于 安

(清華大學(xué) 公共管理學(xué)院，北京 100084)

在我國(guó)推進(jìn)疫期經(jīng)濟(jì)的政府投資措施開始之際，國(guó)家發(fā)展改革委員會(huì)2020年4月1日發(fā)布《關(guān)于規(guī)范中央預(yù)算內(nèi)投資資金安排方式及項(xiàng)目管理的通知》(以下簡(jiǎn)稱《通知》)，(1)發(fā)改投資規(guī)〔2020〕518號(hào)文件。要求在充分發(fā)揮政府投資資金的引導(dǎo)帶動(dòng)作用，加強(qiáng)和改進(jìn)中央預(yù)算內(nèi)投資資金及項(xiàng)目管理工作的有關(guān)事項(xiàng)上貫徹落實(shí)《政府投資條例》。該《通知》把政府投資條例的實(shí)施作為政府投資活動(dòng)的基本依據(jù)問題提出來，顯示了法治在政府投資領(lǐng)域中的作用受到重視。國(guó)務(wù)院2019年制定頒布的《政府投資條例》，是關(guān)于政府投資管理的第一部行政法規(guī)，是固定資產(chǎn)投資建設(shè)領(lǐng)域法治建設(shè)的一個(gè)重要進(jìn)展。該條例也有局部性質(zhì)，它不可能獨(dú)身解決所有的政府投資法問題，其重心是政府投資的項(xiàng)目管理，整體意義上的政府投資制度遠(yuǎn)遠(yuǎn)比項(xiàng)目管理豐富。盡管如此，該條例的制定經(jīng)歷了比普通人期待多得多的時(shí)間。如果說從2011年公布征求意見稿到2019年正式公布已經(jīng)經(jīng)歷了夠長(zhǎng)時(shí)間，那么從2004年國(guó)務(wù)院決定進(jìn)行投資體制改革的政策文件發(fā)布，到2019年公布條例初步進(jìn)入法治管理則用了更長(zhǎng)的時(shí)間。這樣看來，政府投資項(xiàng)目管理所依托的政府投資制度的問題非常復(fù)雜，本文意圖對(duì)此進(jìn)行一些探討。

一、政府投資立法和二元化投資改革

在政府投資管理方面一直存在著各種矛盾和問題。比較突出的問題包括：政府投資多頭管理和政出多門的行政管理體制問題、政績(jī)考核和業(yè)績(jī)?cè)u(píng)價(jià)取向的干部管理問題、可持續(xù)發(fā)展與經(jīng)濟(jì)短期快速增長(zhǎng)相互關(guān)系的政策問題等。這些問題長(zhǎng)期沒有從根本上得到解決，引發(fā)了重復(fù)建設(shè)、供給過剩、結(jié)構(gòu)失衡、資源浪費(fèi)、干部腐敗等后果，使政府投資難以完全有效地實(shí)現(xiàn)預(yù)設(shè)的政治、經(jīng)濟(jì)和社會(huì)效果。解決辦法之一是進(jìn)行法律規(guī)范，中央和地方也一直進(jìn)行推進(jìn)法治的努力。有關(guān)研究指出：“為解決目前政府投資領(lǐng)域存在的各種難題，從2003年至今，鄭州市、廣州市、深圳市、重慶市、浙江省、青島市等13個(gè)地方人大常委會(huì)或人民政府先后出臺(tái)實(shí)施了有關(guān)政府投資項(xiàng)目管理的地方性法規(guī)或地方政府規(guī)章，試圖對(duì)政府投資的邊界進(jìn)行‘勘定’，且取得很好效果，但毋庸諱言，各地對(duì)于政府投資范圍的具體規(guī)定幾乎處于各地各辦的狀態(tài)?！?2)鄒煥聰：《政府投資范圍的法治化研究——以地方立法文本為素材的分析》，載《行政論壇》2019年第3期。國(guó)務(wù)院有關(guān)部門依據(jù)2004年《國(guó)務(wù)院關(guān)于投資體制改革的決定》，發(fā)布了一系列政府投資的管理規(guī)定，政府投資項(xiàng)目管理的規(guī)范度有所提高。國(guó)務(wù)院投資主管部門于2010年提出過政府投資條例(征求意見稿)?！秶?guó)務(wù)院2018年立法工作要點(diǎn)》將制定《政府投資條例》列入其中，作為貫徹新發(fā)展理念，建設(shè)現(xiàn)代化經(jīng)濟(jì)體制的重要立法項(xiàng)目。這一立法工作終于在2019年完成。

