yīng)用范圍、條件。其實，非法經(jīng)營罪屬于刑法破壞社會主義市場經(jīng)濟秩序罪一章中“擾亂市場秩序罪”的一種，它所侵害的法益應(yīng)當(dāng)是“市場秩序”，也就是市場本來該有的審批、監(jiān)督、管理的秩序，按照該罪的內(nèi)在邏輯要求，構(gòu)成本罪必需以可以合法經(jīng)營為前提，只有存在合法經(jīng)營的可能性，才有合法經(jīng)營被破壞、被沖擊的問題，如果某種所謂的“經(jīng)營”不可能有合法經(jīng)營的可能性，就不存在將其納入“非法經(jīng)營”的余地，也就更談不上“非法經(jīng)營”行為。依此原理，上述“非法生產(chǎn)、銷售賭博機”不可能成為非法經(jīng)營罪的行為方式與行為類型，原因很簡單，當(dāng)前在我國，除了用于專業(yè)領(lǐng)域，由國家特別審批的彩票等業(yè)務(wù)之外，中國市場經(jīng)濟沒有“賭博”活動存在的空間，生產(chǎn)、銷售賭博機的行為因此就絕對談不上可以成立非法經(jīng)營型的犯罪。同樣，眾所周知，POS機是方便消費者的一種終端金融工具，不允許使用它進行各種套取款項的行為，“使用 POS 機等方法套現(xiàn)的行為”本來就是不合法的行為，其不存在對“合法用POS套現(xiàn)利益”的侵害，因此，此類行為無論如何都不能以非法經(jīng)營罪進行處置。

理順民刑交叉時的處理原則，貫徹民刑交叉時以民事案件定性的原則，將那些確需進行犯罪化的行為，規(guī)定明確的刑事犯罪成立標準。例如，對于惡意透支信用卡的行為，我國刑法學(xué)者在實質(zhì)上所采用的是有罪立場，在此立場之上，分別提出了所謂“客觀處罰條件”(4)張明楷：《惡意透支型信用卡詐騙罪的客觀處罰條件》，載《現(xiàn)代法學(xué)》2019年第2期。、“有條件出罪”(5)喬青、張紹謙：《條件性出罪機制及其運用——兼論惡意透支型信用卡詐騙罪非犯罪化處理路徑》，載《求索》2016年第10期。等觀點。在我們看來，這些分析本身的立場存在問題，由于合法持卡人與發(fā)卡銀行存在著合同關(guān)系，他們的所謂惡意透支行為本身首先是一種違約與侵權(quán)競合的民事不法行為，因此，透支的發(fā)生并不必然意味著一定構(gòu)成犯罪，從法理邏輯上看，即使持卡人透支之后不及時歸還，甚至逃避追繳透支款的行為，也是標準的透支行為，如果持卡人透支之后及時歸還透支款額，不逃避追繳透支款，那就沒有所謂透支行為存在余地了。因此，只要我們不懷著一顆有罪推定的心去審視透支類案件，的確存在著只屬于民事違約或者侵權(quán)的可能。對于上述透支行為，我們原則上應(yīng)當(dāng)將其定位于屬于民事違約或者侵權(quán)行為，刑事立法不應(yīng)當(dāng)動輒就取代民事法律救濟可能存在的空間，將本來屬于民事違約或侵權(quán)性質(zhì)的案件上升為刑事案件。這樣，不僅可以節(jié)省司法資源，將更多的資源用在危害了社會基本生存條件的那些行為上，同時也可以滿足民眾對公平正義的樸素要求，減少國家對于經(jīng)濟活動的干預(yù)程度，以保證經(jīng)濟活動的活力與動力。當(dāng)然，對于那些符合一定條件的透支行為立法者當(dāng)然不能坐視不管，例如，對于那些惡意透支數(shù)額非常巨大，發(fā)卡方難以借助傳統(tǒng)的民事程序來進行權(quán)利救濟的行為，立法者也可以通過明確其犯罪構(gòu)成的方式來實現(xiàn)對于社會經(jīng)濟基本秩序的維護，以營造安全有序的交易環(huán)境。

結(jié)語

法律作為社會治理手段中的一種，隨著國家建設(shè)法治社會戰(zhàn)略的全面出臺將日益變得重要，在民族復(fù)興的偉大進程中，在全面推進我國經(jīng)濟建設(shè)向前發(fā)展的歷史洪流中，法律也的確可以有所作為。充分發(fā)揮刑法在社會控制和社會治理過程中的重要作用，尤其是充分發(fā)揮其在促進經(jīng)濟發(fā)展、保障經(jīng)濟安全過程中的重要作用，是國家經(jīng)濟穩(wěn)健、快速發(fā)展的重要依托，但是，我們也不能忽視刑法自身的規(guī)律與要求，當(dāng)前尤其應(yīng)當(dāng)牢固樹立“有限刑法”“權(quán)利刑法”與“健全刑法”的觀念，唯如此，刑法才能真正為我國的經(jīng)濟建設(shè)起到堅強屏障和堅固依托的作用。