張心明

（黑龍江法同律師事務(wù)所，黑龍江 哈爾濱 150000）

一、引言

冉克平教授在《民法典視野下“本人沉默視為同意”規(guī)則的再造》一文中針對題目中的相關(guān)事項進(jìn)行了剖析和探討，認(rèn)為在具體的交易過程中，特別是針對商業(yè)活動貿(mào)易或者交易而言，仍然存在比較常見的本人對代理行為的沉默的相關(guān)事項或者案例，在實踐的過程中，要進(jìn)一步有效結(jié)合民法典中的相關(guān)內(nèi)容和最新的要求，通過相應(yīng)對應(yīng)的理論或者判決條件等，對于具體事項進(jìn)行分析和探究，為各項工作的有序推進(jìn)提供必要的法律支持，有必要再造“本人沉默視為同意”規(guī)則的相關(guān)構(gòu)成條件。

二、我國“本人沉默視為同意”規(guī)則的相關(guān)爭議

（一）“本人沉默視為追認(rèn)說”及其廢止

《民法通則》第66 條的相關(guān)內(nèi)容中有比較明確的規(guī)定，無權(quán)代理人行為沒有通過被代理人的追認(rèn)，在這樣的情況下被確認(rèn)是“效力待定”行為。然而，需要指出的是，這項法律并沒有著重針對相對人的催告權(quán)規(guī)則進(jìn)行充分地明確。無權(quán)代理行為發(fā)生之后，行為人、相對人以及被代理人三者之間的關(guān)系在一種比較典型的不穩(wěn)定的情況，而且呈現(xiàn)出明顯的持續(xù)性特點，如果本人明明知道行為人通過自身的名義進(jìn)行相對應(yīng)的代理行為，在這樣的情況下，如果相對人對本人進(jìn)行催告而其一直保持沉默，相對人即可以援引“本人沉默視為同意”規(guī)則，將本人沉默視為對無權(quán)代理行為的認(rèn)可，通過這樣的方式，對于雙方的法律關(guān)系進(jìn)行相對應(yīng)的穩(wěn)定。因為催告權(quán)規(guī)則在某種程度上處于空缺的狀態(tài)，在這樣的情況下，“本人沉默視為同意”規(guī)則可以在某種程度上有效平衡相對人與被代理人的內(nèi)在關(guān)系，同時對于保障法的安定性也能夠起到應(yīng)有的調(diào)節(jié)作用?！睹穹ㄍ▌t》頒布推行之后，大多數(shù)情況下，“本人沉默視為同意”規(guī)則通常情況下被看作是本人的默示追認(rèn)。然而值得關(guān)注的是，因本人單純沉默即令其承受他人無權(quán)代理行為的后果，這也進(jìn)一步表明，沒有著重關(guān)注本人的自愿意識和自治層面，而片面的對于相對人進(jìn)行保護(hù)，在立法層面也存在巨大的漏洞或者偏差。在這樣的情況下，需要進(jìn)一步調(diào)整立法，在優(yōu)化完善的層面進(jìn)行深入推進(jìn)。1999 年《合同法》第48 條第2 款實際上已經(jīng)排除了將《民法通則》第66 條第1 款第3句解釋為事后默示追認(rèn)的可能性。因此，在立法方面不斷地完善和優(yōu)化，對于相應(yīng)的內(nèi)容進(jìn)行了充分的明確和指引，在這樣的情況下使得“本人沉默視為同意”作為彌補(bǔ)催告權(quán)規(guī)則欠缺的初始功能被剔除。

（二）“本人沉默視為默示授權(quán)說”及其適用限制

對于“本人沉默”是否可以解釋為默示授權(quán)，在學(xué)術(shù)界對于相關(guān)內(nèi)容有截然相反的觀點，肯定一方普遍認(rèn)為：《民法通則》第66 條第1 款第3句把法律的效果看作是“同意”，這也進(jìn)一步表明代理行為有效性，是以“同意”為基礎(chǔ)而構(gòu)建起來的，如《合同法》第49 條的表見代理則是直接規(guī)定“該代理行為有效”；以默示授權(quán)解釋《民法通則》第66 條第3 款，與《合同法解釋(二)》第12 條規(guī)定的默示授權(quán)在體系層面處于融會貫通、前后連貫的效果?？梢猿蜂N默示授權(quán)，在保護(hù)被代理人層面要明顯優(yōu)于表見授權(quán)。而有否定意見的一方普遍認(rèn)為：有針對性地結(jié)合《合同法》第48 條第2 款的相關(guān)內(nèi)容，從立法價值取向?qū)用鎭砜?，本人沉默在實踐的過程中已經(jīng)完全徹底的轉(zhuǎn)化，成為拒絕追認(rèn)。這種法律法規(guī)的相關(guān)條款表明，第49 條規(guī)定的表見代理說明，本人沉默至多能發(fā)生表見代理效果，從代理內(nèi)部關(guān)系層面來看，這種行為是一種無權(quán)代理。默示的內(nèi)部授權(quán)要求代理人對本人可推斷的授權(quán)意思表示有某種程度上的信賴，所以行為人在明知被代理人無權(quán)受理的情況之下，不能生成相對應(yīng)的默示內(nèi)部授權(quán)。然而需要指出的是，沉默原則層面并不代表意思表示的規(guī)范意義，本人單純的沉默構(gòu)成默示授權(quán)屬于例外情形。將“沉默”解釋為向代理人授權(quán)的意思進(jìn)一步體現(xiàn)出，僅限于有法律規(guī)定、當(dāng)事人約定或者符合當(dāng)事人之間的交易習(xí)慣時（《民法總則》第140 條第2 款）。隨著《民法總則》的進(jìn)一步有效推行，《民法通則》第66 條第1 款第3句被解釋為默示授權(quán)的價值被前者規(guī)定的相關(guān)隱私和具體的要求表示解釋規(guī)則所取代。

