勞靜

（北京大成（廣州）律師事務(wù)所，廣東 廣州 510623）

新《中華人民共和國行政處罰法》（以下簡稱新《行政處罰法》）自2021 年7 月15 日起生效。新《行政處罰法》第二十八條第二款規(guī)定：“當(dāng)事人有違法所得，除依法應(yīng)當(dāng)退賠的外，應(yīng)當(dāng)予以沒收。違法所得是指實(shí)施違法行為所取得的款項(xiàng)。法律、行政法規(guī)、部門規(guī)章對違法所得的計(jì)算另有規(guī)定的，從其規(guī)定?！蔽覈壳靶姓幜P中，違法所得的認(rèn)定是一個令人頭疼的問題，因?yàn)闆]收違法所得的行政處罰措施應(yīng)用的范圍相當(dāng)廣泛，但是違法所得如何認(rèn)定，到目前為止，沒有明確的界定。由于確定標(biāo)準(zhǔn)不一、違法行為社會危害程度各異,加之不同行政管理領(lǐng)域管理慣例不同等原因,不同行政機(jī)關(guān)對違法所得的認(rèn)定存在明顯差異。①這給執(zhí)法工作帶來了很大的麻煩，同案不同罰的問題時有出現(xiàn)。住房城鄉(xiāng)建設(shè)執(zhí)法部門在查處建設(shè)工程領(lǐng)域違法行為（特別是違法分包、非法轉(zhuǎn)包、借用資質(zhì)等違法行為）時，需要按照《中華人民共和國建筑法》《中華人民共和國安全生產(chǎn)法》和《建設(shè)工程質(zhì)量管理?xiàng)l例》等有關(guān)規(guī)定，沒收有關(guān)違法主體的“違法所得”，但查詢現(xiàn)行相關(guān)法律法規(guī)規(guī)章后并未發(fā)現(xiàn)有關(guān)于對“違法所得”如何認(rèn)定的明確規(guī)定，對于如何理解新《行政處罰法》中“違法所得是指實(shí)施違法行為所取得的款項(xiàng)”之規(guī)定，本文試作簡要分析。

一、最高人民法院相關(guān)司法解釋對“違法所得”的規(guī)定不統(tǒng)一

在司法審判實(shí)踐中，最高人民法院對“違法所得”的認(rèn)定和界定沒有統(tǒng)一的標(biāo)準(zhǔn)，在行政案件審理中極少涉及對“違法所得”作出具體界定。即便最高人民法院在刑事案件審理中對“違法所得”的界定比較多，但其在關(guān)于刑事案件的司法解釋中對“違法所得”的界定標(biāo)準(zhǔn)也不統(tǒng)一。例如，《最高人民法院關(guān)于審理非法出版物刑事案件具體應(yīng)用法律若干問題的解釋》（法釋〔1998〕30 號）中認(rèn)為“違法所得數(shù)額”，是指獲利數(shù)額。即以違法生產(chǎn)、銷售獲得的全部收入扣除其直接用于經(jīng)營活動的合理支出后剩余的數(shù)額。

但《最高人民法院最高人民檢察院關(guān)于適用犯罪嫌疑人、被告人逃匿、死亡案件違法所得沒收程序若干問題的規(guī)定》（法釋〔2017〕1 號）第六條卻明確規(guī)定，“通過實(shí)施犯罪直接或者間接產(chǎn)生、獲得的任何財(cái)產(chǎn)，應(yīng)當(dāng)認(rèn)定為刑事訴訟法第二百八十條第一款規(guī)定的‘違法所得’。違法所得已經(jīng)部分或者全部轉(zhuǎn)變、轉(zhuǎn)化為其他財(cái)產(chǎn)的，轉(zhuǎn)變、轉(zhuǎn)化后的財(cái)產(chǎn)應(yīng)當(dāng)視為前款規(guī)定的‘違法所得’。來自違法所得轉(zhuǎn)變、轉(zhuǎn)化后的財(cái)產(chǎn)收益，或者來自已經(jīng)與違法所得相混合財(cái)產(chǎn)中違法所得相應(yīng)部分的收益，應(yīng)當(dāng)視為第一款規(guī)定的‘違法所得’”。即通過實(shí)施犯罪直接或者間接產(chǎn)生、獲得的任何財(cái)產(chǎn)，應(yīng)當(dāng)認(rèn)定為“違法所得”。

二、各部門對“違法所得”的不同理解

何為違法所得，根據(jù)新《行政處罰法》第二十八條，違法所得是指實(shí)施違法行為所取得的款項(xiàng)。法律行政法規(guī)、部門規(guī)章對違法所得的計(jì)算另有規(guī)定的，從其規(guī)定。實(shí)踐中，不同的部門對于違法所得的界定有所不同，主要存在以下兩種意見。

