陳俊宏，焦艷紅

(鄭州大學(xué) 法學(xué)院， 河南 鄭州 450001)

隨著我國醫(yī)療服務(wù)范圍的逐步擴展，醫(yī)療問題一直是國家關(guān)注的重點民生問題。近年來，醫(yī)療糾紛案件快速增長，同時社會中因醫(yī)療糾紛引發(fā)的暴力傷醫(yī)事件更是將醫(yī)患關(guān)系、醫(yī)療糾紛的解決等問題推向了輿論的風(fēng)口浪尖。司法作為解決社會矛盾與沖突的重要手段，嚴守著解決醫(yī)療糾紛案件的最后一道防線，但是鑒于醫(yī)療過錯問題兼具事實問題、法律問題、科學(xué)問題的多重屬性[1]，其復(fù)雜性與專業(yè)性不言而喻。醫(yī)療損害責(zé)任作為侵權(quán)法中的重要組成部分，在《侵權(quán)責(zé)任法》第54條(即將施行的《民法典》第1 218條，下同)中規(guī)定了醫(yī)療損害中歸責(zé)的基本原則，即過錯責(zé)任原則，其中醫(yī)療過錯作為醫(yī)療損害案件中的核心問題，如何對其進行科學(xué)合理的認定？本文擬通過對相關(guān)民事判決書的梳理，歸納出目前司法機關(guān)在醫(yī)療損害責(zé)任糾紛中對醫(yī)療過錯所采用的認定依據(jù)及其存在的問題，并從立法和實踐的多重角度探索完善途徑。

一、醫(yī)療過錯認定依據(jù)之司法實踐分析

為分析司法機關(guān)對于醫(yī)療損害責(zé)任糾紛中認定醫(yī)療過錯的具體適用情況，筆者在中國裁判文書網(wǎng)以及“北大法寶·司法案例數(shù)據(jù)庫”中以“醫(yī)療損害責(zé)任糾紛”為關(guān)鍵詞進行搜索，同時鑒于我國醫(yī)療產(chǎn)品損害責(zé)任適用《產(chǎn)品質(zhì)量法》的相關(guān)規(guī)定，采用無過錯原則[2]，同時《侵權(quán)責(zé)任法》第59條(《民法典》第1 223條)，對醫(yī)療產(chǎn)品責(zé)任進行了較為完整詳細的規(guī)定，因此本文的案例不包括醫(yī)療產(chǎn)品責(zé)任。此外，由于本文主要探討醫(yī)療過錯認定問題，因此對于《侵權(quán)責(zé)任法》中賦予的醫(yī)療機構(gòu)可以采取緊急醫(yī)療措施的權(quán)利、相關(guān)的免責(zé)情形以及合法權(quán)益保護的相關(guān)條款，不作為選取案例的檢索條件。在此情況下，共搜集到2020年3月18日之前醫(yī)療糾紛民事判決書24 687例。從案例適用的法律依據(jù)上看，適用《侵權(quán)責(zé)任法》第54條(《民法典》第1 218條)的案例共18 865例，適用第55條、57條、58條、61條、62條及63條的案例分別為1 771例、2 655例、1 164例、224例、3例、3例；從醫(yī)療損害責(zé)任的類型上看，第54條和第57條規(guī)定了醫(yī)療技術(shù)損害責(zé)任，共21 520例，第55條、58條、61條、62條和63條(《民法典》第1 219條、1 222條、1 224條、1 226條、1 227條)屬于醫(yī)療倫理損害責(zé)任范疇，共計3 165例。由此可知，在法律適用上引第54條(《民法典》第1 218條)作為判決依據(jù)的案例數(shù)量最多且損害責(zé)任的類型通常為醫(yī)療技術(shù)損害責(zé)任。

關(guān)于認定醫(yī)療過錯的標準問題，在學(xué)理上通常以醫(yī)療水準和醫(yī)療注意義務(wù)這兩個理論為核心，而在司法實踐中對于醫(yī)療水平的判斷依據(jù)具體以什么形式加以證明？下文中試通過對相關(guān)判決書的梳理和分析給出相關(guān)實證解答。

