韓云飛

（河北師范大學(xué)法政與公共管理學(xué)院，河北 石家莊 050000）

一、問題的提出

互聯(lián)網(wǎng)企業(yè)最早關(guān)注大數(shù)據(jù)，一些科技公司巧妙地利用網(wǎng)絡(luò)用戶遺留在網(wǎng)絡(luò)上的數(shù)碼痕跡分析用戶需求，然后向用戶推薦相關(guān)的產(chǎn)品或服務(wù)等。［1］一大批掌握獨有技術(shù)的互聯(lián)網(wǎng)公司將視野投諸大數(shù)據(jù)方向，客觀上為大數(shù)據(jù)產(chǎn)業(yè)的擴張?zhí)峁┝思夹g(shù)基礎(chǔ)。這些互聯(lián)網(wǎng)公司認(rèn)識到有價值信息來自更廣泛的數(shù)據(jù)提供者，在致力于發(fā)展計算機智能化的同時，也使得計算機硬件設(shè)備的平民化得以實現(xiàn)。計算機技術(shù)的發(fā)展使得計算機硬件設(shè)備的平民化趨勢明顯，社會大眾使用計算機處理日常事務(wù)變得平常。同時，也促使移動互聯(lián)網(wǎng)技術(shù)的發(fā)展成熟，移動終端搭載移動通信網(wǎng)絡(luò)將社會中的每個人裝備成“數(shù)據(jù)生成器”。數(shù)據(jù)指數(shù)般的增長為數(shù)據(jù)信息擁有者帶來機遇，數(shù)據(jù)信息成為其擁有者的隱形的資源，且蘊含無限價值。大數(shù)據(jù)的發(fā)展深刻地改變了人們的生活方式，大規(guī)模涉及個人生活的信息開始變得“透明”。大數(shù)據(jù)和信息互聯(lián)催生了新的侵權(quán)手段，個人信息的非法采集、使用、出售等行為侵害個人的人格權(quán)及財產(chǎn)權(quán)，致使自然人人格減損或財產(chǎn)利益遭受損失的情形時有發(fā)生。

二、個人信息“權(quán)益”辨析及“權(quán)利”保護(hù)的必要性

（一）個人信息的“權(quán)益”與“權(quán)利”辨析

民事權(quán)益既包括民事權(quán)利，又包括某些合法的民事利益。民事權(quán)益是民事權(quán)利和利益的統(tǒng)稱，即民事權(quán)益是受法律保護(hù)的正當(dāng)利益。權(quán)利是被法律所認(rèn)可的正當(dāng)利益，具有法定化的權(quán)利外觀，例如隱私權(quán)。民法以保護(hù)民事權(quán)利目的，將權(quán)利作為民法的保護(hù)對象與堅持民法的權(quán)利本位是一致的。［2］而利益缺乏法定權(quán)利外觀，只是因符合社會普遍接受的正當(dāng)性而具有合法性，受到法律保護(hù)，例如胎兒利益，具有正當(dāng)性的利益即使不具有權(quán)利的外觀和手段也應(yīng)當(dāng)被法律保護(hù)。［3］權(quán)利與利益的區(qū)分亦有立法與司法的界定，權(quán)利經(jīng)法律識別而法定化，其因立法確認(rèn)始具有典型的正當(dāng)性，法益（利益）缺乏立法確認(rèn)，在法律規(guī)定之中并無明確的闡釋，而只得在訴訟程序中由司法確認(rèn)。［4］

個人信息應(yīng)當(dāng)受到法律保護(hù)逐漸成為大數(shù)據(jù)時代的社會共識，因而，基于個人信息，必然存在受到法律保護(hù)的權(quán)利或者利益。我國已經(jīng)出臺的多部涉及個人信息保護(hù)的法律均未明確“個人信息權(quán)利”，《中華人民共和國民法典》的“人格權(quán)編”中也只是規(guī)定了“隱私權(quán)與個人信息保護(hù)”。個人信息權(quán)益是信息權(quán)利主體對個人信息所有享有的受法律確認(rèn)和保護(hù)的權(quán)利和利益。［5］也就是信息主體基于個人信息而享有的各項控制性權(quán)能和利益，根據(jù)《民法典》的規(guī)定，這些權(quán)能可以是知情權(quán)、查詢權(quán)、更正權(quán)、刪除權(quán)等權(quán)能，而個人信息利益則包括基于個人信息的人格利益和財產(chǎn)利益。