第一種獲利說。獲利說認(rèn)為，根據(jù)“不得因違法而獲益”的法律原則，“違法所得”應(yīng)當(dāng)是指當(dāng)事人因?yàn)閷?shí)施違法行為而直接、客觀、常識認(rèn)可的增加收益部分或者減少損失部分，一般應(yīng)當(dāng)扣除成本。特別是在建設(shè)工程領(lǐng)域，由于建設(shè)工程的特殊性，當(dāng)發(fā)現(xiàn)其存在《最高人民法院關(guān)于審理建設(shè)工程施工合同糾紛案件適用法律問題的解釋（一）》（法釋〔2020〕25 號）第一條規(guī)定的情形導(dǎo)致建設(shè)工程合同無效時，施工人勞動及建筑材料等早已物化在建筑工程中。施工單位投入的建設(shè)成本，是其在此違法行為之外已有的自有或借貸財(cái)產(chǎn)，并非其實(shí)施違法行為所獲益的款項(xiàng)，因此不應(yīng)認(rèn)定為“違法所得”。

獲利說的核心是要扣除合理成本，認(rèn)為“違法所得”應(yīng)為建設(shè)工程款扣除施工單位投入成本之后的利潤部分。獲利說主要參照《工商行政管理機(jī)關(guān)行政處罰案件違法所得認(rèn)定辦法》第二條規(guī)定:“工商行政管理機(jī)關(guān)認(rèn)定違法所得的基本原則是：以當(dāng)事人違法生產(chǎn)、銷售商品或者提供服務(wù)所獲得的全部收入扣除當(dāng)事人直接用于經(jīng)營活動的適當(dāng)?shù)暮侠碇С觯瑸檫`法所得?！薄恫惋嫹?wù)食品安全監(jiān)督管理辦法》第四十四條規(guī)定：“本辦法所稱違法所得，指違反《食品安全法》《食品安全法實(shí)施條例》等食品安全法律法規(guī)和規(guī)章的規(guī)定，從事餐飲服務(wù)活動所取得的相關(guān)營業(yè)性收入?！币约啊董h(huán)境行政處罰辦法》第七十七條第一款規(guī)定：“當(dāng)事人違法所獲得的全部收入扣除當(dāng)事人直接用于經(jīng)營活動的合理支出，為違法所得?！?/p>

第二種全部說。違法所得是指行為人從事違法活動獲取的財(cái)物及其他以違法所得論處的非法財(cái)物，即違法所得是“違法所得的一切財(cái)物”的簡稱。②全部說認(rèn)為，新《行政處罰法》第二十八條規(guī)定“違法所得是指實(shí)施違法行為所取得的款項(xiàng)”，法條中并沒有提出要扣除成本（例如工人工資、材料款、稅金等），因此“違法所得”應(yīng)指收到的全部款項(xiàng)，在建設(shè)工程領(lǐng)域的案件里，應(yīng)理解為承包人所收取的全部工程款。

某部曾在2005 年建議明確種子生產(chǎn)、經(jīng)營中的“違法所得”，是指從事種子生產(chǎn)、經(jīng)營活動所取得的銷售收入，即指種子經(jīng)營者銷售產(chǎn)品時取得的收入，包括成本和利潤。對此，全國人大常委會法制工作委員會認(rèn)為，依照1981 年全國人大常委會關(guān)于加強(qiáng)法律解釋工作的決議第三項(xiàng)的規(guī)定辦理(即不屬于審判和檢察工作中的其他法律、法令如何具體應(yīng)用的問題，由國務(wù)院及主管部門進(jìn)行解釋)。③

《衛(wèi)生部法監(jiān)司關(guān)于對〈關(guān)于對非法經(jīng)營預(yù)防用生物制品實(shí)施行政處罰中有關(guān)問題的緊急請示〉的復(fù)函》規(guī)定:“《預(yù)防用生物制品生產(chǎn)供應(yīng)管理辦法》第二十七條中非法所得是指違法活動中獲取的包括成本和利潤在內(nèi)的全部收入?！?/p>

國家食品藥品監(jiān)督管理局(原國家藥品監(jiān)督管理局)在《國家食品藥品監(jiān)督管理局關(guān)于〈藥品管理法〉、〈藥品管理法實(shí)施條例〉“違法所得”問題的批復(fù)》（國食藥監(jiān)法〔2007〕74 號）中作出了以下答復(fù):一般情況下，《藥品管理法》《藥品管理法實(shí)施條例》中的“違法所得”，是指“實(shí)施違法行為的全部經(jīng)營收入”?！端幤饭芾矸ā返诎耸l、第八十七條規(guī)定的“違法所得”是指“實(shí)施違法行為中收取的費(fèi)用”?！端幤饭芾矸▽?shí)施條例》第八十一條規(guī)定的“違法所得”是指“售出價(jià)格與購入價(jià)格的差價(jià)”。在具體執(zhí)法過程中應(yīng)結(jié)合案件認(rèn)定的事實(shí)與證據(jù)，按照行政處罰的基本原則依法處理。此外，《著作權(quán)行政處罰實(shí)施辦法》第三十一條規(guī)定，違法所得數(shù)額即獲利數(shù)額。