在政府投資方面的法學(xué)研究這些年亦取得進(jìn)展，盡管經(jīng)濟(jì)學(xué)和管理學(xué)在政府投資方面的成果和影響更大一些。2013年出版的《政府投資立法研究》一書對(duì)相關(guān)法律制度建設(shè)和法學(xué)研究進(jìn)展進(jìn)行了概括。在制度建設(shè)上集中在政府投資項(xiàng)目管理方面，包括經(jīng)營(yíng)性項(xiàng)目資本金制度、建設(shè)項(xiàng)目法人責(zé)任制度、招標(biāo)投標(biāo)制度、建設(shè)監(jiān)理制度、合同管理方法制度、項(xiàng)目經(jīng)理負(fù)責(zé)制度、工程質(zhì)量領(lǐng)導(dǎo)責(zé)任終身制度、重大項(xiàng)目稽查特派員制度等，并積極探索責(zé)任追究、信用監(jiān)督、失信懲戒等制度。(3)參見李振華：《政府投資立法研究》，中國(guó)政法大學(xué)出版社2013年版，第1頁。該書對(duì)相關(guān)文獻(xiàn)進(jìn)行了綜述，指出學(xué)術(shù)研究的議題涉及投資范圍和資金來源、建設(shè)實(shí)施的“代建制”、投資決策機(jī)制、投資責(zé)任體制、政府投資的監(jiān)督機(jī)制等五個(gè)方面。(4)參見李振華：《政府投資立法研究》，中國(guó)政法大學(xué)出版社2013年版，第2-15頁。該書第四章政府投資的法律制度列出七節(jié)，包括投資審批制度、代建制、招投標(biāo)制制度、投資決策制度、項(xiàng)目后評(píng)價(jià)制度、監(jiān)督制度和其他制度。

推進(jìn)政府投資法治的主要政策基礎(chǔ)，是2004年開始的投資制度改革。這一改革實(shí)行了以政企分離為中心的新型投資政策。投資制度無疑是市場(chǎng)經(jīng)濟(jì)體制中的一個(gè)重要議題。2004年《國(guó)務(wù)院關(guān)于投資體制改革的決定》將固定資產(chǎn)投資劃分為政府投資和企業(yè)投資兩個(gè)基本領(lǐng)域并實(shí)行不同的管理辦法。有關(guān)研究分析道：“企業(yè)的投資主體地位得到確認(rèn)，項(xiàng)目分類管理投資體制正式建立，即公益類項(xiàng)目由政府投資建設(shè)，基礎(chǔ)性項(xiàng)目由政府投資主導(dǎo)、企業(yè)投資輔助，競(jìng)爭(zhēng)性項(xiàng)目由企業(yè)投資建設(shè)。對(duì)于不需要國(guó)家投資的城市基礎(chǔ)設(shè)施等五類投資項(xiàng)目，按照“誰投資，誰決策”的原則審批實(shí)施。”(5)溫來成、徐磊：《我國(guó)財(cái)政投融資管理體制回顧與展望》，載《中國(guó)財(cái)政》2020年7期。政府投資與企業(yè)投資的政策性分離，還需要通過法律性分離以完成制度化進(jìn)程。實(shí)行政企分離投資政策后采取的第一個(gè)重要立法措施是在12年后的2016年，該年國(guó)務(wù)院制定和發(fā)布了《企業(yè)投資項(xiàng)目核準(zhǔn)和備案管理?xiàng)l例》。根據(jù)投資主體和資金權(quán)屬，該條例明確規(guī)定，企業(yè)投資是指企業(yè)使用自己籌措的資金，在中國(guó)境內(nèi)進(jìn)行投資建設(shè)的固定資產(chǎn)投資項(xiàng)目。在建設(shè)項(xiàng)目的資金投入與產(chǎn)出收益的基本經(jīng)濟(jì)問題上，均由投資的企業(yè)自主決策和自擔(dān)風(fēng)險(xiǎn)。根據(jù)上述原則，政府對(duì)企業(yè)投資實(shí)行了新的管理方式，對(duì)企業(yè)投資一律不再實(shí)行審批制，而是實(shí)行核準(zhǔn)制和備案制。對(duì)企業(yè)投資的核準(zhǔn)制適用于重大項(xiàng)目和限制類項(xiàng)目，對(duì)其他項(xiàng)目則實(shí)行均備案制。條例對(duì)核準(zhǔn)和備案的管理程序等問題做出了系統(tǒng)的規(guī)定。隨后國(guó)務(wù)院公布了實(shí)行核準(zhǔn)的投資項(xiàng)目清單。政府與企業(yè)投資分離的現(xiàn)實(shí)效果，首先體現(xiàn)在項(xiàng)目管理上為企業(yè)投資松綁。這一立法進(jìn)展，不但使企業(yè)擺脫了繁瑣和冗長(zhǎng)的項(xiàng)目行政審批，也為進(jìn)行政府投資立法提出了更明確和迫切的需求。