(一)鑒定意見

在上文中檢索到的24 687例案例中增加“鑒定意見”這一檢索條件，得到19 603例案例，其中出具鑒定意見的案件約占總案件數(shù)量的79.41%。由于檢索到的案件數(shù)量較多，本文中隨機篩選100例案例作為“鑒定意見”判斷依據(jù)的樣本案例。其中從出具鑒定意見的數(shù)量和比例上看，有82例實施了醫(yī)療鑒定并出具了相關(guān)鑒定意見，占82%。由此可見樣本案例中出具醫(yī)療鑒定意見的比例與上文中整體案例中的比例相差不大，可以認為該樣本案例符合調(diào)查要求，能夠代表整體情況。

從對鑒定意見的采信情況上看，在實施了醫(yī)療鑒定并出具了相關(guān)鑒定意見的82例案例中，法院對“醫(yī)療過錯”這一鑒定事項的認同比例高達100%(其中包括79份鑒定為存在過錯的案例與3份鑒定為不存在過錯的案例)；對“因果關(guān)系”這一鑒定事項的認同比例達到97.44%(其中包括76份與鑒定意見相同的案例和2份與之不相同的案例)；對“過錯參與度”這一鑒定事項的認同比例達到90%(其中包括63份與鑒定意見相同的案例和7份與之不相同的案例)，同時，在只進行了一次醫(yī)療鑒定的63例案例中，鑒定意見認定存在過錯且寫明了具體過錯參與程度數(shù)值的有25例案例，列明原因力比例范圍的有14例案例。在有明確過錯比例案例中，有24例案例司法判決采信其過錯參與度并作為劃分責(zé)任的依據(jù)，只有1例沒有采信；在列明了具體的過錯參與程度范圍的案例中，有9例案例最終認定的過錯比例為數(shù)值范圍的中間值。由此可知，醫(yī)療過錯的認定基本上與鑒定結(jié)論保持高度一致。即如果鑒定結(jié)論傾向于認可醫(yī)療過錯存在，那么法院基本上也會認定醫(yī)療過錯存在，反之亦然，甚至在法官具有較大自由裁量領(lǐng)域的過錯認定比例與鑒定意見的吻合率也高達到90%。

從鑒定意見與案件判決結(jié)果之間的關(guān)系上看，有85例案例判決原告(即患者)勝訴，有15例案例判決敗訴，勝訴率和敗訴率分別為85%和15%。其中，實施了醫(yī)療鑒定并出具相關(guān)意見書的案例勝訴75例，敗訴7例，勝訴率為91.46%；未實施醫(yī)療鑒定的案例勝訴10例，敗訴8例，勝訴率為55.56%。樣本整體平均勝訴率在實施了醫(yī)療鑒定后勝訴率明顯上升，敗訴率明顯下降，而在未實施醫(yī)療鑒定的案例中，雖然勝訴率仍高于敗訴率，但兩者之間比例趨于對等。因此醫(yī)療鑒定意見書在醫(yī)療責(zé)任糾紛案例中發(fā)揮著重要作用，是當事人主張權(quán)利能否得到支持的關(guān)鍵性證據(jù)。

綜上所述，鑒定意見作為醫(yī)療過錯的判斷依據(jù)，具有使用次數(shù)多、采信率高、證明力強等特點，正是這些極具可操作性的特點使鑒定意見成為司法實踐中認定過錯和劃分責(zé)任標準的重要依據(jù)之一。

(二)當時的醫(yī)療水平

在《侵權(quán)責(zé)任法》第57條(《民法典》第1 221條)中明確規(guī)定了一個醫(yī)療過錯判斷依據(jù)，即未盡到診療義務(wù)，同時在上文中的案例總體情況統(tǒng)計中，適用其作為判決依據(jù)的比例達到45.60%。但其中有一個較為抽象的限定性詞匯“當時的醫(yī)療水平”，下文中將選取司法判決中的典型案例就如何理解該詞語的內(nèi)涵做進一步的解析。

1.診療時所處的客觀狀態(tài)

在董某與高唐縣某醫(yī)院醫(yī)療損害責(zé)任糾紛案(1)參見(2019)魯1526民初1 774號民事判決書。中，原告董某去被告處治療子宮腺肌病等疾病，在進行子宮切除術(shù)后，卻導(dǎo)致其他癥狀，給原告造成了身體上和精神上的傷害。但因為被告作為縣級醫(yī)院，對患者的治療受到客觀醫(yī)療設(shè)備和條件的限制，其醫(yī)療水準當然有待提高。如果過分地加重醫(yī)療機構(gòu)的責(zé)任，勢必使醫(yī)療機構(gòu)承受“不可承受之重”。因此，法院僅以縣級醫(yī)療機構(gòu)應(yīng)當具備的醫(yī)療水平為基準認定醫(yī)院存在的過錯。