（二）個人信息“權(quán)利”保護(hù)的必要性

大數(shù)據(jù)時代個人信息保護(hù)在于平衡自然人的民事權(quán)益保護(hù)與數(shù)據(jù)信息采集機構(gòu)的數(shù)據(jù)活動自由的關(guān)系，而以自然人的民事權(quán)益保護(hù)為重。現(xiàn)階段，保護(hù)個人信息權(quán)益不受侵害需要同時規(guī)制國家機關(guān)工作人員的行為和信息從業(yè)者的行為。而實現(xiàn)個人信息權(quán)益的有效保護(hù)的途徑之一，便是對個人信息進(jìn)行確權(quán)保護(hù)，將個人信息保護(hù)發(fā)展為自然人所具有的一項權(quán)利。

第一，鞏固個人信息保護(hù)規(guī)則合法性。對于個人信息權(quán)的確認(rèn)是保護(hù)個人信息權(quán)益的焦點。我國已經(jīng)出臺的多部法律、法規(guī)以及規(guī)章均未提到“個人信息權(quán)”的概念，而這一概念卻是理論界較為流行的概念，確立個人信息權(quán)利，賦予自然人個人信息權(quán)成為趨勢。無論刑法還是行政法，缺乏民事基本法對個人信息權(quán)利的設(shè)權(quán)性的界定，其規(guī)則合法性基礎(chǔ)不牢固。［6］權(quán)利人為實現(xiàn)自身權(quán)利而做的一切努力的根源在于權(quán)利獲得了法律的確認(rèn)，經(jīng)由法律所確認(rèn)的權(quán)利是權(quán)利人愿意忍受一切義務(wù)的目的，也是權(quán)利人愿意為之做出“斗爭”的前提。現(xiàn)階段，應(yīng)當(dāng)認(rèn)為基于個人信息所保護(hù)的是個人信息權(quán)利，作為一個嚴(yán)格的保護(hù)體系，個人信息權(quán)利保護(hù)可以實現(xiàn)個人信息利益的有效保護(hù)。

第二，實現(xiàn)個人信息的防御性保護(hù)。2020年公布的《中華人民共和國民法典》（以下簡稱《民法典》）之中對于個人信息保護(hù)的規(guī)定，亦并未使用“個人信息權(quán)”的字樣，而是與隱私權(quán)和合并規(guī)定為“隱私權(quán)與個人信息保護(hù)”。雖然區(qū)別于隱私權(quán)，但是“個人信息保護(hù)”仍然未被法律確認(rèn)為一種權(quán)利，可能造成個人信息無法實現(xiàn)防御性保護(hù)，對個人信息的有效保護(hù)造成障礙。傳統(tǒng)個人信息保護(hù)法律框架緊緊圍繞個人信息的收集、處理和流轉(zhuǎn)展開，只有在個人信息遭受侵害時才提供救濟，屬于典型的事后救濟模式。［7］這使得信息主體與信息從業(yè)者在個人信息保護(hù)方面所處的法律地位并不平等，無疑為信息主體尋求法律保護(hù)制造了困難，同時，在個人信息控制方面所處的劣勢地位也使得信息主體對于個人信息的法律保護(hù)有著更多的制度上的訴求。我國的信息產(chǎn)業(yè)發(fā)展絕不能建立在侵犯個人信息權(quán)利的基礎(chǔ)之上，“先污染，后治理”的路子不符合新時代的社會發(fā)展理念，不應(yīng)該成為新時代發(fā)展信息產(chǎn)業(yè)的前置途徑。法律制度的“滯后性”不應(yīng)該體現(xiàn)為侵權(quán)救濟缺失的“借口”，而應(yīng)該表現(xiàn)為彌補可能發(fā)生的侵權(quán)所可能造成的全部損害。

第三，實現(xiàn)個人信息侵權(quán)的有效救濟。權(quán)利位于民事主體正當(dāng)利益的核心位置，法律為權(quán)利提供最嚴(yán)格的保護(hù)侵害權(quán)利的行為，不區(qū)分行為人主觀上故意還是過失，均可救濟。利益因其正當(dāng)性而具有合法性，但是利益的重要性不如權(quán)利，對于侵害利益的行為，一般只有在行為人主觀故意的情形下才可救濟。法定化的權(quán)利本身可以起到一種公示的效果，行為人在侵害權(quán)利之前可以知悉自身行為可以造成對方受法律保護(hù)的權(quán)利損害的后果，從而不區(qū)分故意還是過失，均要承擔(dān)責(zé)任。［8］而正當(dāng)利益的范圍并未由法律明確，缺乏公示的效果，一般侵害正當(dāng)利益時需要行為人主觀上出于故意。