政府投資與企業(yè)投資在體制、法制和管理機(jī)制上的有效分離，成為構(gòu)建現(xiàn)代政府投資制度及其政府投資法的前提。但是目前的分離仍然限于政府與市場(chǎng)意義上的分離，而不是公共投資與私人投資的完全分離。因?yàn)樵谄髽I(yè)投資中包括了國(guó)有企業(yè)的投資，條例中規(guī)定這種投資形成國(guó)有產(chǎn)權(quán)并實(shí)行國(guó)有產(chǎn)權(quán)的管理辦法。

二、有限性制度和整體性框架

目前的《政府投資條例》以投資項(xiàng)目管理為主體設(shè)立制度?！墩顿Y條例》所構(gòu)建的制度，以投資范圍、基本原則、投資決策、年度計(jì)劃、項(xiàng)目實(shí)施和過程監(jiān)管等方面為內(nèi)容。比較2010年的《政府投資條例(征求意見稿)》，框架性的變化主要是在投資方式和投資決策部分之間的調(diào)整，即將投資方式移至總則，將原來的投資程序改為投資決策?！墩顿Y條例》規(guī)定了一些基本原則性的內(nèi)容，顯然是作為上述行政制度的基礎(chǔ)而設(shè)立的，并沒有全面展開。所以從法律上講，政府投資活動(dòng)所需要的全面制度規(guī)范尚沒有完成。

《政府投資條例》規(guī)定的政府投資項(xiàng)目管理制度，基本上確認(rèn)和延續(xù)了長(zhǎng)期以來實(shí)行的行政審批和招標(biāo)制度。在決策方面的兩個(gè)關(guān)鍵性規(guī)定：第一是決策的法定依據(jù)。對(duì)投資資金有使用決策權(quán)的縣級(jí)以上人民政府，使用資金的決策依據(jù)包括發(fā)展規(guī)劃、財(cái)政規(guī)劃、宏觀調(diào)控政策，財(cái)政收支狀況；第二是對(duì)項(xiàng)目的法定審批及其程序。比較過去有所改進(jìn)的是，不但規(guī)定了審批的依據(jù)和審查的事項(xiàng)，而且還規(guī)定了審批過程中的外部參與和風(fēng)險(xiǎn)評(píng)估。外部參與是指在審批重大項(xiàng)目過程中需要進(jìn)行中介機(jī)構(gòu)評(píng)估、公眾參與、專家評(píng)議。在項(xiàng)目實(shí)施方面，仍然實(shí)行以招標(biāo)為中心的管理制度，以及有關(guān)工程施工管理的其他制度。

《政府投資條例》對(duì)于政府投資具有全局意義的規(guī)定，是政府投資的投資范圍、投資資金、投資方式和投資原則，并以此為依據(jù)厘清政府投資不同于企業(yè)投資的基本制度界限。條例規(guī)定了科學(xué)、規(guī)范、績(jī)效和公開透明的原則，對(duì)全部政府投資活動(dòng)具有普遍約束性和內(nèi)在引導(dǎo)性。《政府投資條例》第3條規(guī)定了政府投資范圍，這一制度是設(shè)計(jì)其他制度的前提和基礎(chǔ)，對(duì)于其他相關(guān)制度具有基礎(chǔ)性意義。根據(jù)政府與市場(chǎng)在資源配置有效性的差異原則，該條例把政府投資的范圍規(guī)定在非經(jīng)營(yíng)性項(xiàng)目為主的公共領(lǐng)域。根據(jù)該條例第3條第1款的規(guī)定，政府投資的公共領(lǐng)域包括社會(huì)公益服務(wù)、公共基礎(chǔ)設(shè)施、農(nóng)業(yè)農(nóng)村、生態(tài)環(huán)境保護(hù)、重大科技進(jìn)步、社會(huì)管理和公共安全等方面。這一規(guī)定反映了政府職能及其與市場(chǎng)關(guān)系的新結(jié)構(gòu)。該條例第3條第3款規(guī)定政府投資的范圍應(yīng)當(dāng)定期進(jìn)行評(píng)估和調(diào)整，主要理由是政府與市場(chǎng)和社會(huì)的關(guān)系經(jīng)常變化，市場(chǎng)和社會(huì)對(duì)政府投資的需求也不斷地更新。

