趙 潔

（湘潭大學法學院·?知識產權學院，湖南 湘潭 411100）

一、提出問題

《民法典·?合同編》第495條規(guī)定，當事人約定在將來一定期限內訂立合同的認購書、訂購書、預定書等，構成預約合同。當事人一方不履行預約合同約定的訂立合同義務的，對方可以請求其承擔預約合同的違約責任。該條文明確了預約違約應當承擔違約責任，但其違約責任能否包含繼續(xù)履行及預約合同違約賠償范圍問題民法典仍未明晰。我國有關預約的司法解釋較為散見，且對預約效力和違約責任等核心爭議問題，僅做了一般性宣誓。①湯文平.論預約在法教義學體系中的地位——以類型序列之建構為基礎［J］.中外法學，2014（04）：979.法院在實務審判中對能否繼續(xù)履行態(tài)度模糊，繼續(xù)履行責任的具體適用解釋空間過多。加之，預約違約損害賠償?shù)姆秶缍ú灰?，賠償責任何時以信賴利益為限，何時以履行利益為限等問題仍需討論。而上述問題之所以存在，是因為實務中對預約合同認定標準的不適當擴張和對預約效力的認識不同。實務界似乎趨向于在沒有法律明文規(guī)定的情形下，突破預約制度進而采用本約的救濟方式來解決問題，此舉帶來的另一個問題為預約違約損害賠償?shù)姆秶鄬㈦y以明晰。而且，研究預約合同繼續(xù)履行問題不可避免地要對預約效力予以回應，此屬于效力性前置問題，但學界對此暫未形成定論，因而繼續(xù)履行問題之研究同樣存在桎梏。故在研究預約合同違約責任之前，對預約合同和預約效力進行分類實為必要。

二、預約合同的效力類型化

（一）預約合同的分類

實務中時常出現(xiàn)預約和本約混同之情形，現(xiàn)實交易中的預約認定變得困難。預約合同的認定需堅守預約和本約相互區(qū)別之前提，遵循當事人真意，若相關條約存有爭議，則以預約合同的實質內容加以認定?；诖?，本文將預約合同分為三類：1）協(xié)商預約。指在未來一定期限內會締約的預約合同，內容相對不確定，因而在預約合同性質認定過程中，交易市場雙方的真實意思表示發(fā)揮著決定作用；2）待定條款預約。指具有主要內容的預約合同，以《商品房銷售管理辦法》第16條之規(guī)定為依，其主要內容包含當事人姓名、住所、商品房基本情況、價格、交付使用條件、違約責任等；3）內容確定的預約。指交易雙方基于真實意思簽訂預約合同，且所簽預約協(xié)議滿足構成本約要約的條件。②錢玉林.預約合同初論［J］.甘肅政法學院學報，2003（69）：8.

（二）預約合同的效力

預約合同的效力，指預約雙方產生的拘束力，以及雙方不履行約定時的法律效力。目前學界對于預約效力的研究主要存在如下三種學說，“必須磋商說”認為訂立合同的主要意義在于雙方協(xié)商以達成合同義務；“應當締約說”認為預約雙方互負將來訂立本約的義務；前者合同拘束力低，后者雖拘束力高，但預約人的合同義務大。①陸青.《買賣合同司法解釋》第2條評析［J］.法學家，2013（03）：119.“內容決定說”相對折中合理，認為預約的效力應區(qū)別對待并充分考察具體內容及詳盡程度，從中得出當事人真意。預約合同是直接指向本約的交易，其訂立存在協(xié)商階段、締約階段和履行階段，在此過程中，預約效力屬于可流動狀態(tài)，根據(jù)內容決定理論，將其劃分為負有磋商義務的預約、負有締約義務的預約和負有履行義務的預約。預約合同的效力不應固定地、單一地被認定為必須磋商或應當締約，只有彈性化地理解和認定預約效力才能周延解釋預約效力的整個階段，對交易關系加以全面把握和整體評價。②白玉.預約合同的法理及其應用［J］.東岳論叢，2007（07）：158.

三、預約合同的違約責任

一般而言，違約責任的形式主要包括定金、違約金、繼續(xù)履行、損害賠償金等，違約金和定金責任屬于約定的違約救濟方式，爭議不大，相反，繼續(xù)履行和損害賠償在預約違約救濟的司法適用上存在諸多爭議和困境。

（一）繼續(xù)履行責任的承擔

協(xié)商預約，處于預約合同的初級階段，內容的可確定程度較低，要求強制履行既無內容依據(jù)，也無履行可能性，故應以磋商為主。待定條款預約，屬于預約合同較為成熟的階段，內容的可確定程度高，具有可履行基礎，應當承認繼續(xù)履行在此階段的適用空間，但此階段的繼續(xù)履行非強制手段，唯有損害賠償不足以彌補利益受損方所遭受的損失時，非違約方方可主張強制履行。內容確定的預約，處于預約合同的成熟階段，具備本約合同內容的全部要件。如預約合同一方或雙方按照預約內容實際履行本約義務且對方接受，該實際履行行為不應視為對該預約的履行，應認定為系基于本約關系而作出的行為表示。

（二）損害賠償責任的承擔

磋商效力為主的預約合同，其違約損失賠償范圍應以信賴利益賠償為限。因為此類合同中的當事人對本約的締約并未產生絕對期待，③封子路.預約合同的違約責任研究［J］.華南大學學報，2019（01）：90.賠償信賴利益損害足以較好平衡雙方當事人之間的利益?？梢詮娭坡男械念A約合同，以履行利益賠償為限。在德國法中，具有強制履行的預約可以訴請履行利益賠償已形成通說。④RGZ S.124，81，85；BGH WM 1971，S.44；BGH NJW 1986，S.2820.預約合同的最終目的即為訂立本約，其違約救濟理應優(yōu)先繼續(xù)履行。如損害賠償范圍限于僅賠償?shù)綇奈炊s的狀態(tài)，不能合理維護守約方對于交易的正常期待。故本文主張具有強制履行的預約合同應以履行利益賠償為限，具體包括所受的現(xiàn)實損失和可期待的合理利益。同時，履行利益的賠償也應受最高違約金額、可預見性規(guī)則、過失相抵規(guī)則和減損規(guī)則的限制，以及在具體案件中需要法官考慮當事人的違約程度、守約方的實際費用支出等因素，酌情裁量。

預約合同的違約救濟應根據(jù)內容的實質具體判斷，以滿足不同階段當事人的不同交易需求。具體適用規(guī)則建構如下：（1）以磋商效力為主的預約，損害賠償僅限于信賴利益。（2）待定條款預約可以適用繼續(xù)履行責任，當預約確產生締約效力時，損害賠償僅限于履行利益，否則僅限于信賴利益。（3）內容確定的預約，如實質內容屬預約性質，此時預約具備履行效力，損害賠償限于預約的履行利益；如實質內容為本約，則損害賠償以本約履行利益為限。