（三）“本人沉默視為表見授權(quán)說”的正當(dāng)性

有的學(xué)者普遍認(rèn)為，對于“本人沉默視為同意”被解釋為容忍授權(quán)型表見代理的相關(guān)觀點來說，有著一定程度的正當(dāng)性，其正當(dāng)性主要體現(xiàn)在，本人知道他人以其名義實施代理行為，并不針對相關(guān)內(nèi)容進(jìn)行否定或者反對，但值得關(guān)注的是，單純的本人對無權(quán)代理行為的沉默（容忍）并不是構(gòu)成權(quán)力外觀的必要條件，同時也不能充分確保本人承擔(dān)相對應(yīng)的授權(quán)職責(zé)。在具體的操作過程中，如果本人和無權(quán)代理人兩者之間不存在關(guān)聯(lián)性，在這樣的情況下只是通過本人知道該無權(quán)代理行為而不為反對就要使之負(fù)授權(quán)人責(zé)任，此類條件相對來說比較嚴(yán)苛，不符合實踐要求，不具備應(yīng)有的實效性。因此，欲使“本人沉默視為同意”規(guī)則在表見代理的框架內(nèi)進(jìn)行再造，針對此類事項，在具體的操作過程中，需要通過權(quán)利外觀主義價值指引針對相關(guān)內(nèi)容進(jìn)行針對性的補(bǔ)充和完善，也就是說，善意第三人對于本人主張的授權(quán)人責(zé)任，從根本上來講，是以本人有意地創(chuàng)造權(quán)力外觀為基礎(chǔ)進(jìn)行相對應(yīng)的表見代理。

三、容忍型表見代理的獨立價值

與常規(guī)的表見代理進(jìn)行對比，可以充分看出，容忍型表見代理在某種程度上有著比較明顯的獨立價值，通過不斷的實踐論證，可以看出，某些學(xué)說普遍認(rèn)為，本人可歸責(zé)性在當(dāng)前我國的表見代理過程中，是指紋重要的作用部分和必要的構(gòu)成元素，而從容忍代理的具體情況來看，“本人知道無權(quán)代理行為而保持沉默”具有比較典型的規(guī)范意義，其意義主要體現(xiàn)在，可以更有效地維持權(quán)利外觀系本人，并不需要對其進(jìn)一步考察本人對于權(quán)利外觀事實的發(fā)生是否具有可歸責(zé)性。因此，與其他類型的表見代理的相關(guān)內(nèi)容進(jìn)行比較可以看出，容忍型表見代理系因本人主觀創(chuàng)造或維系權(quán)利外觀事實而進(jìn)行相對應(yīng)的追責(zé)，此類情況屬于比較典型的有意引發(fā)的權(quán)利外觀責(zé)任。但在《合同法》第49 條及《民法總則》第172 條所規(guī)定的表見代理規(guī)范具有比較典型的開放性，在具體的要求中包括了“本人知道他人以其名義實施代理行為而不作否認(rèn)表示”的相關(guān)內(nèi)容，從法律層面來看，“容忍型表見代理”可以被納入《合同法》第49 條、《民法總則》第172 條規(guī)定的表見代理，并不需要從立法層面對其進(jìn)行再一次地明確和具體規(guī)定。

四、我國“容忍型表見代理”的法教義學(xué)構(gòu)造

（一）本人“明知”行為人實施無權(quán)代理行為

針對本人“明知”行為人以其名義實施無權(quán)代理行為等相關(guān)內(nèi)容進(jìn)行相對應(yīng)的識別和判斷，在具體的操作過程中，要充分遵循理性人的評判標(biāo)準(zhǔn)來進(jìn)行具體操作，也就是說，在某一個理性人本人所處的環(huán)境之下，已經(jīng)認(rèn)識到行為人在具體的操作過程中存在著無權(quán)代理行為，在針對這樣的行為進(jìn)行證明的時候，可以充分遵循過錯判斷標(biāo)準(zhǔn)，符合客觀性要求，與此同時也可以在實踐的過程中，進(jìn)一步選取相對應(yīng)的事實進(jìn)行事實上的自證，采取這樣的規(guī)則來進(jìn)行有效操作，符合立法條件，也就是說，要結(jié)合相應(yīng)的法律和經(jīng)驗等相關(guān)內(nèi)容實現(xiàn)法律方面的推定和判斷。