在投資資金來源方面，提高預(yù)算的約束水平是條例的一個(gè)重要政策指引，尤其是提出不得違法違規(guī)舉債籌措政府投資資金。投資資金約束是政府投資與企業(yè)投資的重要區(qū)別點(diǎn)。企業(yè)投資的約束是比較單一的，即經(jīng)濟(jì)上的投入與收益關(guān)系及其兩者的循環(huán)約束關(guān)系。企業(yè)投資資金來源于經(jīng)營(yíng)活動(dòng)本身，但是政府投資資金則主要是以稅收為主的外在來源。由于收益對(duì)于投資的約束力不足，所以政府投資還必須在資金來源和資金使用等方面設(shè)置約束機(jī)制。但是公共領(lǐng)域的項(xiàng)目投資，在資金來源上并不限于政府及其財(cái)政預(yù)算。根據(jù)《政府投資條例》第3條第2款的規(guī)定，鼓勵(lì)社會(huì)資本投資公共領(lǐng)域。社會(huì)資金的持有者可以進(jìn)入公共領(lǐng)域承擔(dān)公共項(xiàng)目的投資和建設(shè)。

總而言之，投資項(xiàng)目管理是《政府投資條例》的重心所在。盡管投資項(xiàng)目管理是投資管理的必要制度，可以解決長(zhǎng)期存在的一部分問題，投資可行性等管理制度來之不易并反映了長(zhǎng)期管理經(jīng)驗(yàn)，但是它們畢竟是政府投資管理的一個(gè)具體環(huán)節(jié)和終端操作程序。它們所能夠解決的問題仍然是局部的，像債務(wù)管理和績(jī)效管理等問題不是僅僅能夠依靠該條例就能夠解決的。滿足實(shí)踐對(duì)政府投資制度的規(guī)范需求，顯然應(yīng)當(dāng)在政府投資條例的基礎(chǔ)上進(jìn)行延伸和擴(kuò)張。

政府投資是與企業(yè)投資分離的結(jié)果。按照政府與市場(chǎng)分離的原則，在兩種投資法律制度的構(gòu)建上大體上應(yīng)當(dāng)對(duì)應(yīng)公法與民商法的規(guī)范領(lǐng)域。企業(yè)投資在法律上應(yīng)當(dāng)歸于民事和商事法律部門，適用以《公司法》為中心的企業(yè)投資法律，涉及公共利益部分應(yīng)當(dāng)適用行政法和接受政府政策調(diào)整。關(guān)于政府投資的法律制度屬于公法范疇，接受行政法及其財(cái)政法的規(guī)范。政府預(yù)算及其預(yù)算績(jī)效、政府債務(wù)等問題大多在財(cái)政法范疇內(nèi)，促進(jìn)產(chǎn)業(yè)發(fā)展、公共基礎(chǔ)設(shè)施、政府公共服務(wù)和包括國(guó)防建設(shè)在內(nèi)的政權(quán)建設(shè)大都在普通行政法的范疇之內(nèi)。

法律與政策關(guān)系的密切程度，在政府投資領(lǐng)域遠(yuǎn)高于其他領(lǐng)域。發(fā)生這種情況的主要原因是政府對(duì)市場(chǎng)的調(diào)節(jié)作用頻繁。財(cái)政政策是政府常用的宏觀政策調(diào)節(jié)手段；促進(jìn)發(fā)展是政府的重要職能，包括產(chǎn)業(yè)政策在內(nèi)的發(fā)展政策是政府干預(yù)和調(diào)整市場(chǎng)的重要手段。在法律與政策的關(guān)系中，政策對(duì)政府投資的調(diào)節(jié)作用經(jīng)常是優(yōu)先的，也是政府適用法律性規(guī)定的重要依據(jù)。所以，在政府投資領(lǐng)域如何適用法律性規(guī)定，適當(dāng)?shù)靥幚矸膳c政策的相互關(guān)系，還處于一個(gè)探索的過程之中。在這一過程中，法律性規(guī)定的效力問題尤其值得進(jìn)行研究。由此可見政府投資的基本框架和制度體系遠(yuǎn)比企業(yè)投資復(fù)雜。全面建立政府投資法律制度，在初期只能是探索性和分散性的，并借助理論促進(jìn)共識(shí)的形成。

對(duì)于《政府投資條例》實(shí)施的法律問題，應(yīng)當(dāng)在執(zhí)行“十四五”規(guī)劃和2035遠(yuǎn)景規(guī)劃的框架內(nèi)考慮。在這一重要時(shí)期，政府投資對(duì)于經(jīng)濟(jì)增長(zhǎng)和實(shí)現(xiàn)高質(zhì)量發(fā)展與高水平開放都是非常重要的，尤其是以數(shù)字化、城鎮(zhèn)化和區(qū)域發(fā)展為需求基礎(chǔ)的基本建設(shè)方面。法律方面的問題，在政府投資與企業(yè)投資的關(guān)系，政策引導(dǎo)的規(guī)范性和招標(biāo)競(jìng)爭(zhēng)制度的完善三方面應(yīng)當(dāng)給予高度關(guān)注的。

