曹亞偉

(中國海洋大學(xué) 法學(xué)院，山東青島 266100)

引言

當(dāng)前，技術(shù)已成為現(xiàn)代國家競爭中的核心要素和重要戰(zhàn)略支撐，技術(shù)安全已成為國家安全的重要組成部分。商業(yè)秘密作為企業(yè)核心技術(shù)的重要載體，保護(hù)其免受外國侵害關(guān)系國家安全利益。因此，實施經(jīng)濟(jì)間諜法律規(guī)制，從維護(hù)國家安全出發(fā)保護(hù)本國商業(yè)秘密安全成為各國面臨的現(xiàn)實問題。但是，國家安全機(jī)制與商業(yè)秘密保護(hù)機(jī)制在規(guī)制目標(biāo)、運行機(jī)制等方面存在顯著差異，并因此引發(fā)諸多沖突。如何解決經(jīng)濟(jì)間諜法律規(guī)制中國家安全機(jī)制與商業(yè)秘密保護(hù)機(jī)制的沖突，關(guān)系到經(jīng)濟(jì)間諜法律規(guī)制的成敗。

美國于1996年率先頒布《經(jīng)濟(jì)間諜法》，成為經(jīng)濟(jì)間諜法律規(guī)制的首個實踐者，但其規(guī)制效果卻難言成功。一方面，美國《經(jīng)濟(jì)間諜法》的適用案例極為有限。在《經(jīng)濟(jì)間諜法》通過的最初16年(1996-2012年)中，涉及經(jīng)濟(jì)間諜罪的案件僅有9例，其中開庭審理3例，開庭審理僅1例成功定罪。(1)參見曹亞偉：《論經(jīng)濟(jì)間諜的雙重法律性質(zhì)及其法律界定》，載《政治與法律》2015年第9期。此處定罪成功案件的統(tǒng)計不包括被告認(rèn)罪案件。自2013年至2019年的6年中，涉及經(jīng)濟(jì)間諜罪的案件也僅有9例。(2)統(tǒng)計數(shù)據(jù)來源于美國司法部官方網(wǎng)站公布的案件。參見美國司法部網(wǎng)站，https://www.justice.gov/news?keys=economic+espionage&items_per_page=25，最后訪問時間2020年1月29日。這與美國國會在制定《經(jīng)濟(jì)間諜法》時指出的普遍存在的經(jīng)濟(jì)間諜侵害行為形成巨大反差。(3)參見U.S. Congressional Record -Senate (2 October 1996， 104th Congress， 2nd Session)， p. S12208. 美國立法者認(rèn)為美國面臨普遍的經(jīng)濟(jì)間諜威脅，不僅包括傳統(tǒng)的敵對國，如俄羅斯，還包括政治盟國，如法國、德國、以色列等。同時參見 U.S. Congressional Record -House (17 September 1996， 104th Congress， 2nd Session)， p. H10461. “FBI局長Freeh表示FBI正在調(diào)查來自23個國家的經(jīng)濟(jì)間諜威脅……”但另一方面，該法自頒布實施以來在適用中有明顯的中國指向性和偏見，并呈現(xiàn)檢方主導(dǎo)的主觀定罪以及“自我驗證”的特點，甚至使得該法淪為打壓中國企業(yè)的工具，對我國企業(yè)人才引進(jìn)和產(chǎn)業(yè)發(fā)展構(gòu)成嚴(yán)重威脅。在美國司法部起訴的經(jīng)濟(jì)間諜案件中，涉及中國的案件占90%，(4)參見The United States Department of Justice， Justice News， Deputy Attorney General Rod J. Rosenstein Announces Charges Against Chinese Hackers， December 20， 2018，https://www.justice.gov/opa/speech/deputy-attorney-general-rod-j-rosenstein-announces-charges-against-chinese-hackers，最后訪問時間2020年1月29日。中國被告被證明無辜和定罪的刑期均是西方人(白人)的兩倍，被處緩刑的概率不足西方人(白人)的一半。(5)參見Andrew Chongseh Kim， Prosecuting Chinese “Spies”: An Empirical Analysis of the Economic Espionage Act， 40 Cardozo Law Review 749 (2018)， pp. 753-754. 文章研究發(fā)現(xiàn)，在《經(jīng)濟(jì)間諜法》適用的案件中，中國被告被最終證明無辜(possibly innocent)(包括檢方撤訴、被證明無罪的案件)的比率(21%)是西方(白人)被告被證明無辜(11%)的兩倍。中國被定罪被告所獲得的刑期(平均25個月)是西方(白人)被定罪被告刑期(平均11個月)的兩倍。中國被告被處以緩刑(21%)(無需監(jiān)禁)的概率不足西方(白人)被告被處以緩刑(49%)的一半。

美國《經(jīng)濟(jì)間諜法》借鑒國家安全機(jī)制的“國家對抗思維”在經(jīng)濟(jì)間諜罪中設(shè)置“意圖或知曉使得外國政府獲益”要件是阻礙犯罪證成的主要因素?；凇皣野踩厮季S”，為提高犯罪證成率，美國通過降低要件證明標(biāo)準(zhǔn)，并疊加 “意圖犯”“共謀犯”的犯罪構(gòu)成設(shè)置以規(guī)避犯罪證成障礙則成為主觀定罪與“自我驗證”邏輯的直接誘因。前者直接導(dǎo)致規(guī)制失靈，后者則破壞了商業(yè)秘密保護(hù)機(jī)制旨在通過平衡保護(hù)秘密信息與鼓勵信息流通來提升社會整體創(chuàng)新能力的作用機(jī)制，產(chǎn)生了嚴(yán)重的反競爭效果。規(guī)制失靈與反競爭效果的并存，表明美國《經(jīng)濟(jì)間諜法》立法目的的落空，也標(biāo)志著美國經(jīng)濟(jì)間諜法律規(guī)制的失敗。

對經(jīng)濟(jì)間諜法律規(guī)制中國家安全機(jī)制與商業(yè)秘密保護(hù)機(jī)制沖突的忽視與錯誤處置是美國《經(jīng)濟(jì)間諜法》失敗的根源。以美國《經(jīng)濟(jì)間諜法》的實踐為樣本，深入研究經(jīng)濟(jì)間諜法律規(guī)制中國家安全機(jī)制與商業(yè)秘密保護(hù)機(jī)制的沖突與協(xié)調(diào)路徑對于汲取美國失敗的教訓(xùn)，設(shè)計我國經(jīng)濟(jì)間諜法律規(guī)制機(jī)制，同時把握美國《經(jīng)濟(jì)間諜法》適用規(guī)律，應(yīng)對美國《經(jīng)濟(jì)間諜法》的威脅具有重要實踐價值。

一、經(jīng)濟(jì)間諜規(guī)制中國家安全與商業(yè)秘密保護(hù)沖突的具體體現(xiàn)

美國《經(jīng)濟(jì)間諜法》制定的目的在于通過政府積極介入對本國企業(yè)商業(yè)秘密的保護(hù)，防止外國竊取本國企業(yè)商業(yè)秘密，維護(hù)本國國家競爭力。(6)參見Report by the Committee on the Judiciary to Accompany U.S. H.R. 3723 (Report 104-788)， September 16， 1996， p. 4.奧巴馬總統(tǒng)的首份國土安全日程中即明確：“[美國企業(yè)]在軟件、工程、藥物和其他領(lǐng)域的創(chuàng)新成果正在以驚人的速度失竊流失，新政府將與企業(yè)合作，采取必要措施保護(hù)本國商業(yè)秘密和研發(fā)成果?！?7)參見Aaron J. Burstein， Trade Secrecy as an Instrument of National Security? Rethinking the Foundations of Economic Espionage， 41 Arizona State Law Journal 933 (2009)， p. 935.在美國立法者看來，經(jīng)濟(jì)間諜問題不僅涉及與軍事應(yīng)用直接相關(guān)的技術(shù)，而且涉及一般的民用技術(shù)，只要該民用技術(shù)能夠吸引投資、促進(jìn)美國經(jīng)濟(jì)增長。在現(xiàn)代國家競爭中，經(jīng)濟(jì)實力關(guān)系國家安全，從這一意義上講，經(jīng)濟(jì)間諜與傳統(tǒng)間諜具有同等危害。(8)參見Rochelle Cooper Dreyfuss and Orly Lobel， Economic Espionage as Reality or Rhetoric Equating Trade Secrecy with National Security， 20 Lewis & Clark Law Review 419 (2016)， p. 435.因此，美國將經(jīng)濟(jì)間諜問題視為國家安全問題，經(jīng)濟(jì)間諜法律規(guī)制需要將國家安全與商業(yè)秘密保護(hù)相結(jié)合。但是，二者之間存在沖突，主要體現(xiàn)為信息歸屬與處分權(quán)沖突、侵害信息不對稱以及防范對象不同三個方面。

(一)國家安全信息與商業(yè)秘密信息的歸屬與處分權(quán)沖突

國家安全保護(hù)機(jī)制下，被保護(hù)信息為國家秘密，歸屬于政府，其保護(hù)強(qiáng)度與水平、具體應(yīng)用的領(lǐng)域、是否披露、披露的具體對象、時間和范圍等處分權(quán)的行使也由政府完全享有。在商業(yè)秘密保護(hù)機(jī)制下，秘密信息歸屬于商業(yè)秘密權(quán)利人，其保護(hù)強(qiáng)度與水平，秘密信息的具體應(yīng)用，是否許可使用，許可使用的對象、時間和范圍等處分權(quán)則歸屬于商業(yè)秘密權(quán)利人。因此，在經(jīng)濟(jì)間諜法律規(guī)制中，以維護(hù)國家安全為目的保護(hù)商業(yè)秘密信息首先面臨信息歸屬與處分權(quán)沖突。政府并不擁有商業(yè)秘密信息的處分權(quán)，無法左右商業(yè)秘密權(quán)利人對信息的具體處置，也就無法實現(xiàn)對本國企業(yè)商業(yè)秘密的強(qiáng)化保護(hù)以及對經(jīng)濟(jì)間諜侵害的積極預(yù)防。

