陳世定

（四川省雷馬屏監(jiān)獄，四川 峨眉山 614200）

新冠肺炎疫情安全風(fēng)險(xiǎn)屬于重大公共安全風(fēng)險(xiǎn)，前所未有地嚴(yán)峻考驗(yàn)著監(jiān)獄正常工作秩序，而堅(jiān)持依法防控顯得非常重要，習(xí)近平總書記強(qiáng)調(diào)：“疫情防控越是到最吃勁的時(shí)候，越要堅(jiān)持依法防控?！盵1]實(shí)際上，監(jiān)獄在法律制度上存在缺失和供給不足的問題，確實(shí)值得思考研究。

一、監(jiān)獄面臨的有關(guān)法律問題

（一）在保障罪犯合法權(quán)利上國家賠償問題

由于監(jiān)管安全風(fēng)險(xiǎn)和疫情安全風(fēng)險(xiǎn)雙重疊加，監(jiān)獄組織及民警面臨的法律風(fēng)險(xiǎn)與責(zé)任更大。監(jiān)獄組織及民警如果防控不力或存在失職瀆職，對罪犯身體健康和生命安全保障不力，除承擔(dān)政治責(zé)任風(fēng)險(xiǎn)外，勢必面臨法律責(zé)任風(fēng)險(xiǎn)。

這場重大新冠肺炎疫情嚴(yán)峻考驗(yàn)著國家和監(jiān)獄對罪犯身心健康和生命安全等基本權(quán)利的保障能力。監(jiān)獄是執(zhí)行刑罰改造罪犯的特殊場所，具有高度封閉、人員密集的特點(diǎn)，一旦發(fā)生重大疫情，產(chǎn)生的風(fēng)險(xiǎn)很大，傳染很快，且難以及時(shí)予以控制，這勢必嚴(yán)重危及罪犯的身心健康和生命安全；同時(shí)，這次重大疫情具有前所未有的嚴(yán)重危害性，使得罪犯存在思想認(rèn)知的嚴(yán)重不足和產(chǎn)生出很大的心理恐慌及不良的情緒反映等問題。

面對新冠肺炎等重大疫情風(fēng)險(xiǎn)的危害和影響，一旦罪犯或其親屬提出控告監(jiān)獄及民警存在因救治不力、失職怠職的情況，監(jiān)獄組織及民警會(huì)因失職或沒有履職給予及時(shí)救治而受到國家賠償法律責(zé)任追究，包括對直接責(zé)任民警追償在內(nèi)的法律責(zé)任風(fēng)險(xiǎn)。

（二）在收監(jiān)、釋放環(huán)節(jié)上面臨的法律問題

1.收監(jiān)環(huán)節(jié)

由于受新冠肺炎疫情的影響，交付機(jī)關(guān)（看守所）存在超期羈押罪犯問題，存在對罪犯實(shí)行隔離觀察或治療延期，而不能按照法律規(guī)定的正常時(shí)間和程序?qū)⒆锓杆脱旱奖O(jiān)獄改造；同時(shí)，長時(shí)間累積后的罪犯人數(shù)變多送押到監(jiān)獄，會(huì)形成很大收押壓力和產(chǎn)生更多的風(fēng)險(xiǎn)。如果看守所送押到監(jiān)獄來的罪犯存在發(fā)燒情況，監(jiān)獄方面考慮到疫情安全風(fēng)險(xiǎn)的影響，則會(huì)不予收押；同時(shí)，監(jiān)獄在收押中，可能會(huì)存在看守所對罪犯檢測不準(zhǔn)確或不到位的情況，而給監(jiān)獄帶來不確定性風(fēng)險(xiǎn)危機(jī)和關(guān)押改造壓力。然而，針對重大疫情期間的特殊情況，如何辦？在法律上沒有明確規(guī)定，包括其中的責(zé)任風(fēng)險(xiǎn)也沒有明確的規(guī)定。