在趙某與鄭州市某醫(yī)院醫(yī)療損害責(zé)任糾紛案(2)參見(2011)管民初字第1 357號民事判決書中，被告對趙某實施手術(shù)后，趙某出現(xiàn)雙下肢皮膚針刺覺減退、雙下肢肌力下降等癥狀，被診斷為雙側(cè)股神經(jīng)受損，對其身心造成巨大的打擊遂自殺身亡。鑒于該醫(yī)院為一家綜合性醫(yī)院，應(yīng)當具備同一地區(qū)的醫(yī)療水準，在對患者進行治療時完全有能力但未采用最先進的手術(shù)方式，導(dǎo)致患者出現(xiàn)本不應(yīng)該出現(xiàn)的損害后果，未盡到與同地區(qū)當時的醫(yī)療水平相應(yīng)的診療義務(wù)，應(yīng)當承擔(dān)過錯。

2.診療時應(yīng)盡的注意義務(wù)

在趙某與云南省某醫(yī)院醫(yī)療損害責(zé)任糾紛案(3)參見(2016)云01民終3 869號民事判決書。中，被告在對已年過六旬的張某進行治療的過程中，在沒有進行皮膚敏感試驗的情況下使用了注射用鹽酸頭孢甲肟，導(dǎo)致張某因注射該藥物出現(xiàn)過敏性休克并死亡。該醫(yī)院作為專業(yè)的醫(yī)療機構(gòu)，雖然頭孢甲肟并不是《中華人民共和國藥典》及衛(wèi)生部相關(guān)條例及規(guī)范中明確規(guī)定的皮試前置程序藥物，但醫(yī)務(wù)人員應(yīng)當結(jié)合患者具體的年齡和特殊的身體狀態(tài)做出更適宜的診療措施，在對張某進行治療的過程中，過于自信應(yīng)當預(yù)見而沒有預(yù)見到未做藥物皮試可能會導(dǎo)致的損害后果，未盡到注意義務(wù)，造成張某死亡的損害后果，因此該醫(yī)院因未盡到診療義務(wù)而存在過錯承擔(dān)主要責(zé)任。

綜上所述，在確定當時的醫(yī)療水平時，應(yīng)結(jié)合醫(yī)療機構(gòu)的級別、資質(zhì)、當?shù)氐尼t(yī)療水平等客觀條件，這種地區(qū)差別又稱為確定醫(yī)療過失的輔助性原則中的地區(qū)性原則[3]，應(yīng)以同一級別、同一地域的醫(yī)院作為參照認定醫(yī)療水平的標準，同時，既要結(jié)合醫(yī)務(wù)人員的注意義務(wù)，減少完全可以避免的醫(yī)療失誤，又要結(jié)合個案的具體情況例如患者病情的緊急程度、患者個體差異等[4]，采用“最佳判斷”法則審慎的對患者的病情進行具體診斷，盡到對特殊患者高于一般標準的“最善之注意義務(wù)或完全之注意”[5]。

(三)病歷的制作與保存情況

病例資料在醫(yī)療過錯的證明中尤為重要，是記錄、回溯病情進展及診療過程的唯一可靠證據(jù)，是司法鑒定重要鑒定材料，也是作為判斷醫(yī)療機構(gòu)的診療行為是否存在過錯的證據(jù)之一。在《侵權(quán)責(zé)任法》第61條(《民法典》第1 225條)中對醫(yī)療機構(gòu)制作并妥善保管病例的義務(wù)進行了說明，第58條中規(guī)定的推定存在醫(yī)療過錯三項情節(jié)中，有兩項是與病例相關(guān)。在上文中的案例總體情況統(tǒng)計中，適用第58條和第61條(《民法典》第1 222條、第1 225條)作為定案依據(jù)的案例占比約為5.62%，其中醫(yī)院被認定具有醫(yī)療過錯的比例為94%，由于制作并妥善保存病歷資料是醫(yī)療機構(gòu)的一項的法定義務(wù)和職業(yè)倫理，且作為患者和醫(yī)療機構(gòu)維護權(quán)利的重要依據(jù)，理應(yīng)按規(guī)定填寫并好好保存，因此當出現(xiàn)第58條的兩項推定情節(jié)且患者存在損害時，法院通常都會認定醫(yī)療機關(guān)存在過錯。