針對我國司法審判實踐而言，如果無權(quán)代理人在具體的操作過程中通過私用公章的形式開展相關(guān)的經(jīng)營行為，并且這樣的公章和本人以及政府等相關(guān)部門有過溝通并且確認(rèn)這樣的行為操作，在這樣的情況下可以進(jìn)一步有效判斷本人對于行為人使用該枚私刻公章知情。除此之外，如果本人明明知道應(yīng)該發(fā)生在行為人實施無權(quán)代理行為的階段，不然的話，本人無法進(jìn)行干預(yù)，如果本人明明知道發(fā)生在行為完成之后，在這種情況下不屬于容忍代理而是對無權(quán)代理行為的追認(rèn)。

（二）本人有意地創(chuàng)造或維持了行為人具有代理權(quán)的權(quán)利外觀而予以容忍

本人以可歸責(zé)的方式對于行為人的代理權(quán)假象進(jìn)行相對應(yīng)的維持和創(chuàng)造，在這樣的情況下，要嚴(yán)格按照誠信原則對其進(jìn)行相對應(yīng)的懲處和消除。與此同時，要否認(rèn)行為人的無權(quán)代理行為，但是在實踐的過程中往往對其視而不見，而選擇沉默。首先本人有意的對于行為人具有代理權(quán)的表面現(xiàn)象進(jìn)行相對應(yīng)的維持，也就是說，本人對于行為人在某段時間內(nèi)進(jìn)行的交易進(jìn)行相對應(yīng)的容忍。其次，本人有意創(chuàng)造具有代理權(quán)的表象，也就是說，本人向行為人交付可能構(gòu)成代理權(quán)外觀的憑證，并且已經(jīng)明確行為人在名義之下進(jìn)行相對應(yīng)的法律行為，在這樣的情況下選擇沉默和容忍。從我國司法審判層面進(jìn)行分析，可以看到，不管是本人有意或者無意對于權(quán)力外觀進(jìn)行相對應(yīng)的維持或者創(chuàng)造，容忍型表見代理通常情況下是在商業(yè)活動領(lǐng)域普遍存在的，而相關(guān)商業(yè)活動的代理是企業(yè)經(jīng)營發(fā)展的產(chǎn)物，在市場經(jīng)濟(jì)體制不斷深化改革的背景下應(yīng)運而生，因此在市場經(jīng)濟(jì)體制進(jìn)一步改進(jìn)和完善的背景下，容忍型表見代理需要充分明確相對應(yīng)的商業(yè)活動代理，以相對應(yīng)的代理框架為基礎(chǔ)，進(jìn)一步構(gòu)建相對應(yīng)的規(guī)范和條例，以此在更大程度上有效推進(jìn)商業(yè)活動順利開展，更充分的滿足商業(yè)貿(mào)易的高效性、便捷性要求。

（三）相對人善意、無過失地信賴本人沉默所指涉的權(quán)利外觀

相對人合理地信賴本人沉默所指涉的權(quán)利外觀，與此同時要進(jìn)一步結(jié)合這種權(quán)利外觀進(jìn)行相對應(yīng)的法律行為，也就是說，相應(yīng)的假象與具體的法律與行為有著某種程度上的因果關(guān)系，從主觀層面來看，雖然是善意的，但是通過外部證據(jù)進(jìn)行相對應(yīng)的推斷和認(rèn)證，但只能從外部這些進(jìn)行認(rèn)證。對于容忍型表見代理來說，在實踐的過程中也要進(jìn)行科學(xué)合理的判斷，所呈現(xiàn)出的判斷標(biāo)準(zhǔn)，要充分滿足交易相對人是否盡到“善良管理人的注意義務(wù)”的相關(guān)內(nèi)容，以此作為基本的判斷標(biāo)準(zhǔn)和依據(jù)，這樣才能呈現(xiàn)出應(yīng)有的合法合規(guī)性，也就是說，某一個理性人往往認(rèn)為因為本人容忍行為人以其名義實施代理行為而不表示反對，在這樣的情況下，可以進(jìn)行科學(xué)合理的推斷，進(jìn)一步有效明確行為人已經(jīng)被授予代理權(quán)。

結(jié)束語

從上文的分析中，我們能夠充分明確，在當(dāng)前民法典的相關(guān)內(nèi)容中，對于“本人沉默視為同意”的相關(guān)規(guī)則和具體內(nèi)容有了進(jìn)一步的改進(jìn)和完善，在細(xì)則方面進(jìn)行了充分的明確。在具體的操作過程中，要充分認(rèn)識到相關(guān)方面對于具體的規(guī)則再造和規(guī)則的執(zhí)行情況，存在很大的異議，有些甚至是完全相反的觀點。對此，要進(jìn)一步有效明確具體內(nèi)容，結(jié)合實際情況進(jìn)行針對性的應(yīng)對分析和處理，進(jìn)而充分體現(xiàn)出該項規(guī)則和相關(guān)條例的切實性、可行性，為相關(guān)事項和商業(yè)交易活動的有效處理和完善提供必要的支持。