(二)國家安全機(jī)構(gòu)與商業(yè)秘密權(quán)利人的信息不對稱

政府基于戰(zhàn)略對抗與國家競爭需要，會動用本國情報機(jī)構(gòu)力量直接或間接支持經(jīng)濟(jì)間諜侵害行為的實施。面對外國政府情報系統(tǒng)和情報資源，商業(yè)秘密權(quán)利人作為普通企業(yè)通常缺乏足夠的能量與之抗衡。與之相反，本國政府情報機(jī)構(gòu)則有充足的資源掌握外國政府情報系統(tǒng)實施經(jīng)濟(jì)間諜行為的重點對象、領(lǐng)域和方式，進(jìn)而可以提前布局以便進(jìn)行針對性強(qiáng)化保護(hù)和預(yù)防。但是，由于秘密信息掌握在商業(yè)秘密權(quán)利人手中，對于秘密信息是否已經(jīng)被外國政府情報機(jī)構(gòu)實施的經(jīng)濟(jì)間諜行為侵害，損害結(jié)果是否實際發(fā)生，具體損失的嚴(yán)重程度等侵害信息，商業(yè)秘密權(quán)利企業(yè)則最為清楚，本國政府情報機(jī)構(gòu)無法直接獲取。由此，在經(jīng)濟(jì)間諜法律規(guī)制中，商業(yè)秘密權(quán)利人能夠最早知悉侵害結(jié)果發(fā)生，但是無法掌握具體的侵害威脅來源并進(jìn)行事前預(yù)防。另一方面，本國政府情報機(jī)構(gòu)雖然能夠及時掌握可能的侵害對象和侵害威脅，但是卻無法及時知曉侵害發(fā)生的具體后果。經(jīng)濟(jì)間諜法律規(guī)制在本國國家安全機(jī)構(gòu)與商業(yè)秘密權(quán)利人之間的信息不對稱較為突出，阻礙有效規(guī)制的實現(xiàn)。

(三)國家安全與商業(yè)秘密保護(hù)的防范對象不同

傳統(tǒng)國家安全基于國家間對抗與競爭的需要，旨在防止國家秘密泄露，從而危及本國的軍事、外交利益。因此，傳統(tǒng)國家安全機(jī)制下，本國政府會竭盡一切可能阻止信息的外泄。與國家安全機(jī)制不同，商業(yè)秘密保護(hù)機(jī)制在實際運行中對“國家對抗與競爭因素”的敏感度較低，而多關(guān)注企業(yè)間的競爭與對抗。換言之，在很多情形下，國外企業(yè)對商業(yè)秘密權(quán)利人的競爭威脅要遠(yuǎn)遜于國內(nèi)同行企業(yè)。(9)參見Aaron J. Burstein， Trade Secrecy as an Instrument of National Security? Rethinking the Foundations of Economic Espionage， 41 Arizona State Law Journal 933 (2009)， pp. 947， 965. 對于企業(yè)來講，國內(nèi)同行競爭者的競爭威脅可能要遠(yuǎn)遠(yuǎn)超過國外業(yè)務(wù)能力較弱的企業(yè)。此時，企業(yè)也不會有動力采取措施專門防范國外企業(yè)的竊密威脅。

因防范對象不同，導(dǎo)致國家安全與商業(yè)秘密保護(hù)下秘密信息的保護(hù)強(qiáng)度也存在不同。國家秘密信息一旦外泄所造成的損失通常短期內(nèi)無法填補(bǔ)，也無法進(jìn)行貨幣化補(bǔ)償。商業(yè)秘密泄露后多可以根據(jù)秘密信息的研發(fā)成本、市場價值等因素，考慮通過經(jīng)濟(jì)補(bǔ)償彌補(bǔ)相應(yīng)損失。因此，相對于泄露國家秘密，商業(yè)秘密權(quán)利人收回?fù)p失更具備可能性與可行性，因而抗風(fēng)險能力更強(qiáng)，相應(yīng)地，保護(hù)強(qiáng)度和水平會更弱。在此情形下，商業(yè)秘密權(quán)利人對來源于國外的經(jīng)濟(jì)間諜行為缺乏提供針對性保護(hù)的動機(jī)和激勵。經(jīng)濟(jì)間諜的法律規(guī)制目標(biāo)也就難以實現(xiàn)。

二、現(xiàn)行規(guī)制路徑對國家安全與商業(yè)秘密保護(hù)沖突的忽視及其后果

美國《經(jīng)濟(jì)間諜法》僅單純從規(guī)范層面界定經(jīng)濟(jì)間諜侵害行為，忽視了國家安全與商業(yè)秘密保護(hù)之間的沖突，未能建立協(xié)調(diào)二者沖突的專門機(jī)制。不僅如此，在行為界定中，美國《經(jīng)濟(jì)間諜法》錯誤套用國家安全機(jī)制，導(dǎo)致該法的適用效果與立法目標(biāo)背道而馳。一方面，基于“國家對抗思維”設(shè)置“意圖或知曉使得外國政府獲益”要件，導(dǎo)致該法的有限適用，未能實現(xiàn)打擊“普遍存在的經(jīng)濟(jì)間諜威脅”的立法目標(biāo)；(10)參見U.S. Congressional Record -House (17 September 1996， 104th Congress， 2nd Session)， p. H10461.“司法委員會犯罪分委員會提供的證據(jù)顯示，經(jīng)濟(jì)間諜犯罪每年給美國造成約240億美元的損失……更為嚴(yán)重的是，大部分侵害行為由外國政府的代理人或外國公司實施。FBI局長Freeh表示FBI正在調(diào)查來自23個國家的經(jīng)濟(jì)間諜威脅，目前聯(lián)邦政府尚無有效法律應(yīng)對該種犯罪……”另一方面，基于“國家安全威懾思維”設(shè)置“意圖犯”與“共謀犯”，在法律適用中大幅降低犯罪成立證明標(biāo)準(zhǔn)，導(dǎo)致《經(jīng)濟(jì)間諜法》適用的主觀性與自我驗證邏輯。這種“寒蟬效應(yīng)”阻滯了正常的人才流動和信息交流，破壞了商業(yè)秘密保護(hù)機(jī)制竭力維系的創(chuàng)新環(huán)境，與美國《經(jīng)濟(jì)間諜法》旨在實現(xiàn)“精準(zhǔn)打擊經(jīng)濟(jì)間諜，保護(hù)正常商業(yè)交流”的法律適用目標(biāo)相悖。(11)參見U.S. Congressional Record -House (17 September 1996， 104th Congress， 2nd Session)， p. H10462. “很多議員擔(dān)心該法可能阻礙正常的商業(yè)交流，比如員工離職到另一家公司工作，帶走相應(yīng)工作技能，沒有人希望將這種行為定罪……我們的法案在起草時便竭力避免該問題。我們的目的非常清晰，就是打擊不同尋常的盜竊(經(jīng)濟(jì)間諜)，而非通常的商業(yè)競爭行為。”

(一)“國家對抗思維”的生硬嫁接與規(guī)制失靈

從前述國家安全與商業(yè)秘密保護(hù)機(jī)制的沖突中可以看出，傳統(tǒng)國家安全機(jī)制主要針對專屬于政府的國家秘密信息，竊密行為人竊取上述信息的目的旨在為本國謀求國家對抗中的軍事、外交競爭優(yōu)勢。商業(yè)秘密保護(hù)機(jī)制下，秘密信息的價值主要取決于其市場應(yīng)用價值而非國家對抗價值，除少數(shù)由外國情報機(jī)構(gòu)直接實施的竊密行為外，竊密行為人竊密的動機(jī)并非為外國政府謀求國家競爭優(yōu)勢，而是看中商業(yè)秘密本身能夠帶來的市場競爭優(yōu)勢。(12)參見Lisa Capellupo， The Need for Modernization of the Economic Espionage Act of 1996， 15 Journal of International Business and Law 59 (2015)， p. 64. 同時參見曹亞偉：《論經(jīng)濟(jì)間諜的雙重法律性質(zhì)及其法律界定》，載《政治與法律》2015年第9期。美國《經(jīng)濟(jì)間諜法》并非專門針對外國情報機(jī)構(gòu)實施的竊密行為，而是包含一切竊取本國企業(yè)商業(yè)秘密的行為。(13)參見Rochelle Cooper Dreyfuss and Orly Lobel， Economic Espionage as Reality or Rhetoric Equating Trade Secrecy with National Security，20 Lewis & Clark Law Review 419 (2016)， p. 438.該法在對經(jīng)濟(jì)間諜罪的界定中忽略了二者之間的差別，轉(zhuǎn)而在經(jīng)濟(jì)間諜罪構(gòu)成要件中用國家安全機(jī)制替代商業(yè)秘密保護(hù)機(jī)制，設(shè)置“意圖或知曉使得外國政府及其控制的機(jī)構(gòu)獲益”要件，違背了商業(yè)秘密竊密行為的一般規(guī)律，大幅提升了犯罪證明難度，導(dǎo)致規(guī)制失靈。

截至2019年9月，從美國司法部官網(wǎng)公布的案件情況看，被以《經(jīng)濟(jì)間諜法》下經(jīng)濟(jì)間諜罪起訴的案件一共18個。這些案件中，除7個案件尚在進(jìn)行中外，7個案件經(jīng)由被告人認(rèn)罪，經(jīng)過開庭審理的案件有4個，開庭審理成功定罪2個(Liew案與Chung案)，開庭審理無罪2個(Lee案與Jin案)。(14)統(tǒng)計數(shù)據(jù)來源于美國司法部官方網(wǎng)站公布的案件。參見美國司法部網(wǎng)站，https://www.justice.gov/news?keys=economic+espionage&items_per_page=25，最后訪問時間為2020年1月29日。開庭審理的定罪率僅為50%。無罪的原因均為檢方未能成功證明“意圖或知曉竊密行為能夠使得外國政府及其控制的機(jī)構(gòu)獲益”要件成立。而成功定罪的2個案件也均不是因為行為人本身為外國政府牟利的意圖，而是由于檢方對接受秘密信息的機(jī)構(gòu)與外國政府之間控制關(guān)系的認(rèn)定。

兩個開庭審理無罪的案件中，被告人均為自身謀取商業(yè)利益或職業(yè)發(fā)展利益。在Lee案中，被告Lan Lee與Ge Yuefei意圖在中國建立自己的企業(yè)，研發(fā)與被竊商業(yè)秘密類似的競爭產(chǎn)品，以謀取商業(yè)利益，并無使得中國政府獲益的意圖。即便兩位被告申請了中國的“863計劃”基金，但是除了獲得一筆科研資助外，并未有證據(jù)證明被告有使得中國政府獲益的意圖。法院認(rèn)為檢方應(yīng)當(dāng)舉例證明被告意圖授予中國政府利益，而不是從中國政府獲得利益。因此，最終經(jīng)濟(jì)間諜罪名不成立。(15)參見US v. Lan Lee and Yuefei Ge， 2010 U.S. Dist. LEXIS 144642， p. 8.在Jin案一審中，被告Jin竊取前雇主摩托羅拉關(guān)于iDEN技術(shù)的商業(yè)秘密，但是并未提供給新雇主Sun Kaisens使用，而主要是通過該秘密信息提高自身技能，以獲得在Sun Kaisens的工作機(jī)會，謀求新的職業(yè)發(fā)展空間。(16)參見US v. Hanjuan Jin， 2012 U.S. Dist. LEXIS 15999 (833 F. Supp. 2d 977)， p. 29.雖然Jin手中有文件表明Sun Kaisens在為中國軍方提供技術(shù)服務(wù)，但是該文件也同時表明中國軍方正在尋求遠(yuǎn)比iDEN技術(shù)更先進(jìn)且與iDEN不兼容的技術(shù)。Jin甚至沒有將該iDEN技術(shù)信息提供給Sun Kaisens的意圖，更何況提供給中國政府。因此，法院認(rèn)定經(jīng)濟(jì)間諜罪不成立。(17)參見US v. Hanjuan Jin， 2012 U.S. Dist. LEXIS 15999 (833 F. Supp. 2d 977)， p. 31.