三、關(guān)于個人信息權(quán)立法的理論思考

（一）個人信息權(quán)的規(guī)范形式

在個人信息的私法保護(hù)之中，“確權(quán)”即確立個人信息權(quán)，是無法避開的問題。立法者進(jìn)行個人信息的“確權(quán)”程序，這是大數(shù)據(jù)時代賦予的保護(hù)個人信息的使命。但是，采取怎樣的方式進(jìn)行“確權(quán)”，是直接在法律規(guī)范之中規(guī)定“個人信息權(quán)”，還是將該權(quán)利的內(nèi)容予以分散規(guī)定，以及“個人信息權(quán)的法律屬性問題”仍然是當(dāng)前學(xué)者研究中的分歧所在。相關(guān)論述基于確立個人信息權(quán)的實踐依據(jù)；不予保護(hù)可能造成的后果，而較少考慮應(yīng)當(dāng)如何規(guī)定個人信息權(quán)，而對于規(guī)定個人信息權(quán)，有兩種可能的實現(xiàn)方式。

其一，在民事法律規(guī)范之中直接規(guī)定“個人信息權(quán)”的概念、原則以及侵權(quán)責(zé)任等，使得“個人信息權(quán)”成為法律明文規(guī)定的一項權(quán)利，在法院審理涉及個人信息侵權(quán)案件時得以直接適用。2017年版的《個人信息保護(hù)法（草案）》采用了這種方式，在該草案中，對于個人信息權(quán)的定義、內(nèi)容、侵權(quán)責(zé)任均做出了直接確定的規(guī)定?！秱€人信息保護(hù)法（草案）》第十一條規(guī)定，“自然人的個人信息權(quán)包括信息決定、信息保密、信息查詢、信息更正、信息封鎖、信息刪除、信息可攜帶、信息被遺忘，依法對自己的個人信息所享有的支配、控制并排除他人侵害的權(quán)利?！奔磦€人信息權(quán)指依法對自己的個人信息所享有的支配、控制并排除他人侵害的權(quán)利。個人信息權(quán)的內(nèi)容包括信息決定權(quán)、信息保密權(quán)、信息查詢權(quán)、信息更正、信息封鎖權(quán)、信息刪除權(quán)、信息可攜帶權(quán)、信息被遺忘權(quán)等權(quán)利。第四十一條在法律責(zé)任中，提出“信息主體對其非物質(zhì)損失可以主張精神損害賠償”，為個人信息侵權(quán)確立了精神損害賠償?shù)木葷緩健?/p>

其二，并非直接規(guī)定“個人信息權(quán)”的相關(guān)概念和內(nèi)容，而是通過對于各種主體的行為進(jìn)行規(guī)制，以不同主體的行為限制的方式實現(xiàn)權(quán)利設(shè)定的目的。針對客體的非物質(zhì)性，以特定的利用行為為支點進(jìn)行權(quán)利構(gòu)架，以個人同意為前提的個人信息收集和使用原則實際上已經(jīng)達(dá)到了賦權(quán)的效果。［9］按照這種理解，《民法典》第四編“人格權(quán)”編第六章“隱私權(quán)和個人信息保護(hù)”之中雖然沒有出現(xiàn)“個人信息權(quán)”的字樣，但是第一千零三十四條對“個人信息、私密信息”做出界定，第一千零三十五條規(guī)定“處理個人信息時，應(yīng)當(dāng)遵循合法、正當(dāng)、必要原則，并應(yīng)征得自然人或其監(jiān)護(hù)人同意”，第一千零三十七條規(guī)定了“個人信息主體針對個人信息的更正、復(fù)制和刪除等權(quán)能”，從而在實質(zhì)上達(dá)到了個人信息的權(quán)利架構(gòu)效果。