在政府投資與企業(yè)投資關(guān)系上，投資領(lǐng)域是一個(gè)主要的分水嶺，《政府投資條例》也做出了基本性劃分。但是實(shí)踐中，尤其是數(shù)字經(jīng)濟(jì)中這種劃分是過于單純和不充分的。公共基礎(chǔ)設(shè)施與商業(yè)設(shè)施之間的界線不一定是截然分離和對(duì)立的。即使是商業(yè)設(shè)施，在必要時(shí)也可以通過征用手段或者購買方式，用于政府管理和公共服務(wù)的目的。這樣看來，理論上屬于政府投資的領(lǐng)域可以容納更多的企業(yè)投資，并由此提高投資的效率和績(jī)效。

在對(duì)政府投資的政策作用方面，投資政策的多樣和多變是影響政府投資績(jī)效的重要原因，因此應(yīng)當(dāng)致力于提高政策作用的規(guī)范性和穩(wěn)定性。地方的發(fā)展目標(biāo)及其規(guī)劃政策，因?yàn)槎鄻訋矸稚ⅲ驗(yàn)槎嘧冊(cè)斐刹环€(wěn)，因此減少盲目性和增加其規(guī)范性是優(yōu)化完善它們的良方。在這一方面，應(yīng)當(dāng)考慮引入軟法的概念，賦予地方政府的政策措施以軟法的屬性。比較硬法來說，盡管軟法沒有國(guó)家強(qiáng)約束的系統(tǒng)支持，但是它的規(guī)范性仍然存在。這種規(guī)范性不但包括對(duì)人的選擇行為的持續(xù)影響力，更重要的是存在連續(xù)性、統(tǒng)一性和邏輯性，有助于消除政策制定和政策執(zhí)行中的任性隨意行為。

招標(biāo)競(jìng)爭(zhēng)制度的完善，是有效實(shí)施《政府投資條例》的基礎(chǔ)性制度建設(shè)。目前《招標(biāo)投標(biāo)法》的修訂工作業(yè)已取得進(jìn)展，但是在對(duì)工程建設(shè)項(xiàng)目的制度設(shè)計(jì)中，尚沒有完成對(duì)政府和企業(yè)投資項(xiàng)目的區(qū)別性制度設(shè)計(jì)。至少在理論上，對(duì)于政府投資項(xiàng)目應(yīng)當(dāng)提出比企業(yè)投資更嚴(yán)格和更精致的法律要求。對(duì)于這一點(diǎn)，筆者認(rèn)為引起相關(guān)方面的關(guān)注是必要的。

三、構(gòu)建現(xiàn)代政府投資法基本制度的基本問題

在政府投資制度的形成過程中，可以首先就條例相關(guān)的一些基本制度問題展開研究。這些基本問題包括政府投資的資金來源和資金的使用兩個(gè)方面。這兩個(gè)方面涉及預(yù)算績(jī)效、政府債務(wù)、產(chǎn)業(yè)政策和投資領(lǐng)域和政府公共服務(wù)等問題。

(一)政府投資的資金來源制度

政府投資資金的來源和法律控制是政府投資中的重大問題。我國(guó)政府投資資金在結(jié)構(gòu)上不限于稅收收入。由于政府投資與地方區(qū)域發(fā)展、地方政府工作績(jī)效密切地結(jié)合在一起，地方政府籌措投資資金長(zhǎng)期以來一直有強(qiáng)大的動(dòng)力，加之法律上對(duì)地方政府籌措資金的限制不充分，地方政府通過融資方式籌措投資資金活動(dòng)產(chǎn)生的債務(wù)問題，遠(yuǎn)比政府投資項(xiàng)目管理的問題更為重要。相關(guān)研究認(rèn)為：“基于地方投融資領(lǐng)域累積了債務(wù)風(fēng)險(xiǎn)的事實(shí)，國(guó)家從2014年逐漸對(duì)地方政府債務(wù)風(fēng)險(xiǎn)加強(qiáng)管控，相繼出臺(tái)了一系列的債務(wù)風(fēng)險(xiǎn)管理政策措施，概況起來主要包括如下的治理措施：以債務(wù)置換緩釋償債壓力、剝離平臺(tái)公司政策性融資職能、設(shè)置風(fēng)險(xiǎn)預(yù)警機(jī)制、實(shí)行限額管理、踐行政府間不救助承諾?！?6)郭玉清、孫希芳、何楊：《地方財(cái)政杠桿的激勵(lì)機(jī)制、增長(zhǎng)績(jī)效與調(diào)整取向研究》，載《經(jīng)濟(jì)研究》2017年第6期。一直到2017年中央召開金融工作會(huì)議提出一系列相關(guān)政策，并將金融風(fēng)險(xiǎn)在內(nèi)的防范風(fēng)險(xiǎn)作為全面建成小康社會(huì)的三大攻堅(jiān)戰(zhàn)之一。這些措施都帶有政策性質(zhì)，現(xiàn)在應(yīng)當(dāng)考慮如何通過法律比較徹底地解決這類問題。