三、筆者對建設(shè)工程領(lǐng)域“違法所得”的理解

筆者認(rèn)為在建設(shè)工程領(lǐng)域，“違法所得”應(yīng)指違法行為人收到的全部款項(xiàng)，不需扣除成本。理由如下：

（一）文義上理解，違法所得應(yīng)為全部說

“款項(xiàng)”從文義上理解，應(yīng)指所有因?qū)嵤┻`法行為所收到的全部收入，并不需要扣除成本。違法所得是指違法行為人從事非法經(jīng)營等獲得的利益。④沒收違法所得是一種行政處罰，具有懲戒責(zé)罰的性質(zhì)，目的是讓違法行為人因其實(shí)施的違法行為而受到一定的處罰，從而使其不再犯。行政處罰的本質(zhì)是權(quán)利義務(wù)問題，就是合法地使違法人的權(quán)益受到損失。⑤如果將違法所得定義為純利潤，則沒收違法所得不再具有懲罰性，因?yàn)橹粵]收純利潤對其并無實(shí)質(zhì)影響，這些利潤本來就不是屬于違法行為人的，這就會導(dǎo)致違法行為人實(shí)施該違法行為的違法成本為零，變相鼓勵了違法行為，因?yàn)槠溥`法行為未被發(fā)現(xiàn)即可獲利；即使被發(fā)現(xiàn)，也只沒收其扣除違法成本后的純利潤，根本不用付出額外的違法代價(jià)！此外，法條里的“退賠”指的應(yīng)是收款人對付款人的退賠，例如售賣假貨的商家對消費(fèi)者退還貨款、退一賠三等，“退賠”也不應(yīng)包含工人工資、材料款、稅金等“違法成本”。因此筆者認(rèn)為違法分包人、違法轉(zhuǎn)包人以及出借資質(zhì)的單位，因違法分包、非法轉(zhuǎn)包以及借用資質(zhì)等違法行為、實(shí)施超越本單位資質(zhì)等級承攬工程、未取得資質(zhì)證書承攬工程以及以欺騙手段取得資質(zhì)證書承攬工程等違法行為所已經(jīng)實(shí)際獲得的經(jīng)濟(jì)利益，應(yīng)當(dāng)認(rèn)定為“違法所得”（實(shí)踐中，一般指合同總價(jià)）。

（二）實(shí)踐操作中，違法所得應(yīng)為全部說

獲利說的難點(diǎn)在于確定合理成本的范圍，其計(jì)算過程通常十分繁雜，導(dǎo)致案件久拖不決，嚴(yán)重影響行政效率。而全部說的好處是行政機(jī)關(guān)便于操作，有利于提高執(zhí)法效能，節(jié)約行政成本。但可能會對當(dāng)事人產(chǎn)生較大影響，給執(zhí)法帶來新的難題。因此，在遇到該情況時，執(zhí)法機(jī)關(guān)需要綜合考慮建設(shè)工程的特殊性、需要用合理原則加以限制、需要做到執(zhí)法行為法治效果和社會效果相統(tǒng)一，避免畸輕畸重。

四、立法建議

上述可能出現(xiàn)的執(zhí)法困境，目前尚未有完全妥善的解決方法，如何把握建設(shè)工程領(lǐng)域違法行為涉及的“違法所得”概念的界定是行政執(zhí)法中急需解決的問題。所幸的是，在新《行政處罰法》第二十八條第二款里，法律留了一個缺口，“法律、行政法規(guī)、部門規(guī)章對違法所得的計(jì)算另有規(guī)定的，從其規(guī)定”，據(jù)此，希望有關(guān)部門盡快予以解釋或制定相應(yīng)的規(guī)章或規(guī)范性文件對“違法所得”的范圍進(jìn)一步予以明確，以避免出現(xiàn)同案不同罰或過罰不當(dāng)?shù)膯栴}，確保法律法規(guī)的統(tǒng)一適用。

注釋：

①耿寶建.行政處罰案件司法審查的數(shù)據(jù)變化與疑難問題[J].行政法學(xué)研究,2017 年第3 期，第13 頁。

②竹瑩瑩.違法所得問題研究.西南政法大學(xué)學(xué)報(bào)[J,2005 年第1 期，第90 頁。

③《〈中華人民共和國種子法〉有關(guān)條款的解釋》，https://www.npc.gov.cn/zgrdw/npc/xin-wen/lfgz/xwdf/2007-02/25/content_358433.htm。

④姜明安主編.行政法與行政訴訟法》(第6版)[M].北京大學(xué)出版社、高等教育出版社,2015 年版,第267 頁。

⑤應(yīng)松年.應(yīng)松年文集[M].中國法制出版社,2006 年版，第483 頁。