兩個開庭審理有罪的案件中，與其余經(jīng)濟(jì)間諜案件不同，Chung案中的被告已經(jīng)被認(rèn)定為外國政府的代理人。(18)參見United States Attorney’s Office Central District of California’s Immediate Release， Former Boeing Engineer Sentenced to Nearly 16 Years in Prison for Stealing Aerospace Secrets for China， February 8， 2010， https://www.justice.gov/sites/default/files/criminal-ccips/legacy/2012/03/15/chungSent.pdf，最后訪問時間為2020年1月29日。Liew案中，被告人通過售賣被竊的商業(yè)秘密謀求經(jīng)濟(jì)利益，但是由于接受商業(yè)秘密的機(jī)構(gòu)為中國國有企業(yè)，法院認(rèn)定中國的國有企業(yè)均為政府所實際控制，進(jìn)而直接認(rèn)定Liew案符合“意圖使得外國政府獲益”要件，構(gòu)成經(jīng)濟(jì)間諜罪。(19)參見US v. Walter Liew， 2014 U.S. Dist. LEXIS 79677， p. 5.

因此，設(shè)置“意圖或知曉使得外國政府獲益”要件因不符合實踐中竊密行為人的逐利動機(jī)特征而成為經(jīng)濟(jì)間諜罪證成的主要障礙。

另一方面，從開庭審理的情況看，Liew案中經(jīng)濟(jì)間諜罪之所以能夠證成，主要原因在于美國司法機(jī)構(gòu)對接收被竊秘密信息機(jī)構(gòu)與政府之間關(guān)聯(lián)關(guān)系的認(rèn)定。美國《經(jīng)濟(jì)間諜法》的立法文件并未給出“接收被竊信息機(jī)構(gòu)與外國政府之間關(guān)聯(lián)關(guān)系”認(rèn)定的標(biāo)準(zhǔn)。(20)參見U.S. Congressional Record -Senate (2 October 1996， 104th Congress， 2nd Session)， p. S12212. 該文件中，美國立法者認(rèn)為“外國政府控制的機(jī)構(gòu)”中“控制關(guān)系”的認(rèn)定應(yīng)當(dāng)遵從“實質(zhì)標(biāo)準(zhǔn)”，即是否是外國政府指使的。公司的大部分股份為外國政府所擁有并不足以認(rèn)定存在“控制關(guān)系”，外國政府僅持有少量股份也不自然排除認(rèn)定。對于具體如何判定“外國政府指使”則沒有明確標(biāo)準(zhǔn)。司法實踐中，由于經(jīng)過開庭審理的經(jīng)濟(jì)間諜案件極為有限，法官也并未闡明具體的判斷標(biāo)準(zhǔn)，其認(rèn)定過程充滿了“國家安全對抗思維”下的“大膽推測”，更像是考察法官的“政治素養(yǎng)”，充滿了隨機(jī)性。(21)參見Aaron J. Burstein， Trade Secrecy as an Instrument of National Security? Rethinking the Foundations of Economic Espionage， 41 Arizona State Law Journal 933 (2009)， pp. 974-976.在Jin案的上訴審中，法官對于“意圖或使得外國政府獲益”要件的認(rèn)定同樣充滿了主觀臆測。(22)Jin案上訴法官的推理思路與論證邏輯將在下文詳細(xì)分析。這將導(dǎo)致下文將要闡述的經(jīng)濟(jì)間諜罪適用的另外一個極端——泛化濫用與反競爭效果。此外，類似Chung案中被告被認(rèn)定為外國政府代理人的情形在經(jīng)濟(jì)間諜案件中并不多見。(23)自1996年-2019年的18個案件中，僅有兩個案件涉及行為人作為外國政府代理人(United States v. Dongfan "Greg" Chung)或者外國情報系統(tǒng)人員(United States v. Yanjun Xu)實施竊密行為。事實上，在這一情形下，甚至可以直接通過傳統(tǒng)間諜相關(guān)犯罪體系予以規(guī)制，而無需經(jīng)濟(jì)間諜罪通過專門要件的設(shè)置予以介入調(diào)整。(24)對于外國政府代理人直接為的行為，完全符合傳統(tǒng)國家安全保護(hù)機(jī)制的調(diào)整范圍，同樣也有相應(yīng)罪名予以懲罰。在美國即有專門的“未注冊外國政府代理人罪(Unregistered Foreign Agent)”。因此，不需要在經(jīng)濟(jì)間諜罪的構(gòu)成要件設(shè)置中對該類行為予以單獨考慮。因此，“意圖或知曉使得外國政府獲益”要件的設(shè)置使得檢方不得已刻意尋求案件中行為人與外國政府之間的關(guān)聯(lián)。這種要求或者不符合侵害行為的實際狀況導(dǎo)致其成功適用的概率大大降低，或者基于充滿猜測的解釋而導(dǎo)致濫用，產(chǎn)生嚴(yán)重的反競爭效果，或者在直接將行為人認(rèn)定為政府代理人的情形下顯得冗余。

(二)“國家安全威懾思維”的錯誤適用與反競爭效果

前已述及，國家安全機(jī)制以敵對國家為重點適用對象，旨在防范秘密信息被泄露給敵對國家，并且由于其損害結(jié)果的不可彌補(bǔ)性而傾向于采用威懾手段來預(yù)防和減少侵害行為的發(fā)生。但是，商業(yè)秘密保護(hù)機(jī)制更加注重對競爭企業(yè)的防范，其本身作為公平競爭的保障機(jī)制更加注重對損害結(jié)果的公平補(bǔ)償。比較而言，國家安全機(jī)制重在“通過威懾預(yù)防犯罪”，商業(yè)秘密保護(hù)機(jī)制重在“通過損害賠償事后救濟(jì)”。鑒于“意圖或使得外國政府獲益”要件的證明存在難度，美國司法實踐借鑒“國家安全威懾思維”，通過對要件證明標(biāo)準(zhǔn)的放松，并疊加使用“意圖犯”“共謀犯”指控，為司法機(jī)關(guān)主觀定罪提供了可能，導(dǎo)致經(jīng)濟(jì)間諜罪的適用產(chǎn)生了嚴(yán)重的反競爭效果。

《美國檢察官手冊》特別強(qiáng)調(diào)了《經(jīng)濟(jì)間諜法》下刑事訴訟的阻遏和威懾作用：“考慮是否起訴商業(yè)秘密侵害行為不能將是否存在民事救濟(jì)作為唯一的考慮因素，因為商業(yè)秘密侵害的受害人大多數(shù)都能享有民事救濟(jì)。如果廣泛適用該要素，將會使得國會通過《經(jīng)濟(jì)間諜法》的意圖，[即維護(hù)國家經(jīng)濟(jì)安全]，歸于失敗?！?25)參見Rochelle Cooper Dreyfuss and Orly Lobel， Economic Espionage as Reality or Rhetoric Equating Trade Secrecy with National Security， 20 Lewis & Clark Law Review 419 (2016)， p. 449.言外之意，《經(jīng)濟(jì)間諜法》下的刑事訴訟不應(yīng)當(dāng)以侵害行為能夠產(chǎn)生民事救濟(jì)為必要條件。換言之，《經(jīng)濟(jì)間諜法》下的刑事訴訟啟動門檻可以低于(或前置于)普通商業(yè)秘密民事侵害行為的救濟(jì)觸發(fā)標(biāo)準(zhǔn)，以發(fā)揮該法威懾與阻遏犯罪行為發(fā)生的功能。

由此，美國《經(jīng)濟(jì)間諜法》適用中用“國家安全威懾思維”取代商業(yè)秘密保護(hù)機(jī)制的“損害填補(bǔ)思維”，觸發(fā)機(jī)制由商業(yè)秘密保護(hù)機(jī)制下的“權(quán)利人利益受損”轉(zhuǎn)變?yōu)椤皵硨耀@益或存在獲益可能”。在實際適用中，政府(FBI或者檢方)基于國家安全對抗思維，將重點懷疑目標(biāo)轉(zhuǎn)向中國和俄羅斯裔的在美留學(xué)生或者工作人員，進(jìn)而確定主要的調(diào)查對象。ONCIX的報告指出：“中國和俄羅斯仍然是美國先進(jìn)經(jīng)濟(jì)信息和技術(shù)最熱衷的收集者……中國和俄羅斯將會繼續(xù)投入大量資源試圖獲取美國信息，這么做是基于中國、俄羅斯想要與美國在經(jīng)濟(jì)、戰(zhàn)略和軍事方面平起平坐的動機(jī)?！?26)Office Of the U.S. National Counterintelligence Executive， Foreign Spies Stealing U.S. Economic Secrets in Cyberspace: Report to Congress on Foreign Economic Collection and Industrial Espionage， 2009-2011 (October 2011)， p. 7.