值得注意的是，在《中華人民共和國民法典》中對原58條中的第三項進行了修改，在偽造、篡改或者銷毀的基礎(chǔ)上加上了遺失病歷資料這一情節(jié)且在“銷毀病歷資料”加上了“違法”的前綴，更有利于維護患者與醫(yī)院雙方的合法權(quán)益。

二、醫(yī)療過錯認定依據(jù)之實踐問題探討

在上文司法判決書中，通過對醫(yī)療過錯認定依據(jù)的統(tǒng)計分析可以得出其存在以下實踐問題：

(一)對鑒定意見的高度依賴

抗辯制的訴訟方式能夠使真理越辯越明，在醫(yī)療訴訟中一定范圍的糾問制能夠恰當?shù)卮龠M真理的產(chǎn)生[6]，醫(yī)療鑒定則充當事實發(fā)現(xiàn)的代替機制，恰好符合糾問制的特征[7]；同時，醫(yī)學(xué)具有較強專業(yè)性和實踐性使很多不具有相關(guān)專業(yè)知識的法官在審理案件時無從下手，從而法院在判斷醫(yī)療過錯是否成立的問題上過于倚重技術(shù)性的鑒定報告而忽視了法院本身的司法審査職能，以致部分司法裁判的結(jié)果只是機械地套用鑒定報告的結(jié)論，從上述樣本案例中高達96%的過錯程度采信率上也進一步證明了法官對鑒定意見的高度依賴，在實施了醫(yī)療鑒定后明顯上升的勝訴率也表明了鑒定意見在醫(yī)療侵權(quán)糾紛中的核心地位，甚至關(guān)于醫(yī)療侵權(quán)的舉證實際上變成了如何完成鑒定的問題。

從性質(zhì)上來看，鑒定意見和司法判決分別歸屬于鑒定權(quán)和審判權(quán)的象限內(nèi)，具體而言，鑒定權(quán)的行使是對案件中事實的確認提供鑒定意見，屬于對客觀事實的探求，而審判權(quán)的行使是對客觀事實的確認，并通過認定事實做出符合法律價值取向的責(zé)任劃分，是一種具有價值評價性質(zhì)的法律判斷[8]；從內(nèi)容上看，醫(yī)療鑒定僅就鑒定人所申請鑒定事項進行鑒定，是對醫(yī)療行為是否具有過錯的醫(yī)學(xué)判定，而司法判決在認定過錯時所要考慮的因素遠多于醫(yī)學(xué)鑒定，例如在趙某與鄭州市某醫(yī)院醫(yī)療損害責(zé)任糾紛案(4)參見(2011)管民初字第1 357號民事判決書中，鑒定意見僅在基本符合診療常規(guī)的情況下，就醫(yī)療行為在醫(yī)學(xué)領(lǐng)域是否具有過錯進行鑒定，而法院認定過錯參與度時，不僅考慮了醫(yī)務(wù)人員是否盡到審慎義務(wù)，而且分析了同一地區(qū)或相同地區(qū)的醫(yī)療水準及該損害對趙某個人特殊職業(yè)的影響，從而重新認定了相關(guān)的過錯程度。由此可知，鑒定意見與司法判決具有截然不同的性質(zhì)與內(nèi)容，在認定醫(yī)療過錯時過于倚重鑒定意見顯然不妥。