2.釋放環(huán)節(jié)

新冠肺炎疫情發(fā)生后，當(dāng)刑滿釋放人員還處于患病感染狀態(tài)中，如何對其進(jìn)行有效隔離和治療，同時(shí)應(yīng)由哪個(gè)機(jī)關(guān)負(fù)責(zé)強(qiáng)制隔離，是由監(jiān)獄或監(jiān)獄所在地的政府機(jī)關(guān)決定、公安機(jī)關(guān)執(zhí)行，還是由刑滿釋放人員居住地或原籍地的政府機(jī)關(guān)決定、公安機(jī)關(guān)執(zhí)行，這在法律上沒有相關(guān)規(guī)定。如果是由監(jiān)獄機(jī)關(guān)負(fù)責(zé)執(zhí)行強(qiáng)制隔離，則存在近似于繼續(xù)執(zhí)行刑罰的嫌疑，而在法律上無任何依據(jù)，因此不可行。而監(jiān)獄是否有權(quán)對刑滿釋放罪犯實(shí)行強(qiáng)制性隔離措施，缺乏法律依據(jù)。如果由罪犯服刑的監(jiān)獄所在地的司法局安置幫教辦牽頭，負(fù)責(zé)落實(shí)隔離與治療方面工作，而安置幫教辦屬于行政部門，行使的是行政權(quán)，如對刑滿釋放人員實(shí)行強(qiáng)制隔離，這在法律上也沒有依據(jù)，而且一旦人員不配合，則沒有其他辦法，甚至如果發(fā)生逃離或死亡問題，這涉及到責(zé)任由誰負(fù)的問題；同時(shí)，這還涉及到隔離與治療的費(fèi)用由誰支付的問題，如由刑滿釋放人員支付，會(huì)存在支付困難，也沒有法律的明確規(guī)定。對沒有染新冠肺炎病的刑滿釋放人員，如果由監(jiān)獄所在地的公安機(jī)關(guān)負(fù)責(zé)實(shí)行隔離觀察，也沒有法律依據(jù)，因?yàn)闊o染病的刑滿釋放人員沒有任何違法犯罪行為，不夠任何治安處分或刑事處罰。

監(jiān)獄對刑滿釋放人員實(shí)行隔離14天后放行，起初司法部下文是這樣要求的，但在執(zhí)行中受到了檢察機(jī)關(guān)認(rèn)為不合法的質(zhì)疑，由于刑滿釋放人員已是自由公民，法律上沒有授權(quán)監(jiān)獄對其實(shí)行強(qiáng)制性醫(yī)學(xué)隔離；于是，改為由監(jiān)獄報(bào)告監(jiān)獄所在地的衛(wèi)健委負(fù)責(zé)這項(xiàng)工作，但衛(wèi)健委認(rèn)為司法部的文件是單方?jīng)Q定，沒有與國家衛(wèi)健委一起發(fā)文，存在執(zhí)行效力不夠。

目前的主要做法是，由監(jiān)獄負(fù)責(zé)組織刑滿釋放人員進(jìn)行體溫和核酸檢測，根據(jù)具體情況分別對待。一是對沒有疫病的人員，針對不同情況予以不同方式放行，其中，對評估為改造上的重點(diǎn)人員或有較大社會(huì)風(fēng)險(xiǎn)的人員，通過協(xié)調(diào)對接工作，由監(jiān)獄將刑滿釋放人員送到其戶籍地或居住地縣級安置幫教辦；對一般人員，聯(lián)系其家屬前來接回。二是對患新冠肺炎的人員，由監(jiān)獄報(bào)告監(jiān)獄所在地的衛(wèi)健委，由衛(wèi)健委負(fù)責(zé)采取醫(yī)學(xué)隔離和治療與觀察。這里的問題在于：刑滿釋放人員是自由公民了，而法律沒有賦權(quán)監(jiān)獄可以繼續(xù)控制其行為自由或加以管制，否則，監(jiān)獄作為就是違法行為；而且一旦刑滿釋放人員不配合甚至抗拒接受檢測和醫(yī)學(xué)隔離觀察，還會(huì)產(chǎn)生一些連帶問題和不良后果。