在犯罪成立證明中，基于“國家安全威懾思維”，檢方明顯降低了起訴證明標(biāo)準(zhǔn)。首先，在證明秘密信息是否構(gòu)成商業(yè)秘密方面，檢方認(rèn)為證明犯罪成立時不需要證明行為人實際知曉構(gòu)成商業(yè)秘密的所有要素，而只需要證明其意識到該信息是企業(yè)私有的或受到保護(hù)的即可。(27)參見United States v. Hsu， 155 F. 3d 189; 1998 U.S. App. Lexis 20810， p. 43. 同時參見Prosecuting Intellectual Property Crimes (Fourth Edition， 2013)， published by Office of Legal Education Executive Office for United States Attorneys， p. 179.在現(xiàn)實的雇傭環(huán)境中，公司盡可能將一切從工作中獲取的信息列為受保護(hù)對象。例如，谷歌的員工合同中明確規(guī)定工作過程中產(chǎn)生或使用的一切未公開信息均屬于谷歌。(28)參見Orly Lobel， The New Cognitive Property: Human Capital Law and the Reach of Intellectual Property， 93 Texas Law Review 789 (2015)， pp. 809-810.由此，美國檢方降低了商業(yè)秘密“因不為同業(yè)競爭者所知帶來的商業(yè)競爭優(yōu)勢”客觀標(biāo)準(zhǔn)，偏重企業(yè)是否具有保密的主觀意愿，在事實上擴(kuò)大了經(jīng)濟(jì)間諜罪的適用范圍。

其次，在證明“外國政府獲益意圖”要件時，立法者認(rèn)為檢方應(yīng)當(dāng)注重審查“行為人的主觀意圖”，即只需要證明行為人的行為意圖是使得外國政府及其控制的機(jī)構(gòu)獲益即可，對于是否存在現(xiàn)實利益或者產(chǎn)業(yè)競爭損害，在所不論。該種“利益”可以是“名譽(yù)、戰(zhàn)略或策略利益”。(29)參見Report by the Committee on the Judiciary to Accompany U.S. H.R. 3723 (Report 104-788)， September 16， p. 11.

再次，在“行為人主觀意圖” “獲益”認(rèn)定與“外國政府與外國機(jī)構(gòu)之間控制關(guān)系”的證明中，檢方存在大量的“推測”與“假設(shè)”。在“行為人主觀意圖”的證明中，檢方通常采用間接證據(jù)(環(huán)境證據(jù)或者說旁證)來證明行為人存在“意圖使得外國政府獲益”的意圖。比如通過證明行為人隱瞞后續(xù)的離職計劃推定其存在主觀意圖。(30)參見Prosecuting Intellectual Property Crimes (Fourth Edition， 2013)， published by Office of Legal Education Executive Office for United States Attorneys， p. 185.在“獲益”認(rèn)定中，檢方認(rèn)為外國政府只要有獲得潛在利益的“可能”即可。例如，在Jin案的上訴審中，上訴法官一反原審法院的謹(jǐn)慎嚴(yán)謹(jǐn)態(tài)度，進(jìn)行了“大膽推測”(31)事實上，Jin案中，從原審法院到上訴法院法官對于“意圖或知曉使得外國政府獲益”要件解釋態(tài)度的變化可以在美國學(xué)術(shù)界中得到印證。Jin案初審之后，即有美國學(xué)者撰文指出法官對于“外國政府控制關(guān)系”要件、“獲益”要件與“意圖”要件的解釋過于狹隘，不符合美國《經(jīng)濟(jì)間諜法》的立法目標(biāo)。參見Robin L. Kuntz， How Not to Catch a Thief: Why the Economic Espionage Act Fails to Protect American Trade Secrets， 28 Berkeley Technology Law Journal 901 (2013)， pp. 915-921.：“Jin想要自己保留有關(guān)iDEN的技術(shù)信息。在Jin前往中國后，因其為自己謀取職業(yè)發(fā)展的機(jī)會，其就會成為為其他公司提供iDEN信息的重要來源。如果不是Jin被及時阻止回中國，Jin將會成功為自己及其未來的雇主謀取利益，也有可能為中國軍方提供利益。中國政府也可能會利用獲取的iDEN技術(shù)入侵iDEN網(wǎng)絡(luò)。政府沒有必要證明商業(yè)秘密權(quán)利人受到損失，商業(yè)秘密的‘獨立經(jīng)濟(jì)價值’只需要是潛在價值就可以，不必是實際價值?！?32)參見United States v. Hanjuan Jin， 733 F.3d 718 (7th Cir. 2013)， p. 721.在“外國政府與外國機(jī)構(gòu)之間控制關(guān)系”的認(rèn)定中，檢方更是缺乏明確的認(rèn)定標(biāo)準(zhǔn)，多基于“推定”和“臆斷”，在Ye Fei和Lan Lee案中，檢方均推定申請863項目本身即可認(rèn)定機(jī)構(gòu)受到中國政府控制，且武斷地認(rèn)為863計劃的主要目的即為實施經(jīng)濟(jì)間諜行為。(33)參見Pair from Cupertino and San Jose， California， Indicted for Economic Espionage and Theft of Trade Secrets From Silicon Valley Companies (December 4， 2002)， https://www.justice.gov/archive/criminal/cybercrime/press-releases/2002/yeIndict.htm，最后訪問時間為2020年1月29日。同時參見US v. Lan Lee and Yuefei Ge， 2010 U.S. Dist. LEXIS 144642， p. 7.該種一連串的推理、假設(shè)和臆斷已經(jīng)嚴(yán)重偏離了商業(yè)秘密保護(hù)機(jī)制的作用機(jī)理，完全采用國家安全的對抗思維和威懾效果，最終會產(chǎn)生嚴(yán)重的反競爭效果。

最后，在經(jīng)濟(jì)間諜罪的犯罪成立要件中，《經(jīng)濟(jì)間諜法》設(shè)置了“意圖犯”與“共謀犯”?！督?jīng)濟(jì)間諜法》第1831條和第1832條均將“意圖實施侵害行為”與“共謀實施侵害行為”列為犯罪行為的類型。在Hsu案中，上訴法院明確，即便在刑事訴訟中，如起訴被告觸犯《經(jīng)濟(jì)間諜法》的“意圖犯”或“共謀犯”，則不必證明商業(yè)秘密的存在，被告罪名成立與否也不以商業(yè)秘密的成立和存在為前提。(34)參見United States v. Hsu， 155 F. 3d 189; 1998 U.S. App. Lexis 20810， p. 43.鑒于“意圖犯”與“共謀犯”在舉證責(zé)任上的低要求，美國檢方大量選擇以“意圖犯”和“共謀犯”指控經(jīng)濟(jì)間諜犯罪。在既有的18個經(jīng)濟(jì)間諜案件中，有12個案件檢方是以“意圖犯”和“共謀犯”指控。(35)統(tǒng)計數(shù)據(jù)來源于美國司法部官方網(wǎng)站公布的案件。參見美國司法部網(wǎng)站，https://www.justice.gov/news?keys=economic+espionage&items_per_page=25，最后訪問時間2020年1月29日。更為嚴(yán)重的是，降低證明標(biāo)準(zhǔn)將直接削弱法官的審查權(quán)，將定罪主動權(quán)移交司法部，最終導(dǎo)致大量被告通過辯訴交易自認(rèn)其罪，以免于長期監(jiān)禁的威脅。(36)參見Andrew Chongseh Kim， Prosecuting Chinese “Spies”: An Empirical Analysis of the Economic Espionage Act， 40 Cardozo Law Review 749 (2018)， pp. 787-788. 在所有被追訴的《經(jīng)濟(jì)間諜法》案件中，72%的案件是被告自認(rèn)其罪，僅有11%的案件是通過訴訟定罪的。被告自認(rèn)其罪的重要原因即在于面臨長期監(jiān)禁的威脅。在7個被告認(rèn)罪案件中，有6例檢方是以“意圖犯”和“共謀犯”指控。(37)統(tǒng)計數(shù)據(jù)來源于美國司法部官方網(wǎng)站公布的案件。參見美國司法部網(wǎng)站，https://www.justice.gov/news?keys=economic+espionage&items_per_page=25，最后訪問時間2020年1月29日。

因此，由國家安全對抗理念出發(fā)，通過放松經(jīng)濟(jì)間諜罪的證明標(biāo)準(zhǔn)，《經(jīng)濟(jì)間諜法》下的經(jīng)濟(jì)間諜指控在事實上演變?yōu)槊绹痉ú俊耙粓鲋缚氐淖晕因炞C游戲”，最終淪為外國企業(yè)談之色變的“威懾利器”。

不僅如此，美國最新的反擊經(jīng)濟(jì)間諜策略中，明確將擴(kuò)大針對經(jīng)濟(jì)間諜行為的“非司法適用”，即在懷疑企業(yè)或者個人涉嫌經(jīng)濟(jì)間諜行為時，不必經(jīng)由檢方的審查起訴程序，而徑直由商務(wù)部或者財政部對相關(guān)企業(yè)和個人實施經(jīng)濟(jì)制裁和貿(mào)易投資限制，這便在《經(jīng)濟(jì)間諜法》的經(jīng)濟(jì)間諜刑事訴訟之外開辟了針對經(jīng)濟(jì)間諜行為的“非司法適用”。(38)參見Richard S. Scott and Alan Z. Rozenshtein， DOJ’s Strategic Plan for Countering the Economic Espionage Threat， United States Attorney’s Bulletin (2016)， p. 25.由于其不必經(jīng)由司法程序而直接由行政機(jī)關(guān)實施制裁，其證明標(biāo)準(zhǔn)更低，甚至僅經(jīng)由初步懷疑即可實施，大大提升了經(jīng)濟(jì)間諜法律規(guī)制的反競爭效果，使得經(jīng)濟(jì)間諜罪成為美國政府制裁外國企業(yè)的工具和借口。

三、經(jīng)濟(jì)間諜規(guī)制中國家安全與商業(yè)秘密保護(hù)沖突的本質(zhì)

經(jīng)濟(jì)間諜法律規(guī)制中國家安全機(jī)制與商業(yè)秘密保護(hù)機(jī)制之間的沖突本質(zhì)上是國家主義邏輯與資本逐利邏輯的對立。前者遵循國家優(yōu)先原則，后者則遵循資本至上的實踐邏輯。前者以國家對抗思維下防范信息泄露為基本目的，著眼于對現(xiàn)有創(chuàng)新成果的掌控和防御；后者則奉行效率和商業(yè)道德基礎(chǔ)上鼓勵創(chuàng)新與信息流通之間的平衡，著眼于未來創(chuàng)新能力的提升。

(一)國家安全機(jī)制與商業(yè)秘密保護(hù)的內(nèi)在邏輯反思

1. 理念：國家優(yōu)先原則與資本至上邏輯的對立。傳統(tǒng)國家安全保護(hù)機(jī)制旨在通過對特定秘密信息的控制，維系本國在軍事、外交策略中的優(yōu)勢。一旦信息經(jīng)過評定具備國家安全意義，即應(yīng)當(dāng)列為國家秘密，其處分、使用均以維系國家對抗優(yōu)勢為目的。一方面要嚴(yán)格防止自身的計劃、策略、技術(shù)泄露，以免喪失先機(jī)，另一方面又要防止能夠增進(jìn)敵對國實力的信息泄露，以增加對抗壓力。為此目的，秘密信息的商業(yè)應(yīng)用價值居于次要位置。(39)參見Nathan Alexander Sales， Secrecy and National Security Investigations， 58 (4) Alabama Law Review 811 (2007)， pp. 818-821.