而在司法實踐過程中，“鑒定依賴癥”的存在及對鑒定意見本身性質(zhì)和功能的認識偏差，甚至?xí)?dǎo)致鑒定權(quán)與審判權(quán)的分野逐漸模糊[9]。一方面，這不利于樹立司法判決的權(quán)威性，例如部分文書中并未列明為何采用該鑒定意見，而是直接采用鑒定意見書中給出的意見進行責(zé)任分配，“本案中，依據(jù)鑒定機構(gòu)出具的鑒定意見書，醫(yī)方過錯的法醫(yī)學(xué)參與度為100%，故該醫(yī)院應(yīng)對殷某承擔(dān)全部賠償責(zé)任”(5)參見(2018)黑0321民初2 275號民事判決書。。鑒于醫(yī)療糾紛案件的專業(yè)性和復(fù)雜性，出具鑒定意見可以更好地為司法工作者提供參考依據(jù)，然而在不加詳細說理的情況下就采用鑒定意見中的數(shù)據(jù)會給當事人一種法官應(yīng)當按照鑒定意見審理案件的誤解，減弱了其法律判斷屬性，降低審判權(quán)的公信力。另一方面，模糊鑒定權(quán)與司法權(quán)不利于個案正義的實現(xiàn)，鑒定意見與司法判決的不同性質(zhì)與內(nèi)容決定了其在認定因果關(guān)系和過錯參與度的不同角度，司法判決為法官行使自由心證留下空間，使其可以結(jié)合具體的醫(yī)療水準和相關(guān)的輔助原則綜合分析判斷，而不單單按照醫(yī)學(xué)角度進行分析。盡管鑒定意見作為庭審中的“王牌證據(jù)”，甚至在很多案件中實際左右著最終訴訟結(jié)果[9]，但醫(yī)療過錯的認定不應(yīng)該也不可能是科學(xué)意義上的過錯責(zé)任，而是法院根據(jù)原被告雙方所提供的證明材料形成的證據(jù)鏈，在自由心證的前提下形成的一種判斷。故而，醫(yī)療損害責(zé)任案件中的認定標準不能僅依賴于鑒定意見，更需要法官的司法判斷。

(二)對診療常規(guī)的擴張適用

在確認是否盡到與當時的醫(yī)療水平相應(yīng)的診療義務(wù)時，鑒定機構(gòu)通常將符合診療常規(guī)的行為認定為不存在醫(yī)療過錯，反之為具有醫(yī)療過錯，部分法院也通常采信該主張。例如：“診療常規(guī)中未規(guī)定對頸椎手術(shù)需進行預(yù)防性抗凝治療，患者術(shù)后不用抗凝劑并無過錯。”(6)參見(2013)浙衢民終字第679號民事判決書。且在隨后的法院說理部分僅僅以簡單的“該鑒定意見書符合鑒定要求，可以作為認定事實的依據(jù)”，以確認鑒定意見。醫(yī)療常規(guī)是醫(yī)務(wù)人員在臨床實踐中廣泛參考并形成的通用慣例，它通常表現(xiàn)為對病癥的一般診斷和治療方法的描述[8]，那么，作為醫(yī)療活動過程中常規(guī)操作經(jīng)驗的總結(jié)是否能夠成為判斷當時醫(yī)療水平的依據(jù)？首先，醫(yī)學(xué)具有較強的社會實踐性，是一門隨著時代發(fā)展不斷進步的學(xué)科，而臨床診療也隨著新技術(shù)不斷發(fā)展，醫(yī)療常規(guī)一經(jīng)制定就不可避免的具有了滯后性，完全以其作為判斷依據(jù)不利于醫(yī)療技術(shù)的進步；其次，認定當時的醫(yī)療水平既包括對醫(yī)療機構(gòu)資質(zhì)水平的客觀分析，又包括對醫(yī)務(wù)人員是否盡到審慎的注意義務(wù)，應(yīng)當針對個案的具體情況進行適宜診療的判斷。就上文所舉的例子而言，診療常規(guī)中未規(guī)定對頸椎手術(shù)需進行預(yù)防性抗凝治療，若患者術(shù)后因為特殊的體質(zhì)需要使用抗凝劑才能夠恢復(fù)，那么是否違反了醫(yī)療常規(guī)從而導(dǎo)致具有過錯呢？顯然不是。是否使用抗凝劑應(yīng)當由醫(yī)務(wù)人員根據(jù)“最佳判斷”法則，以患者具體的病情進行判斷，醫(yī)療常規(guī)可以作為判斷標準之一，但并非全部，同時，依據(jù)新過失理論，判斷醫(yī)療行為是否具有過錯時，應(yīng)考慮“允許風(fēng)險”法則的適用，對于出于謀求社會進步的具有發(fā)展性的醫(yī)療行為僅有侵害他人權(quán)益事實時，并不一定須加以處罰，倘若完全以醫(yī)療常規(guī)作為醫(yī)療水準的衡量標準是對醫(yī)護人員診療裁量權(quán)的限制，完全可能導(dǎo)致醫(yī)務(wù)人員為了避免醫(yī)療糾紛而因循守舊，既不利于醫(yī)療技術(shù)的發(fā)展，也從根本上不利于患者身體健康權(quán)的保障。