相較而言，在民法典或者個人信息保護(hù)的單行法之中直接規(guī)定“個人信息權(quán)”會取得更好的實際效果。首先，法律用語追求簡單明了、精確易懂。以“個人信息權(quán)”取代“個人信息保護(hù)”，在表述上更為簡潔，也更精確地表明一項民事權(quán)利的確立。其次，“個人信息權(quán)”具有形式合理性。以“個人信息權(quán)”作為新設(shè)權(quán)利符合民事立法的傳統(tǒng)，人格權(quán)中的各項具體人格權(quán)均以“權(quán)利”命名，從而得以在直觀上去除爭議。最后，以“權(quán)利”定性可以激發(fā)民事主體對于個人信息的權(quán)利意識?！皞€人信息權(quán)”與國外“個人信息自決權(quán)”的法律意蘊相同，以信息主體的權(quán)利熱情同各種侵害個人信息權(quán)益的行為作斗爭，實現(xiàn)保護(hù)個人信息的目的。

（二）個人信息權(quán)的法律屬性

理論界關(guān)于個人信息權(quán)的法律屬性仍有爭論，但是，將個人信息權(quán)進(jìn)行人格權(quán)的理解是理論界較為流行的觀點，其中，又有一般人格權(quán)和具體人格權(quán)的分歧。其一，一般人格權(quán)。個人信息兼具人格利益和財產(chǎn)利益，而以人格利益為重心，其確定個人信息的“可識別性”關(guān)注的是個人信息中的人格痕跡。而個人信息權(quán)以人格利益為保護(hù)對象，以人格權(quán)進(jìn)行個人信息保護(hù)有利于維護(hù)人格尊嚴(yán)和促進(jìn)人格平等。［10］而個人信息雖然具有經(jīng)濟利益，但是其經(jīng)濟利益的實現(xiàn)受到信息主體控制權(quán)能不足的障礙，無法依靠財產(chǎn)權(quán)實現(xiàn)完整的保護(hù)。其二，具體人格權(quán)。既有具體人格權(quán)之中，隱私權(quán)與個人信息保護(hù)較為相近，《民法典》也規(guī)定“個人信息中的私密信息保護(hù)依據(jù)隱私權(quán)的有關(guān)規(guī)定”。但是，隱私權(quán)無法涵蓋個人信息的全部利益，不能實現(xiàn)個人信息的完整保護(hù)。而以人格權(quán)為權(quán)利基礎(chǔ)建構(gòu)個人信息權(quán)可以為其發(fā)展成一項明確化的具體人格權(quán)預(yù)留發(fā)展空間。［11］承認(rèn)個人信息權(quán)為具體人格權(quán)有助于對信息主體提供絕對權(quán)保護(hù)。［12］

相較而言，以個人信息權(quán)作一般人格權(quán)的理解更加符合實踐要求。第一，一般人格權(quán)概括保護(hù)人格獨立、自由與尊嚴(yán)等人格利益，而個人信息因可追蹤到自然人才具有信息價值，與自然人具有天然聯(lián)系，其所涵蓋的人格利益兼具人格獨立、自由和尊嚴(yán)。個人信息權(quán)以個人信息為權(quán)利客體，其所映射的人格利益范圍具有完整性，無法將個人信息之中的人格利益進(jìn)行分割。第二，將“個人信息權(quán)”定性為“具體人格權(quán)”無異于將姓名、名譽等既有具體人格權(quán)的客體擋在互聯(lián)網(wǎng)信息技術(shù)規(guī)則及其創(chuàng)新救濟機制的調(diào)整和保護(hù)范圍之外。［13］利用信息技術(shù)侵害自然人的名譽權(quán)是大數(shù)據(jù)背景下的典型侵權(quán)形式，在信息技術(shù)迅猛發(fā)展的同時對信息處理行為進(jìn)行規(guī)制以保護(hù)自然人的名譽權(quán)是人格權(quán)法的應(yīng)有之義。

四、結(jié)論

現(xiàn)階段，我國關(guān)于個人信息保護(hù)的討論進(jìn)入“白熱化”階段，針對個人信息保護(hù)的立法路徑和個人信息權(quán)的內(nèi)涵及性質(zhì)均有顯著成果，但是從制度上來看，個人信息保護(hù)體系仍然存在完善空間。首先，因缺乏法律規(guī)范的確定，關(guān)于個人信息的“權(quán)益”與“權(quán)利”的爭論難休，應(yīng)當(dāng)明確實現(xiàn)個人信息權(quán)利的保護(hù)；其次，在民法中直接規(guī)定“個人信息權(quán)”具有形式合理性，可以有效激發(fā)信息主體的權(quán)利意識；最后，個人信息與自然人具緊密聯(lián)系，其所涵蓋的人格利益兼具人格獨立、自由和尊嚴(yán)等價值，將個人信息權(quán)作為一種框架性權(quán)利，即一般人格權(quán)的理解符合實踐要求。