商業(yè)秘密保護(hù)機(jī)制則以秘密信息具備商業(yè)價值，能夠為權(quán)利人帶來商業(yè)競爭優(yōu)勢為保護(hù)前提。秘密信息權(quán)利人當(dāng)然地享有信息處分權(quán)，其處置則遵循商業(yè)價值最大化的資本至上邏輯。在信息處置中，權(quán)利人僅考慮商業(yè)利益，而不會考慮秘密信息使用或者處分帶來的國家安全影響抑或其他因素。

舉例而言，如果某項技術(shù)信息屬于商業(yè)秘密信息，權(quán)利人可以為了追求商業(yè)利益而選擇將秘密信息許可提供、甚至披露給外國企業(yè)使用，或者在研發(fā)和管理過程中雇傭外籍工程師、留學(xué)生或者允許其接觸相關(guān)秘密信息。但是，一旦秘密信息被列為國家秘密，在國家安全機(jī)制保護(hù)下，基于防止自身對抗優(yōu)勢喪失或者增進(jìn)敵對國家競爭實力的需要，該秘密信息應(yīng)當(dāng)嚴(yán)格限制使用范圍和知曉范圍，要求使用該秘密信息的企業(yè)禁止雇傭外籍人員，嚴(yán)禁秘密信息以任何方式為外國所獲取，甚至不惜犧牲秘密信息的商業(yè)應(yīng)用價值。

就國家安全機(jī)制來講，國家安全本身所考慮的競爭利益內(nèi)容非常廣泛，具有多元性。不同階段和歷史時期，國家安全所具體包含的內(nèi)容存在不同。伴隨信息科技的發(fā)展，民用技術(shù)與軍用技術(shù)的界限漸趨模糊，納入國家安全視野的技術(shù)種類和范圍在不斷擴(kuò)展。在經(jīng)濟(jì)競爭成為國家競爭的主題后，甚至不具有軍事和國防意義的純粹民用技術(shù)也會成為國家安全的保護(hù)對象。(40)參見Office of the U.S. National Counterintelligence Executive， Foreign Spies Stealing U.S. Economic Secrets in Cyberspace: Report to Congress on Foreign Economic Collection and Industrial Espionage， 2009-2011 (October 2011)， pp. 8-10.此外，國家安全的內(nèi)容具有多維性和綜合性，廣泛涉及政治、經(jīng)濟(jì)、軍事、外交等多個方面，且具有極強(qiáng)的主觀性，無法用統(tǒng)一的客觀標(biāo)準(zhǔn)衡量。(41)參見王東光：《國家安全審查：政治法律化與法律政治化》，載《中外法學(xué)》2016年第5期。商業(yè)秘密保護(hù)機(jī)制本身則遵循單一的資本至上邏輯。因此，國家安全機(jī)制下的國家優(yōu)先性其實質(zhì)是主觀多元利益目標(biāo)的優(yōu)先，這些目標(biāo)顯然無法為商業(yè)秘密保護(hù)的單一資本邏輯所包容。兩種機(jī)制之間存在的處分權(quán)沖突也就不難理解。

與利益的邏輯沖突相對應(yīng)，國家安全機(jī)制下高度主觀的多元國家利益目標(biāo)的實現(xiàn)導(dǎo)致行為人多基于外國政府的直接授意或指示實施侵害行為，以外國政府獲益為目的是行為的題中之義，而在資本邏輯的支配下，行為人竊取商業(yè)秘密則多基于為自身謀取商業(yè)利益的目的。由此，美國《經(jīng)濟(jì)間諜法》加入“意圖或知曉使得外國政府獲益”要件，違背了商業(yè)秘密侵害行為所遵循的資本至上邏輯，造成了《經(jīng)濟(jì)間諜法》法律適用的失敗。

2.機(jī)制：阻止信息泄露與鼓勵信息流動的分歧。國家安全機(jī)制的運行機(jī)制在于不惜一切代價防止信息泄露，以維護(hù)本國相對于敵對國的策略優(yōu)勢。而商業(yè)秘密保護(hù)機(jī)制的運作原理則并不在于一味阻止秘密信息的泄露，相反，其機(jī)制目標(biāo)在于實現(xiàn)商業(yè)效率與商業(yè)道德基礎(chǔ)上創(chuàng)新成果保護(hù)與信息傳播之間的平衡。詳言之，商業(yè)秘密保護(hù)機(jī)制通過為秘密信息提供便利的法律保護(hù)，實現(xiàn)對企業(yè)創(chuàng)新成果的法律認(rèn)可，可以有效激勵企業(yè)的創(chuàng)新活動，同時減少企業(yè)在保密措施方面的投入，將更多資源投入技術(shù)研發(fā)，從而提升創(chuàng)新效率。此外，法律為商業(yè)秘密提供保護(hù)也變相鼓勵了信息的應(yīng)用和流通。如果法律不保護(hù)商業(yè)秘密，權(quán)利人可能會采取極端措施封閉信息傳播，包括限制員工的國籍國，嚴(yán)禁雇傭外籍員工，禁止任何有可能造成泄密風(fēng)險的商業(yè)利用活動，從而反倒提升了企業(yè)實施創(chuàng)新的成本，阻礙了信息傳播與企業(yè)的創(chuàng)新步伐。(42)參見Mark A. Lemley， Property， Intellectual Property， and Free Riding， 83 Texas Law Review 1031 (2005)， pp. 1058-1060.

商業(yè)秘密保護(hù)法不創(chuàng)設(shè)一般性第三人積極保護(hù)義務(wù)，不進(jìn)行事先確權(quán)而采用事后確權(quán)機(jī)制。在制度目標(biāo)設(shè)計中，商業(yè)秘密保護(hù)機(jī)制旨在打擊商業(yè)競爭對手之間違反公平競爭和信義義務(wù)竊取對方創(chuàng)新成果的行為。對于未違反商業(yè)道德，或者不符合商業(yè)秘密法定構(gòu)成條件的信息則不予保護(hù)，放任其傳播，比如自身未采取合理保密措施的情形以及離職員工隨身帶走的工作技能。這種溫和的保護(hù)機(jī)制能夠有效實現(xiàn)信息流通與創(chuàng)新成果利益之間的平衡，從而既能給予秘密信息的權(quán)利人以創(chuàng)新激勵與損害補(bǔ)償，也能夠促進(jìn)相關(guān)信息的流通和傳播，減少重復(fù)創(chuàng)新，提升社會整體創(chuàng)新能力。

總結(jié)而論，基于商業(yè)效率與商業(yè)道德的考量，商業(yè)秘密保護(hù)機(jī)制旨在實現(xiàn)保護(hù)具有創(chuàng)新性的秘密信息與鼓勵信息流通傳播之間的平衡。換言之，商業(yè)秘密保護(hù)機(jī)制本身既保護(hù)權(quán)利人的創(chuàng)新成果，又允許具有創(chuàng)新性的秘密信息通過許可、披露使用以及員工離職的方式擴(kuò)散。這與國家安全機(jī)制下不惜一切代價防止信息泄露的運作機(jī)制存在沖突。國家安全機(jī)制既不會顧及商業(yè)效率，也不會受到商業(yè)道德的拘束，兩種機(jī)制在防范信息擴(kuò)散方面存在重大區(qū)別。

美國《經(jīng)濟(jì)間諜法》借鑒國家安全機(jī)制的“威懾思維”，打破了商業(yè)秘密保護(hù)機(jī)制旨在維系的平衡。國家安全機(jī)制下，基于國家利益的多元性和主觀性，采用威懾手段以阻止任何危及國家安全的信息泄露十分必要。且由于列入國家安全保護(hù)機(jī)制的國家秘密信息多有明確的范圍，直接界定任何意圖使得秘密信息泄露的行為構(gòu)成犯罪不會構(gòu)成錯誤適用。但是，在商業(yè)秘密犯罪中放松商業(yè)秘密的證明標(biāo)準(zhǔn)(特定情形下甚至無需證明商業(yè)秘密存在)則容易導(dǎo)致法律適用錯誤，且會產(chǎn)生嚴(yán)重的反競爭效果。由于商業(yè)秘密具體內(nèi)容及權(quán)利在爭議發(fā)生之前無法確定，甚至權(quán)利企業(yè)對于秘密信息并沒有明確范圍，是否構(gòu)成商業(yè)秘密均不得而知。在此情形下，放松犯罪成立證明標(biāo)準(zhǔn)的做法直接破壞了商業(yè)秘密保護(hù)機(jī)制的運作原理，導(dǎo)致“冤假錯案”發(fā)生，嚴(yán)重阻礙了商業(yè)信息的正常傳播與擴(kuò)散，甚至成為政府或者本國企業(yè)打擊競爭對手的法律武器，最終導(dǎo)致反競爭效果，與經(jīng)濟(jì)間諜法律規(guī)制的目的背道而馳。

(二)現(xiàn)代國家競爭中國家安全的“雙階規(guī)制”模式及內(nèi)在沖突

現(xiàn)代國家競爭中，國家安全的范圍已經(jīng)不再局限于傳統(tǒng)的政治、軍事和外交領(lǐng)域，而擴(kuò)及對一般商業(yè)活動的關(guān)注，包括商事并購、商業(yè)技術(shù)轉(zhuǎn)讓以及商業(yè)秘密侵害行為。國家安全關(guān)注范圍的拓展其實質(zhì)是將國家安全機(jī)制應(yīng)用于商事行為的外部評判。在此情形下，國家安全規(guī)制是在該商業(yè)活動本身的規(guī)制機(jī)制之外平行進(jìn)行的單獨規(guī)制，因而可以被稱為“雙階規(guī)制”，以區(qū)別于傳統(tǒng)國家安全機(jī)制下國家安全的“單階規(guī)制”，即國家安全機(jī)制本身的直接適用，如國家秘密保護(hù)機(jī)制以及對間諜情報活動的規(guī)制等。在“雙階規(guī)制”中，國家安全規(guī)制需要以滿足活動本身的規(guī)制要件為前提。比如，商事并購、商業(yè)技術(shù)轉(zhuǎn)讓行為本身符合合同法的一般規(guī)定時，才有必要觸發(fā)國家安全審查和技術(shù)出口管制機(jī)制。同樣，只有一個行為構(gòu)成商業(yè)秘密侵害行為時，才有可能觸發(fā)經(jīng)濟(jì)間諜法律規(guī)制。