中央政府與下級(jí)政府之間對(duì)投資和融資的責(zé)任是重要的體制性問題。這一制度不健全是頻繁出現(xiàn)債務(wù)風(fēng)險(xiǎn)的重要原因。相關(guān)研究指出，“在中央政府的責(zé)任兜底及‘預(yù)算軟約束’下，地方政府缺乏對(duì)隱性債務(wù)風(fēng)險(xiǎn)的主動(dòng)型管理理念，經(jīng)濟(jì)相對(duì)發(fā)達(dá)的東中部地區(qū)甚至舉借了更多的隱性債務(wù)進(jìn)行基礎(chǔ)設(shè)施投資。”該文作者認(rèn)為體制性原因在于縱向財(cái)力配置中財(cái)力財(cái)權(quán)與事權(quán)難以匹配，地方政府被動(dòng)負(fù)債；橫向上地方政府在政績(jī)錦標(biāo)賽的激勵(lì)作用下主動(dòng)負(fù)債。(7)參見李升、樊珮琪：《地方政府隱性債務(wù)風(fēng)險(xiǎn)的防范與化解》，載《財(cái)政監(jiān)督》2019年13期。2019年的《政府投資條例》第6條第2款：“安排政府投資資金，應(yīng)當(dāng)符合推進(jìn)中央與地方財(cái)政事權(quán)和支出責(zé)任劃分改革的有關(guān)要求，并平等對(duì)待各類投資主體，不得設(shè)置歧視性條件?！睂?shí)行這一原則的法治著力點(diǎn)，首先應(yīng)當(dāng)是確定投資和融資的主體責(zé)任。政府投資和融資主體是一個(gè)復(fù)雜的組織體系，主體責(zé)任也是多角度的制度性安排。從法律角度說，投資主體責(zé)任和融資主體責(zé)任存在區(qū)別也相互關(guān)聯(lián)。由于缺乏足夠的主體責(zé)任約束，在融資上就可能更為放任。在城市融資平臺(tái)進(jìn)行的融資和以PPP方式與企業(yè)訂立的合同中，政府的責(zé)任屬性一直是不完全清楚的，這樣就難以將融資的債務(wù)風(fēng)險(xiǎn)局限在項(xiàng)目上。因?yàn)槿狈δ軌蚋綦x風(fēng)險(xiǎn)的主體責(zé)任，地方政府承擔(dān)債務(wù)的能力和償還意愿就更無從談起。這一問題的嚴(yán)重在于可能引起系統(tǒng)性財(cái)政風(fēng)險(xiǎn)和金融風(fēng)險(xiǎn)。就地方政府而言，城市政府融資平臺(tái)和PPP的問題已經(jīng)比較明顯，隱形債務(wù)更是顯示了問題的復(fù)雜性和難度。隱形債務(wù)的潛在危險(xiǎn)，在于對(duì)政府使用這些渠道缺乏明確的法律規(guī)制，尤其是在主體責(zé)任方面。政府融資主體問題的嚴(yán)重性超過了政府投資主體問題。

由于政府投資和融資在承擔(dān)主體責(zé)任方式上的獨(dú)特性，實(shí)際上難以實(shí)行商法意義上的破產(chǎn)制度，對(duì)政府投資和融資的法律規(guī)制實(shí)際上更需要財(cái)政法。財(cái)政法意義上的法律責(zé)任，常見的是審計(jì)責(zé)任和機(jī)關(guān)及其工作人員的財(cái)經(jīng)紀(jì)律責(zé)任等，例如對(duì)報(bào)銷虛假賬目、挪用款項(xiàng)乃至假公濟(jì)私等違紀(jì)違法行為。但是這里所討論的是一級(jí)人民政府的財(cái)政責(zé)任，不是具體財(cái)政工作環(huán)節(jié)的過錯(cuò)和責(zé)任。正像政府預(yù)算的合法性來源于人民代表大會(huì)的審議和批準(zhǔn)一樣，財(cái)政法的根基是國(guó)家的民主管理，包括中央與地方的關(guān)系問題。

政府投資資金的籌措及其債務(wù)問題，需要多方面制度規(guī)范才能解決，其中發(fā)展型的法律制度是一個(gè)非常重要的方面。投資在政府職能中一直是放在發(fā)展領(lǐng)域中管理的，但是我國(guó)法律中關(guān)于政府發(fā)展職能的制度并不發(fā)達(dá)，這在很大程度上制約了法律對(duì)投資及其債務(wù)中的規(guī)范作用。將發(fā)展因素嵌入法律思維和制度中，對(duì)于構(gòu)建關(guān)于政府投資的法律制度是至關(guān)重要的。