（三）在與地方政府機(jī)關(guān)協(xié)調(diào)聯(lián)動(dòng)上存在的法律問題

關(guān)于監(jiān)獄與地方政府機(jī)關(guān)之間的協(xié)調(diào)聯(lián)動(dòng)問題，這雖然有的單位之間已經(jīng)建立，但是沒有保持常態(tài)化聯(lián)動(dòng)。根據(jù)國家《突發(fā)事件應(yīng)對法》的規(guī)定，應(yīng)急管理體制是“國家建立統(tǒng)一領(lǐng)導(dǎo)、綜合協(xié)調(diào)、分級管理、分級負(fù)責(zé)、屬地管理為主的應(yīng)急管理體制”，監(jiān)獄機(jī)關(guān)與地方機(jī)關(guān)部門在重大疫情風(fēng)險(xiǎn)防控安全的協(xié)調(diào)聯(lián)動(dòng)上，監(jiān)獄疫情防控自然應(yīng)歸入所在地方政府及相關(guān)部門的統(tǒng)一管理體系。然而，長期以來存在對接協(xié)調(diào)問題，其主要原因在于：一是頂層制度設(shè)計(jì)缺乏具體的操作性制度文件或法律法規(guī)的強(qiáng)制的執(zhí)行性規(guī)定；二是管理體制基本上，監(jiān)獄屬于省管體制，而與地方機(jī)關(guān)部門存在協(xié)調(diào)對接的難處，在公共衛(wèi)生、生產(chǎn)安全等方面都特別的突出。

因此，雖然我們經(jīng)歷了如2003年“非典”這類重大社會(huì)范圍的疫情事件，仍然沒有高度重視而形成制度化的聯(lián)防聯(lián)控機(jī)制。此次突如其來的新冠肺炎疫情發(fā)生屬于重大公共安全風(fēng)險(xiǎn)事件，首先就武漢女子監(jiān)獄、山東任城監(jiān)獄等而言，他們實(shí)在有些措手無策，在新冠肺炎疫情聯(lián)防機(jī)制體系上存在不足和很多問題，實(shí)在是一件艱難的事。比如，在“14+14+14”執(zhí)勤模式上，監(jiān)獄請求地方政府機(jī)關(guān)提供民警安全隔離場所（點(diǎn)），經(jīng)過多方溝通協(xié)調(diào)，費(fèi)了不少的周折；在疫情信息數(shù)據(jù)報(bào)送體系上，當(dāng)初，由于從管理體制上看監(jiān)獄屬于省管單位，也沒有直接納入當(dāng)?shù)厣鐣?huì)報(bào)送體系。這些表明，監(jiān)獄在管理體制上的不同造成了與地方社會(huì)的對接和融入不夠。

二、破解思路

（一）加強(qiáng)法律制度和運(yùn)行機(jī)制的頂層設(shè)計(jì)

習(xí)近平總書記指出，要“全面提高依法防控依法治理能力，為疫情防控提供有力法治保障”。[2]在重大疫情突發(fā)的緊急情況下，對監(jiān)獄面臨的法律問題，應(yīng)做好頂層設(shè)計(jì)，才能做到依法防控防治。具體包括：全國人大常委會(huì)作出相關(guān)決定、中央政法委作出指導(dǎo)意見、最高人民法院作出司法解釋和最高人民法院、最高人民檢察院、司法部、公安部、國家衛(wèi)健委等可根據(jù)情況聯(lián)合發(fā)文。針對重大公共安全事件，國家應(yīng)在《突發(fā)事件應(yīng)對法》《監(jiān)獄法》等有關(guān)法律制度上，明確將監(jiān)獄面臨的重大公共安全事件等非傳統(tǒng)安全納入社會(huì)安全治理體系，明確地方政府機(jī)關(guān)與監(jiān)獄在重大公共安全事件聯(lián)防聯(lián)控中的責(zé)任和義務(wù)，以舒解工作的艱難。