對于“雙階規(guī)制”，國家安全規(guī)制(二階規(guī)制)可能與活動本身的規(guī)制(初階規(guī)制)存在利益沖突，需要實現(xiàn)二者之間的協(xié)調(diào)。對于商事并購和商業(yè)技術(shù)轉(zhuǎn)讓來說，國家安全規(guī)制的活動為合同交易行為，該合同交易行為的規(guī)制旨在便利和促進(jìn)商事并購和技術(shù)轉(zhuǎn)讓的實現(xiàn)。不當(dāng)?shù)膰野踩珜彶楹图夹g(shù)出口管制將會阻礙外國資本進(jìn)入和正常的技術(shù)獲利，對本國企業(yè)發(fā)展產(chǎn)生不利影響。(43)參見James K. Jackson， The Committee on Foreign Investment in the United States， Congressional Research Servie， RL33388， December 17， 2019. 同時參見Kristy E. Young， The Committee on Foreign Investment in the United States and the Foreign Investment and National Securities Act of 2007: A Delicate Balancing Act that Needs Revision， 15 U.c. Davis Journal of International Law and Policy， 43 (2008). 同時參見Hamed Alavi， Tatsiana Khamichonak， EU and US Export Control Regimes for Dual Use Goods: an Overview of Existing Frameworks， 17 (1) Roman Journal of European Affairs 59 (2017)， p. 72.同樣，基于前述國家安全機(jī)制與商業(yè)秘密保護(hù)機(jī)制間的沖突，經(jīng)濟(jì)間諜的不當(dāng)法律規(guī)制也將破壞商業(yè)秘密保護(hù)機(jī)制的實施效果。

國家安全機(jī)制下國家利益的多元性、綜合性、變動性以及主觀性決定了國家安全機(jī)制適用的彈性與政治性。(44)參見王東光：《國家安全審查：政治法律化與法律政治化》，載《中外法學(xué)》2016年第5期。在商事并購與技術(shù)轉(zhuǎn)讓中的國家安全規(guī)制并不會影響商業(yè)并購與技術(shù)轉(zhuǎn)讓行為本身的法律界定。但是，如果將國家安全因素作為經(jīng)濟(jì)間諜法律規(guī)制的要件予以規(guī)定，勢必會增加商業(yè)秘密侵害行為認(rèn)定的不確定性，這將對商業(yè)秘密保護(hù)機(jī)制所追求的確定性規(guī)則產(chǎn)生直接破壞作用。因此，應(yīng)當(dāng)考慮將國家安全規(guī)制設(shè)置在侵害行為規(guī)范要件之外的其他規(guī)制環(huán)節(jié)。

此外，在“雙階規(guī)制”中，由于國家安全機(jī)構(gòu)并不能夠像“單階規(guī)制”中一樣直接參與或掌控行為的進(jìn)行，企業(yè)通常情形下是行為實施的直接參與者和掌控者。因此，在“雙階規(guī)制”中，應(yīng)當(dāng)考慮對現(xiàn)有規(guī)制進(jìn)行修正以使得國家安全機(jī)制得以發(fā)揮作用，并應(yīng)當(dāng)特別注意建立企業(yè)與國家安全機(jī)構(gòu)之間的合作機(jī)制，以協(xié)調(diào)二者之間的利益沖突，實現(xiàn)有效規(guī)制。

具體到經(jīng)濟(jì)間諜法律規(guī)制中，由于國家安全機(jī)制與商業(yè)秘密保護(hù)機(jī)制的差異，政府基于維護(hù)國家安全的考量介入商業(yè)秘密保護(hù)必然需要借鑒國家安全機(jī)制，對商業(yè)秘密保護(hù)機(jī)制進(jìn)行針對性改造，以提供實現(xiàn)“雙階規(guī)制”的可能條件。傳統(tǒng)國家安全機(jī)制下，政府對秘密信息的控制之所以是有效的，需要滿足三個條件：一是明確的信息管控對象。賦權(quán)某一中央機(jī)構(gòu)負(fù)責(zé)對信息的國家安全價值進(jìn)行評估，進(jìn)而決定是否列為國家秘密信息，即明確信息管控的對象范圍。(45)以美國為例，其Executive Order No. 12968 (1995)， Executive Order No. 13526 (2009) 等總統(tǒng)行政命令即規(guī)定了國家秘密信息的認(rèn)定和解密問題，通過明確管控信息范圍實現(xiàn)維護(hù)國家安全與信息自由的平衡。二是有效的保密激勵機(jī)制。這個條件包括在法律上創(chuàng)設(shè)一般性國家安全義務(wù)以激勵接觸國家秘密信息的主體采取保密措施，對技術(shù)信息商業(yè)交易以及公司控制權(quán)變更交易實施控制以盡可能降低國家秘密泄露風(fēng)險。(46)美國商務(wù)部負(fù)責(zé)實施Export Aministration Act of 1979，對關(guān)系國家安全的軍民兩用技術(shù)出口實施管制，美國國務(wù)院負(fù)責(zé)實施Arms Export Control Act of 1976，對軍事裝備和技術(shù)出口實施管制。美國財政部下設(shè)的外國投資國家安全審查委員會(CFIUS)負(fù)責(zé)實施外商投資的國家安全審查。2019年國防授權(quán)法案(National Defense Authorization Act of 2019)對出口管制和外國投資國家安全審查的規(guī)定進(jìn)行了更新。三是充分的敵情評估。國家情報機(jī)構(gòu)或者安全機(jī)構(gòu)應(yīng)當(dāng)能夠掌握來自敵對國家的具體威脅、威脅來源和可能實施路徑以便進(jìn)行針對性預(yù)防。無論是信息管控對象的確定，還是保密激勵機(jī)制的實施，均離不開對敵對國家威脅的充分評估。

相對于傳統(tǒng)國家安全信息管控機(jī)制，首先，商業(yè)秘密機(jī)制下秘密信息的價值不需要經(jīng)過評定，是否構(gòu)成商業(yè)秘密也是法院在爭議發(fā)生后進(jìn)行認(rèn)定。商業(yè)秘密的國家安全價值更無從知曉，政府的積極保護(hù)也就無的放矢。其次，商業(yè)秘密保護(hù)機(jī)制本身并沒有創(chuàng)設(shè)法律上的對世性積極保護(hù)義務(wù)，只有與權(quán)利人之間發(fā)生信義義務(wù)的人才會按照約定負(fù)有相對性積極保護(hù)義務(wù)，對于無此關(guān)系的一般第三人而言僅有消極不侵害義務(wù)。權(quán)利人遵循資本至上邏輯，更不會基于維護(hù)國家安全的考量對商業(yè)秘密實施積極保護(hù)。從國家安全角度考慮，商業(yè)秘密本身欠缺保密激勵機(jī)制。最后，商業(yè)秘密權(quán)利人多從商業(yè)競爭角度防御競爭企業(yè)，而欠缺對可能敵對國家的情報信息，因此，也就無法做到基于維護(hù)本國競爭力考量的針對性防御。

因此，政府需要對商業(yè)秘密保護(hù)機(jī)制進(jìn)行改造，創(chuàng)造與傳統(tǒng)國家安全保護(hù)機(jī)制下政府明確的信息管控對象、激勵他人積極保護(hù)并充分評估可能威脅來源相類似的條件，如此方能實現(xiàn)政府基于國家安全對商業(yè)秘密的積極保護(hù)。

在國家安全機(jī)制與商業(yè)秘密保護(hù)機(jī)制的協(xié)調(diào)方面，應(yīng)當(dāng)注意到，雖然兩種機(jī)制的作用機(jī)制存在沖突，但是商業(yè)秘密保護(hù)機(jī)制實現(xiàn)鼓勵創(chuàng)新與信息傳播之間平衡的目標(biāo)與經(jīng)濟(jì)間諜法律規(guī)制維護(hù)本國經(jīng)濟(jì)競爭力的目標(biāo)在根本上是一致的。因為經(jīng)濟(jì)間諜法律規(guī)制的需要而破壞商業(yè)秘密保護(hù)機(jī)制的運作機(jī)理，進(jìn)而阻礙本國社會整體創(chuàng)新能力的提升將與經(jīng)濟(jì)間諜法律規(guī)制的目標(biāo)背道而馳，此為舍本逐末。因此，借鑒傳統(tǒng)國家安全保護(hù)機(jī)制彌補(bǔ)商業(yè)秘密保護(hù)機(jī)制的不足必須以不破壞商業(yè)秘密保護(hù)機(jī)制的基本運作機(jī)理為前提。(47)參見Jack E. Karns， Roger P. Mcintyre， Ernest B. Uhr， Corporate Espionage in the Global Market: The Federal Government’s Role in the Protection of Private Sector Trade Secrets，25 Ohio Northern University Law Review 332 (1999)， p. 348. 事實上，美國立法者在《經(jīng)濟(jì)間諜法》制定之初曾經(jīng)表示出對這一問題的擔(dān)憂，并且在該法實施的前五年要求經(jīng)濟(jì)間諜案件起訴前須經(jīng)司法部部長、副部長或部長助理批準(zhǔn)。在此意義上，借鑒傳統(tǒng)國家安全保護(hù)機(jī)制對商業(yè)秘密保護(hù)機(jī)制的改造僅相當(dāng)于為商業(yè)秘密權(quán)利人施加基于維護(hù)國家安全需要的附加義務(wù)。這種義務(wù)的施加應(yīng)當(dāng)以盡量減少對商業(yè)秘密權(quán)利人自由處分權(quán)利的限制，最小化對商業(yè)秘密保護(hù)機(jī)制的修改幅度為基本原則，同時應(yīng)當(dāng)以堅守商業(yè)秘密保護(hù)機(jī)制的基本運作規(guī)律為底線。