(二)政府投資資金的使用制度

政府投資資金的使用，分為基本領(lǐng)域、項(xiàng)目依據(jù)和主要方式三個(gè)方面。確定政府投資領(lǐng)域的原則，是在市場(chǎng)基礎(chǔ)上比較資源配置的效率。政府投資資金的投向以非市場(chǎng)領(lǐng)域?yàn)橹?，但是不排除特定?chǎng)合下的市場(chǎng)領(lǐng)域。非市場(chǎng)領(lǐng)域主要是社會(huì)公益服務(wù)、公共基礎(chǔ)設(shè)施、農(nóng)業(yè)農(nóng)村、生態(tài)環(huán)境保護(hù)、重大科技進(jìn)步、社會(huì)管理、國(guó)家安全等公共領(lǐng)域的項(xiàng)目，以非經(jīng)營(yíng)性項(xiàng)目為主；投資項(xiàng)目資金使用的依據(jù)，是國(guó)民經(jīng)濟(jì)和社會(huì)發(fā)展規(guī)劃、中期財(cái)政規(guī)劃、國(guó)家宏觀調(diào)控政策和財(cái)政收支狀況，統(tǒng)籌安排和規(guī)范使用；資金使用的方式以直接投資方式為主；對(duì)經(jīng)營(yíng)性項(xiàng)目的投資可以采取資本金注入或者投資補(bǔ)助、貸款貼息等方式。

投資的領(lǐng)域和范圍涉及政府與市場(chǎng)的關(guān)系，是政府投資項(xiàng)目的依據(jù)和投資方式的基礎(chǔ)，更是構(gòu)建政府投資法律制度的首要問題，但政府投資是以非經(jīng)營(yíng)性項(xiàng)目為主，所以非市場(chǎng)性投資行為是構(gòu)建政府投資法律制度的主導(dǎo)方面。相關(guān)研究對(duì)政府投資的非市場(chǎng)決策的分析認(rèn)為，“政府投資項(xiàng)目決策有別于私人投資項(xiàng)目決策:由于供求機(jī)制和價(jià)格機(jī)制對(duì)公共投資失效，個(gè)人對(duì)公共項(xiàng)目的需求不是通過價(jià)格機(jī)制傳遞給決策者，而是通過一系列政治程序被轉(zhuǎn)換成政府行為。決策行為是一種非市場(chǎng)決策,帶有很強(qiáng)的政治、權(quán)力色彩。”(8)謝琳琳、何清華、樂云：《公共選擇理論在完善我國(guó)政府投資項(xiàng)目決策機(jī)制中的應(yīng)用》，載《基建優(yōu)化》2007年第4期。因此，對(duì)于政府投資的非市場(chǎng)決策需要有一個(gè)不同于市場(chǎng)決策的特殊制度安排。從法律上看，市場(chǎng)決策的根據(jù)是市場(chǎng)主體自由意愿，決策后果也由決策主體自我承擔(dān)。市場(chǎng)投資在決策和后果上都具有自發(fā)和分散的特點(diǎn)，都體現(xiàn)著市場(chǎng)主體的個(gè)體化投資意愿。民商事法律的作用是為這一決策的個(gè)體性、分散性和自發(fā)性提供保護(hù)，尤其是從各個(gè)決策主體的平等性和劃清與公共事務(wù)的界限提供規(guī)則。但是非市場(chǎng)化的政府投資決策法律制度，極大地不同于市場(chǎng)投資決策制度，盡管在政府投資中存在引用民商事規(guī)則或者通過商業(yè)性機(jī)構(gòu)從事投資活動(dòng)的情形。