(三)對過錯推定的直接認定

鑒于醫(yī)方在醫(yī)療訴訟中占據(jù)優(yōu)勢地位，出于平衡雙方舉證能力，降低患方陷入證明不能或證明困難的幾率，《侵權(quán)責(zé)任法》在第58條(《民法典》第1 222條)規(guī)定了有關(guān)醫(yī)療過錯推定的相關(guān)內(nèi)容，從過錯推定條款的內(nèi)容上看，第一款規(guī)定了違反診療常規(guī)的情形，第二、三款規(guī)定了為隱匿或拒絕提供病歷資料，甚至偽造、變造、銷毀病歷資料的情況，又稱為對患方“證明妨礙”[10]。這一規(guī)定本無可厚非，不僅有利于督促醫(yī)療機構(gòu)妥善保存病歷，也符合患者權(quán)益的保護。但在上述適用第五十八條的案例中，醫(yī)院被認定具有醫(yī)療過錯的比例高達為94%，即一旦出現(xiàn)法律規(guī)定的過錯推定情節(jié)，醫(yī)療機構(gòu)就會被推定為具有法律上的醫(yī)療過錯。在理論上，對于醫(yī)療過錯推定能否被推翻有“肯定論”與“否定論”兩種觀點分歧，通常持“否定論”學(xué)者認為醫(yī)療過錯推定相當于法律認定，不允許醫(yī)方舉證予以推翻[11]，而持“肯定論”的學(xué)者則認為不存在不可反駁的法律推定，不可反駁的法律推定與擬制并無二致[12]，具體說，法律推定并非允許醫(yī)方通過反證的方式動搖法官關(guān)于存在醫(yī)療過錯的確信，而是轉(zhuǎn)由其對醫(yī)療過錯進行反面證明，或者直接就 “無醫(yī)療過錯”承擔(dān)相關(guān)的證明責(zé)任。就病歷資料本身的證據(jù)屬性而言，其只是作為推定相關(guān)醫(yī)療事實的重要憑據(jù)，一旦其遭遇隱匿、篡改、偽造，就喪失了其作為證據(jù)最基本的真實性與客觀性，而此時倘若允許醫(yī)方能夠進行反面證明，滿足證據(jù)的條件，就不影響該醫(yī)療過錯的事實認定，因此相較之下本文更贊同“肯定論”的觀點。

但在司法實踐中，一些地方法院的審判規(guī)范就曾明確規(guī)定(7)例如《河南省高級人民法院關(guān)于當前民事審判若干問題的指導(dǎo)意見》(2003年11月)第40條第2款規(guī)定，“醫(yī)療機構(gòu)涂改、偽造、隱匿、銷毀病歷資料，導(dǎo)致認定醫(yī)療損害的因果關(guān)系及過錯要件的證據(jù)不存在或者證據(jù)不足的，應(yīng)由醫(yī)療機構(gòu)承擔(dān)不利后果?！薄栋不帐「呒壢嗣穹ㄔ宏P(guān)于審理醫(yī)療賠償糾紛民事案件的若干意見》(皖高法[2004]11號)第12條第2項規(guī)定，有證據(jù)證明醫(yī)療機構(gòu)涂改、偽造、隱匿、銷毀病歷資料的可以直接認定其存在過錯。，如果醫(yī)療機構(gòu)隱匿、拒絕提供或偽造篡改病歷資料的，直接認定為醫(yī)療機構(gòu)有過錯，判令其承擔(dān)侵權(quán)責(zé)任[12]。這一點在上述檢索到的案例中也有所體現(xiàn)，同時，從患方的角度思考，診療過程就像一個難以認知的“黑匣子”，對其而言病歷記錄是窺知一二的重要窗口之一，故對病歷的形式完整性、內(nèi)容一致性極為敏感。一旦發(fā)現(xiàn)有涂改、增減、矛盾等情況，患方往往會要求法院推定醫(yī)療過錯，判令賠償全部損失，甚至拒不認可醫(yī)方送鑒病歷的真實性，拒不接受于己不利的鑒定意見，也拒絕承認因己方行為導(dǎo)致事實難以查清(如將患者尸體火化導(dǎo)致無法尸檢等)[13]。還有些法院混淆了診療注意義務(wù)與病歷制作保管義務(wù)，以病歷制作不規(guī)范、有錯誤、有涂改等為由，將醫(yī)方從無責(zé)改判為輕責(zé)，從輕責(zé)改判為重責(zé)(8)參見(2015)鞍民二終字第410號民事判決書。。但即使醫(yī)療機構(gòu)實施了第58條中規(guī)定的內(nèi)容，如果其行為并不影響病歷的實質(zhì)內(nèi)容，也不影響對醫(yī)療過錯、因果關(guān)系的有無認定時，不宜推定醫(yī)療機構(gòu)具有過錯。因此，若根據(jù)第五十八條的條款，直接認定為醫(yī)療機構(gòu)有過錯并不妥當。