四、沖突解決的現(xiàn)實路徑：國家安全信息管控機(jī)制與商業(yè)秘密保護(hù)目標(biāo)的銜接

在上述思路下，為消除經(jīng)濟(jì)間諜法律規(guī)制中國家安全機(jī)制與商業(yè)秘密保護(hù)機(jī)制之間的沖突，應(yīng)當(dāng)考慮在不破壞商業(yè)秘密保護(hù)機(jī)制基本運作原理的基礎(chǔ)上，借鑒傳統(tǒng)國家安全機(jī)制的信息管控機(jī)制修正商業(yè)秘密保護(hù)機(jī)制，適當(dāng)限制權(quán)利人的信息處分自由，強(qiáng)化政府對信息的有效管控。同時在犯罪構(gòu)成設(shè)置以及法律適用中充分尊重商業(yè)秘密保護(hù)規(guī)律，不以國家安全特征取代經(jīng)濟(jì)間諜竊取商業(yè)秘密行為的本質(zhì)。

(一)國家安全信息管控機(jī)制對商業(yè)秘密保護(hù)機(jī)制的適度修正

借鑒國家安全信息管控機(jī)制，為實現(xiàn)政府對商業(yè)秘密信息的有效管控，應(yīng)當(dāng)建立商業(yè)秘密國家安全評估與清單管理制度，同時建立商業(yè)秘密權(quán)利人積極保護(hù)的國家安全義務(wù)，并建立商業(yè)秘密權(quán)利人與國家安全機(jī)構(gòu)之間的信息溝通機(jī)制。

1. 信息歸屬沖突的解決：商業(yè)秘密國家安全評估與清單管理機(jī)制的建立。商業(yè)秘密國家安全評估與清單管理機(jī)制旨在為實現(xiàn)政府針對商業(yè)秘密開展積極保護(hù)提供管控基礎(chǔ)和對象范圍。(48)參見Hamed Alavi， Tatsiana Khamichonak， EU and US Export Control Regimes for Dual Use Goods: an Overview of Existing Frameworks， 17 (1) Roman Journal of European Affairs 59 (2017)， pp. 61-62.該機(jī)制一方面是為秘密信息權(quán)利人施加國家安全義務(wù)的依據(jù)，同時也是實現(xiàn)國家安全義務(wù)與商業(yè)秘密保護(hù)機(jī)制之間平衡的有效方式。為此目的，該機(jī)制的構(gòu)建應(yīng)當(dāng)包含以下內(nèi)容：

首先，與傳統(tǒng)國家安全機(jī)制下秘密信息的國家安全評估作為確權(quán)國家秘密的依據(jù)不同，該國家安全評估機(jī)制僅評估秘密信息的國家安全價值，其本身不作為認(rèn)定商業(yè)秘密是否存在的依據(jù)。具體評估中，評估機(jī)構(gòu)可兼顧國家安全利益的多方面內(nèi)容，并充分考慮國家競爭的主觀需求，可以考慮的因素包括但不限于商業(yè)秘密信息所屬的行業(yè)、關(guān)涉的主要技術(shù)類別、解決的主要技術(shù)問題、技術(shù)在國際產(chǎn)業(yè)競爭中的地位以及競爭國家的需求狀況等因素。在此過程中，無需企業(yè)披露具體的商業(yè)秘密信息，這樣可以充分保障秘密信息權(quán)利企業(yè)的利益。

其次，根據(jù)秘密信息的國家安全價值確定政府需要積極保護(hù)的商業(yè)秘密清單范圍。為防止國家安全義務(wù)泛化對權(quán)利人信息自由處分權(quán)造成不必要的負(fù)擔(dān)，同時提升政府保護(hù)的針對性，國家安全評估與清單制定中應(yīng)當(dāng)由情報機(jī)構(gòu)與權(quán)利企業(yè)進(jìn)行充分合作，在充分了解國際產(chǎn)業(yè)競爭需要以及競爭國家技術(shù)需求的基礎(chǔ)上精準(zhǔn)確定需要重點保護(hù)的商業(yè)秘密信息清單。

最后，重點信息清單應(yīng)當(dāng)實施動態(tài)調(diào)整與更新，以適應(yīng)國家安全利益的變動并尊重商業(yè)秘密信息的資本邏輯。對于市場競爭價值顯著減損的秘密信息，要求企業(yè)繼續(xù)提供強(qiáng)保護(hù)將與企業(yè)追逐商業(yè)利益的目標(biāo)產(chǎn)生沖突。在此過程中，同樣依賴于國家安全機(jī)構(gòu)與權(quán)利企業(yè)的溝通機(jī)制，應(yīng)充分考慮技術(shù)信息的現(xiàn)存市場競爭價值，在結(jié)合國家競爭對抗需要的基礎(chǔ)上，及時將不具備市場競爭價值的秘密信息從清單中移除。(49)參見Hamed Alavi， Tatsiana Khamichonak， EU and US Export Control Regimes for Dual Use Goods: an Overview of Existing Frameworks， 17 (1) Roman Journal of European Affairs 59 (2017)， pp. 67， 70-71.

2. 利益沖突的彌合：商業(yè)秘密權(quán)利人的積極國家安全義務(wù)。為彌合商業(yè)秘密權(quán)利人與國家安全機(jī)構(gòu)之間的利益沖突，激勵權(quán)利人基于防范經(jīng)濟(jì)間諜的考量而對列入清單的商業(yè)秘密積極保護(hù)，有必要在法律上設(shè)立商業(yè)秘密權(quán)利人的積極國家安全義務(wù)。(50)參見周漢華：《國家安全法律義務(wù)的性質(zhì)辨析——基于中澳兩國法律的比較》，載《中外法學(xué)》2019年第4期。為實現(xiàn)政府對信息的有效管控，權(quán)利人的積極國家安全義務(wù)應(yīng)當(dāng)包括兩方面內(nèi)容：一方面，秘密信息受到侵害后的及時報告義務(wù)。權(quán)利人在發(fā)現(xiàn)秘密信息被竊取至國外或者有此風(fēng)險時，應(yīng)當(dāng)及時主動報告給相應(yīng)國家安全機(jī)構(gòu)。另一方面，秘密信息權(quán)利人有義務(wù)對列入清單的商業(yè)秘密采取重點保護(hù)措施，以減少商業(yè)秘密泄露風(fēng)險。這些措施包括權(quán)利企業(yè)控制權(quán)讓與外國企業(yè)的限制、秘密信息披露與許可使用的對象限制等。

從規(guī)制理論出發(fā)，商業(yè)秘密權(quán)利人如未能遵守國家安全義務(wù)，將對國家競爭力造成現(xiàn)實損害，因此，應(yīng)當(dāng)要求其承擔(dān)相應(yīng)法律責(zé)任。(51)同②。此外，鑒于商業(yè)秘密權(quán)利人本身遵從商業(yè)利益和資本邏輯，其對自身違反國家安全義務(wù)造成的國家競爭力損害屬于典型的負(fù)外部性問題，需要通過創(chuàng)設(shè)法律責(zé)任將外部成本內(nèi)部化，激勵權(quán)利人積極采取保護(hù)措施。法律責(zé)任可采取行政處罰或刑事處罰的方式，具體處罰方式應(yīng)結(jié)合資格處罰與罰金處罰，對于責(zé)任企業(yè)和直接責(zé)任人取締其從事特定行業(yè)經(jīng)營或者特定職業(yè)的資質(zhì)，并處以一定罰金。(52)參見周漢華：《國家安全法律義務(wù)的性質(zhì)辨析——基于中澳兩國法律的比較》，載《中外法學(xué)》2019年第4期。各國國家安全法律責(zé)任的形式存在不同，有的國家以行政處罰為主(比如我國)，有的國家以刑事處罰為主(比如美國、澳大利亞等國)。考慮到處罰的有效性，取消職業(yè)資格和實施經(jīng)濟(jì)處罰對于商業(yè)秘密權(quán)利人能夠?qū)崿F(xiàn)良好的激勵作用。同時參見Assistant Attorney General John P. Cronan，The Importance of Law Enforcement and Private Industry Working together in Pursuit of Common， Shared Objectives(28/11/2018)， https://www.justice.gov/opa/speech/principal-deputy-assistant-attorney-general-john-p-cronan-delivers-remarks-practising-law，最后訪問時間2020年1月29日。美國司法實踐中，企業(yè)對涉案人員的資格處罰(解職處罰)被視為“已經(jīng)構(gòu)建并實施了自我防御機(jī)制”的重要標(biāo)志。

3. 信息不對稱的協(xié)調(diào)：商業(yè)秘密權(quán)利人與國家安全機(jī)構(gòu)之間的信息溝通機(jī)制。政府針對商業(yè)秘密信息建立信息管控機(jī)制的過程中，需要解決國家安全機(jī)構(gòu)與秘密信息權(quán)利人之間的信息不對稱問題。國家安全機(jī)構(gòu)掌握外國政府的技術(shù)需求和可能的侵害對象，權(quán)利人則掌握秘密信息的現(xiàn)實狀態(tài)。只有在二者之間建立信息溝通機(jī)制，才能全面評估侵害威脅來源及具體狀況，從而有針對性的采取預(yù)防措施。從最初商業(yè)秘密國家安全評估與清單的建立開始，到清單的后續(xù)更新與調(diào)整，均需要權(quán)利人與國家安全機(jī)構(gòu)之間通過充分的信息溝通以明確重點保護(hù)對象。在權(quán)利人履行國家安全義務(wù)的過程中，同樣需要國家安全機(jī)構(gòu)配合，以便為權(quán)利人提供有效的預(yù)防侵害方法和重點防御信息，提升權(quán)利人應(yīng)對經(jīng)濟(jì)間諜威脅的效率，有效預(yù)防侵害發(fā)生。需要注意的是，該機(jī)制建立過程中應(yīng)當(dāng)建立立法機(jī)關(guān)主導(dǎo)的監(jiān)察機(jī)制，監(jiān)督國家安全機(jī)構(gòu)防止其侵害權(quán)利人的私有財產(chǎn)權(quán)益，以消除權(quán)利人與國家安全機(jī)構(gòu)合作的擔(dān)憂。(53)參見Melanie Reid， A Comparative Approach to Economic Espionage: Is any Nation Effectively Dealing with this Global Threat? 70 University of Miami Law Review 757 (2016)， pp. 814-817. 同時參見National Counterintelligence and Security Center， Strategic Plan (2018-2022)， pp. 22-23. 美國已經(jīng)意識到建立情報機(jī)構(gòu)與企業(yè)之間信息溝通機(jī)制的重要性，并提出通過國會監(jiān)督消除企業(yè)與情報機(jī)構(gòu)合作的擔(dān)憂。