對(duì)于政府投資的制度約束，要求有不同于市場(chǎng)投資決策的統(tǒng)一性和系統(tǒng)性。公共性是確定政府投資的范圍、動(dòng)力、依據(jù)和債務(wù)風(fēng)險(xiǎn)的基礎(chǔ)，也應(yīng)當(dāng)是投資決策者的政績(jī)觀念和風(fēng)險(xiǎn)觀念的基礎(chǔ)。不限于具體投資項(xiàng)目管理的政府投資制度，系統(tǒng)性和統(tǒng)一性的基礎(chǔ)無疑首先應(yīng)當(dāng)是政府的合法職能。只有與政府的合法職能統(tǒng)一，政府投資活動(dòng)才能取得合法性。確定了政府投資活動(dòng)的合法職能依據(jù)，才能在法律體系中確定政府投資的基礎(chǔ)制度依托，少在具體投資活動(dòng)環(huán)節(jié)法律適用問題上進(jìn)行近乎無解的無益爭(zhēng)議。這里強(qiáng)調(diào)政府職能問題的原因在于，政府職能是政府投資區(qū)別于市場(chǎng)投資的首要標(biāo)準(zhǔn)、政府職能是統(tǒng)一政府投資制度的基礎(chǔ)，政府職能是在法律上約束政府投資的出發(fā)點(diǎn)。確定我國(guó)的政府職能及其結(jié)構(gòu)，大致上有政策依據(jù)和服務(wù)型政府建設(shè)兩個(gè)方面。中共十八大以來實(shí)行的“五位一體”總體布局是設(shè)置政府職能的戰(zhàn)略性政策，包括經(jīng)濟(jì)建設(shè)、政治建設(shè)、文化建設(shè)、社會(huì)建設(shè)和生態(tài)文明建設(shè)。服務(wù)型政府建設(shè)是政府職能發(fā)展形態(tài)的基本方向。服務(wù)型政府的結(jié)構(gòu)，基本分為政務(wù)服務(wù)和公共服務(wù)兩個(gè)部分，在內(nèi)容上主要是面向社會(huì)的經(jīng)常性政府職能。這是在審批制度為中心的“放管服”改革過程中逐步形成的結(jié)構(gòu)。政府投資上的非營(yíng)利性領(lǐng)域，在法律上主要屬于政府公共服務(wù)的制度體系，大多數(shù)政府投資項(xiàng)目都是以政府公共服務(wù)職能為平臺(tái)提出的。所以用政府公共服務(wù)的規(guī)則和標(biāo)準(zhǔn)進(jìn)行法律規(guī)范是合適的。

提供公共服務(wù)是政府合法性的基本準(zhǔn)則，也是現(xiàn)代行政法的基本內(nèi)容。提供秩序保障和公共服務(wù)，是現(xiàn)代行政法的基本結(jié)構(gòu)。如果說秩序行政是基礎(chǔ)職能，那么公共服務(wù)是現(xiàn)代行政的主導(dǎo)職能。從比較行政法的意義上看，公共服務(wù)在英國(guó)、德國(guó)、法國(guó)和美國(guó)行政法和行政改革中都處于中心的位置。公共服務(wù)在德國(guó)的社會(huì)法治國(guó)、法國(guó)的公共服務(wù)行政法、美國(guó)的行政規(guī)制行政法和英國(guó)的福利國(guó)家政策都是行政法關(guān)注的焦點(diǎn)，也是經(jīng)濟(jì)全球化過程中政府改革的主要內(nèi)容對(duì)象。在這一改革過程中產(chǎn)生了許多新的政府活動(dòng)方式，從而形成新行政法的概念和制度。公共服務(wù)行政法，是政府投資必須遵守的基本規(guī)范體系。與政府投資相關(guān)的公共服務(wù)制度，包括公共服務(wù)資產(chǎn)的形成、公用事業(yè)的利用和公共福利的提供，以滿足社會(huì)成員的普遍需求。在公共服務(wù)運(yùn)行的組織形式上，提供公共服務(wù)的行政機(jī)構(gòu)可以采用商業(yè)公司的形式，商業(yè)公司也可以為營(yíng)利提供公共服務(wù)產(chǎn)品；在公共服務(wù)的提供規(guī)則上，實(shí)行公平、有效和持續(xù)供給的原則和制度；公共服務(wù)的績(jī)效管理上，通過定價(jià)制度和客戶滿意度評(píng)價(jià)制度達(dá)到平衡性要求。公共服務(wù)的主體部分是非營(yíng)利性的，但是附屬部分或者支持部分可以是微利的。尤其是那些具有社會(huì)服務(wù)性質(zhì)的公用事業(yè)部分，可以依靠適當(dāng)收費(fèi)維持運(yùn)行。

盡管長(zhǎng)期以來政府投資被賦予多方面的功能，但是它在法律上的歸屬一直處于不確定狀態(tài)。投資決策經(jīng)常出現(xiàn)在商業(yè)化市場(chǎng)決策與傳統(tǒng)層級(jí)行政決策之間徘徊乃至任性，投資后果對(duì)政府與市場(chǎng)關(guān)系的影響缺乏法律上的評(píng)價(jià)機(jī)制。通過公共服務(wù)行政法的規(guī)范，將政府投資的決策和執(zhí)行融合于公共服務(wù)行政的法律流程和合法性評(píng)價(jià)系統(tǒng)，從而把政府投資的經(jīng)濟(jì)發(fā)展功能、社會(huì)服務(wù)功能和市場(chǎng)引導(dǎo)功能，與社會(huì)對(duì)公共服務(wù)的需求和市場(chǎng)投資的需求，通過行政法的法律運(yùn)行機(jī)制關(guān)聯(lián)和協(xié)調(diào)起來，從而實(shí)現(xiàn)對(duì)政府投資非理性行為的有效控制和管理。