三、醫(yī)療過錯認定依據(jù)之問題完善途徑

從立法上看，由于醫(yī)學(xué)的發(fā)展日新月異，因此在認定醫(yī)療過錯、適用醫(yī)療水準時，應(yīng)當完善醫(yī)療過錯認定標準的內(nèi)容，確定較為準確的醫(yī)療過錯認定標準，以減少將診療常規(guī)與過錯認定標準等同的擴張現(xiàn)象。一方面，應(yīng)當從醫(yī)生本身的專業(yè)化程度、地域性因素等角度考慮認定醫(yī)療水準的差異化，建構(gòu)以統(tǒng)一為主、差別化為輔的醫(yī)療水準；另一方面，應(yīng)進一步將醫(yī)療技術(shù)義務(wù)和倫理義務(wù)具體細化，從而便于醫(yī)療機構(gòu)中不同的科室劃分不同的注意義務(wù)，醫(yī)務(wù)人員在醫(yī)療活動中有具體可參照的行為規(guī)范和標準，從而更為高效地指導(dǎo)自己的醫(yī)療行為，同時，在司法認定上，有助于法官判斷是否違反注意義務(wù)，減少對鑒定意見的高度依賴，增強事務(wù)中的可操作性。

從司法上看，首先，由于法官承擔(dān)著審理案件的重要責(zé)任，所以承辦法官應(yīng)當增強自身基礎(chǔ)醫(yī)療知識，減少因為過度依賴鑒定意見而出現(xiàn)的“以鑒代審”的現(xiàn)象。同時，培養(yǎng)更多“醫(yī)學(xué)+法學(xué)”復(fù)合型專業(yè)人才參與醫(yī)療糾紛案件的審理，不僅有利于克服“鑒定依賴癥”，更有利于增強對各方當事人舉證適用理由的說明力度，形成更為科學(xué)的法官心證，為處理醫(yī)療案件提供新鮮血液。其次，在審判組成人員的選擇方面，應(yīng)當充分發(fā)揮我國人民陪審員制度的長處，選擇具有醫(yī)學(xué)專業(yè)知識的人當選人民陪審員，增強司法工作人員對于醫(yī)療案件的評價和審理能力；充分發(fā)揮專家輔助人制度的制度優(yōu)勢，有效地增強當事人舉證質(zhì)證能力；實現(xiàn)鑒定人出庭或以視頻等方式進行舉證質(zhì)證，增強鑒定意見的可信度和說服力。此外，在醫(yī)療糾紛案件數(shù)量較大的城市可以嘗試設(shè)立專門處理醫(yī)療糾紛案件的法庭，為普通法院分擔(dān)大量案件的同時增加了法官在醫(yī)療領(lǐng)域的審判經(jīng)驗，有利于提高其對證據(jù)的評價能力和案件的審理能力，例如日本在進行醫(yī)療訴訟改革時就在主要地區(qū)的法院設(shè)置醫(yī)療訴訟集中部，其他地區(qū)設(shè)置醫(yī)療訴訟聯(lián)絡(luò)協(xié)議會，以增強醫(yī)療訴訟的審理能力[14]。

四、結(jié) 語

醫(yī)患關(guān)系是近些年的熱門話題，從2009年《侵權(quán)責(zé)任法》的制定到2020年《民法典》的頒布實施，緩和醫(yī)患關(guān)系、緩解醫(yī)患矛盾才是立法的根本目的所在。醫(yī)療過錯的判斷依據(jù)既是患者用來維護自身生命權(quán)、健康權(quán)的重要武器，也是醫(yī)療機構(gòu)及其醫(yī)務(wù)人員用來糾正自身不當醫(yī)療行為的一面鏡子，科學(xué)合理的判斷依據(jù)對緩和醫(yī)患關(guān)系、緩解醫(yī)患矛盾而言，既是基石，也是馬達。隨著我國醫(yī)療服務(wù)體制的逐漸完善，醫(yī)患雙方的對立感定會逐漸減少，會相互信任、各盡其責(zé)，共同構(gòu)建和諧友善的醫(yī)療環(huán)境。