(二)國家安全機(jī)制對商業(yè)秘密保護(hù)機(jī)制的謙抑與功能定位

國家安全機(jī)制下國家利益的多元性、變動性與主觀性使得其審查過程具有高度彈性，并伴有復(fù)雜的政治考量。在經(jīng)濟(jì)間諜規(guī)制中，這將直接影響商業(yè)秘密侵害行為認(rèn)定的確定性，并破壞商業(yè)秘密保護(hù)機(jī)制旨在實現(xiàn)的平衡。因此，在經(jīng)濟(jì)間諜的行為界定中，應(yīng)當(dāng)充分尊重商業(yè)秘密保護(hù)機(jī)制的運行規(guī)律，并考慮將國家安全機(jī)制通過商業(yè)秘密國家安全評估、防御調(diào)查以及審查起訴環(huán)節(jié)予以集中體現(xiàn)。最終實現(xiàn)國家安全維護(hù)與商業(yè)秘密保護(hù)的平衡。

1. 國家安全機(jī)制對商業(yè)秘密保護(hù)機(jī)制的謙抑。經(jīng)濟(jì)間諜規(guī)制中，國家安全的“雙階規(guī)制”以商業(yè)秘密侵害行為的成立為前提，其實質(zhì)是國家安全機(jī)制對商業(yè)秘密侵害行為的二次評判，也即立法目的所言“避免本國企業(yè)商業(yè)秘密為外國所竊取進(jìn)而損害本國經(jīng)濟(jì)競爭力，最終危害國家安全”。(54)參見U.S. Congressional Record -House (17 September 1996， 104th Congress， 2nd Session)， p. H10461.在犯罪構(gòu)成要件中擴(kuò)大商業(yè)秘密的認(rèn)定范圍，將“使得外國政府獲益的意圖或目的”作為經(jīng)濟(jì)間諜罪的構(gòu)成要件，并在“意圖犯”和“共謀犯”中不要求證明商業(yè)秘密的存在，將直接導(dǎo)致經(jīng)濟(jì)間諜規(guī)制中商業(yè)秘密侵害行為的成立取決于“政治考量”的結(jié)果。商業(yè)秘密保護(hù)機(jī)制本身所堅守的追求商業(yè)效率與維護(hù)商業(yè)道德的運作機(jī)制與目標(biāo)將遭到破壞。因此，在犯罪構(gòu)成要件設(shè)置中，應(yīng)當(dāng)保持國家安全機(jī)制對商業(yè)秘密保護(hù)機(jī)制的謙抑，避免基于國家安全因素而采取上述措施。

同樣，在法律適用中，司法機(jī)構(gòu)采用降低證明標(biāo)準(zhǔn)、寬泛解釋的方式適用經(jīng)濟(jì)間諜罪構(gòu)成要件，甚至由國家安全機(jī)構(gòu)繞過司法適用的嚴(yán)格證明標(biāo)準(zhǔn)而進(jìn)行非司法適用，實施基于經(jīng)濟(jì)間諜指控的制裁也將嚴(yán)重破壞商業(yè)秘密保護(hù)機(jī)制的運行，導(dǎo)致《經(jīng)濟(jì)間諜法》成為打擊外國企業(yè)的工具，破壞公平競爭環(huán)境。因此，在法律適用中，應(yīng)當(dāng)盡量保持與商業(yè)秘密民事侵害標(biāo)準(zhǔn)的一致，避免基于“國家安全威懾思維”解釋和適用《經(jīng)濟(jì)間諜法》。

此外，在基于政治考量而將竊取本國企業(yè)商業(yè)秘密為外國所用的行為作為重點打擊的商業(yè)秘密侵害行為的同時，對構(gòu)成要件的寬泛解釋、證明標(biāo)準(zhǔn)的放松以及經(jīng)濟(jì)間諜罪的非司法適用將在事實上造成商業(yè)秘密侵害行為規(guī)制的“內(nèi)外歧視”，從而違反知識產(chǎn)權(quán)保護(hù)的國民待遇原則，形成商業(yè)秘密保護(hù)的雙重標(biāo)準(zhǔn)。(55)《經(jīng)濟(jì)間諜法》制定時之所以同時涵蓋外國商業(yè)秘密犯罪和國內(nèi)商業(yè)秘密犯罪，主要考慮之一即是防止違反美國所締結(jié)協(xié)定中承諾給予的國民待遇。參見J. Thomas Coffin， The Extraterritorial Application of the Economic Espionage Act of 1996， 23 Hastings International Law & Competitive Law Review 527 (2000)， p. 531.同時參見James H. A. Pooley et al.， Understanding the Economic Espionage Act of 1996， 5 Texas Intellectual Property Law Journal 177 (1997)， p. 187.

2. 國家安全機(jī)制在經(jīng)濟(jì)間諜規(guī)制中的功能定位。犯罪行為界定中排除國家安全因素并不意味著經(jīng)濟(jì)間諜規(guī)制中國家安全機(jī)制的排除。相反，既然經(jīng)濟(jì)間諜行為被列為國家安全的規(guī)制對象，就需要通過國家安全機(jī)制的設(shè)置以實現(xiàn)國家利益的主動維護(hù)。在整個經(jīng)濟(jì)間諜規(guī)制環(huán)節(jié)中，商業(yè)秘密信息國家安全評估環(huán)節(jié)是能夠充分發(fā)揮國家安全機(jī)制的政治考量與綜合評判的首要環(huán)節(jié)。此外，國家安全機(jī)構(gòu)可以基于維護(hù)國家利益的需要，針對外國政府及其情報系統(tǒng)直接實施的經(jīng)濟(jì)間諜行為以及重要的商業(yè)秘密信息進(jìn)行重點防御和針對性調(diào)查，并視情況決定是否審查起訴。在此過程中可以充分考慮侵害行為人與外國政府之間的關(guān)系，以及受益機(jī)構(gòu)與外國政府之間的關(guān)系。在該環(huán)節(jié)進(jìn)行“政治考量”既有充足空間，又無需顧及與刑事證明標(biāo)準(zhǔn)的沖突。

當(dāng)然，應(yīng)當(dāng)看到，定位于“雙階規(guī)制”的經(jīng)濟(jì)間諜法律規(guī)制制度旨在處理因商事交易或商事侵害行為間接引發(fā)的國家安全問題。對于直接由外國政府主導(dǎo)實施的情報行為，由于其直接體現(xiàn)為政府之間或者國家安全機(jī)構(gòu)之間的對抗，屬于傳統(tǒng)國家安全機(jī)制的“單階規(guī)制”范疇。此時，不必拘泥于普通商業(yè)秘密侵害的游戲規(guī)則，而應(yīng)當(dāng)參照傳統(tǒng)間諜下的救濟(jì)機(jī)制，即直接適用國家安全機(jī)制。經(jīng)濟(jì)間諜法律規(guī)制無法也無需承擔(dān)所有因竊取商業(yè)秘密而生的國家安全問題。對于完全拋棄“和平面具”(商業(yè)競爭)的“戰(zhàn)爭行為”(情報行為)，則應(yīng)當(dāng)交由“戰(zhàn)爭法則”(情報規(guī)則)處理，政府可以采取包括非司法適用方式在內(nèi)的一切手段，由相關(guān)部門靈活處置。

結(jié)論

技術(shù)已經(jīng)成為現(xiàn)代國家競爭的核心要素，其意義已經(jīng)突破傳統(tǒng)的軍事國防領(lǐng)域而擴(kuò)及至整個經(jīng)濟(jì)領(lǐng)域，成為國家安全的重要博弈場域。在此背景下，商業(yè)秘密為外國所竊取不再是單純的商業(yè)秘密侵權(quán)或者犯罪問題，而成為影響國家競爭力和危害國家安全的重要問題。由此，商業(yè)秘密侵害行為的國家安全規(guī)制，即經(jīng)濟(jì)間諜規(guī)制顯得尤為必要。

國家安全的“雙階規(guī)制”需要解決國家安全機(jī)制(二階規(guī)制)與行為自身規(guī)制機(jī)制(初階規(guī)制)之間的沖突，且不能因國家安全機(jī)制的介入而破壞行為自身規(guī)制機(jī)制的運行。具體到經(jīng)濟(jì)間諜規(guī)制中，國家安全機(jī)制與商業(yè)秘密保護(hù)機(jī)制在規(guī)制目標(biāo)和規(guī)制機(jī)制上存在重大差異。協(xié)調(diào)二者之間的沖突需要實現(xiàn)國家安全信息管控機(jī)制與商業(yè)秘密保護(hù)目標(biāo)的銜接。一方面，通過確立商業(yè)秘密國家安全評估與清單管理制度、設(shè)置權(quán)利人的積極保護(hù)義務(wù)以及權(quán)利人與國家安全機(jī)構(gòu)之間的信息溝通機(jī)制，可以建立國家安全機(jī)制對商業(yè)秘密信息的有效管控，創(chuàng)造國家安全介入商業(yè)秘密保護(hù)的實施條件；另一方面，考慮到國家安全利益的多元性、主觀性以及適用過程中復(fù)雜的“政治考量”所帶來的不確定性，在經(jīng)濟(jì)間諜侵害行為的界定中應(yīng)當(dāng)排除國家安全因素，充分尊重商業(yè)秘密保護(hù)機(jī)制。因此，“意圖或知曉使得外國政府獲益”要件、不要求證明商業(yè)秘密存在即可成罪以及寬泛解釋和非司法適用均應(yīng)當(dāng)竭力避免。

國家安全機(jī)制與商業(yè)秘密保護(hù)機(jī)制之間的沖突與協(xié)調(diào)是國家安全“雙階規(guī)制”語境下面臨的問題。對于由外國政府及其情報機(jī)構(gòu)或代理人實施的竊取商業(yè)秘密的行為，可以直接借由傳統(tǒng)國家安全機(jī)制予以規(guī)制，即“單階規(guī)制”，而不必顧及商業(yè)秘密保護(hù)機(jī)制。救濟(jì)手段應(yīng)當(dāng)與侵害方式相對應(yīng)，外國政府的直接參與已經(jīng)改變了游戲規(guī)則，此時若再遵守原有的游戲規(guī)則反而顯得僵化迂腐。應(yīng)對該種情形是經(jīng)濟(jì)間諜法律規(guī)制制度不能也不必承受之重。