基于監(jiān)獄是非常特殊的場所，面對發(fā)生地震、火災(zāi)等重大災(zāi)害事故和新冠疫情等重大公共衛(wèi)生安全風(fēng)險(xiǎn)問題，應(yīng)由全國人大常委會(huì)、國務(wù)院、中央政法委及時(shí)下文，指導(dǎo)和規(guī)范政府機(jī)關(guān)及部門、司法機(jī)關(guān)、司法行政機(jī)關(guān)等對疫情的聯(lián)防聯(lián)控聯(lián)動(dòng)，同時(shí)，明確將監(jiān)獄疫情納入所在地方的醫(yī)療防控應(yīng)急體系，包括醫(yī)療防護(hù)物資的常態(tài)化儲(chǔ)備保障體系。因此，必須盡快建立監(jiān)獄納入所在地方的對接聯(lián)動(dòng)一體化體系，實(shí)現(xiàn)協(xié)調(diào)推進(jìn)、合作會(huì)商、應(yīng)急處置救援、物資保障、信息資源共享的工作機(jī)制。

（二）正確認(rèn)識把握法律責(zé)任

1.不應(yīng)承擔(dān)法律責(zé)任的情況。只要監(jiān)獄組織或民警完全合理合法地積極盡到了履行義務(wù)，及時(shí)救治罪犯，沒有故意或惡意隱瞞疫情或染病事實(shí)，或沒有拖延或放棄救治的失職瀆職行為等，則不應(yīng)追究監(jiān)獄組織及民警的刑事責(zé)任。當(dāng)然，可根據(jù)實(shí)際情況給予一定的黨紀(jì)政紀(jì)處分。因?yàn)楸O(jiān)獄民警不具專業(yè)醫(yī)生水平，況且新冠疫情前所未有、甚至超出了專業(yè)醫(yī)生的認(rèn)知水平，在疫情發(fā)生后也不能深刻預(yù)見這種疫病的嚴(yán)重危害性和傳染方式，因此，北京大學(xué)刑法學(xué)博士、四川卓安律師事務(wù)所魯蘭律師認(rèn)為：不應(yīng)以法律上過失犯罪的“疏忽大意”、“過于自信未能預(yù)見”的認(rèn)定要件予以判罪定刑。①引自2020年3月9日在“為你辯護(hù)網(wǎng)”上的撰文《監(jiān)獄民警疫情期間執(zhí)法刑事風(fēng)險(xiǎn)詳解》。對于民警雖然出現(xiàn)發(fā)熱、干咳、乏力等某些新冠肺炎感染癥狀，但是沒有醫(yī)療機(jī)構(gòu)出具相關(guān)診斷結(jié)論、檢驗(yàn)報(bào)告的，根據(jù)2020年2月6日最高人民法院、最高人民檢察院發(fā)布的《關(guān)于依法懲治新型冠狀病毒感染肺炎疫情防控違法犯罪的意見》（以下簡稱《意見》），不能認(rèn)定為其中規(guī)定的“已經(jīng)確診的新型冠狀病毒感染肺炎病人”“新型冠狀病毒感染肺炎疑似病人”。也就是說，事后經(jīng)過診斷、檢驗(yàn)，為確診病人或疑似病人的，不適用《意見》關(guān)于確診病人或疑似病人故意傳播新冠肺炎病原體構(gòu)成有關(guān)犯罪的規(guī)定。[3]當(dāng)然，如果是民警因主觀故意而惡意傳播病毒的情形，則其應(yīng)承擔(dān)法律責(zé)任。

2.應(yīng)承擔(dān)法律責(zé)任的情況。從《國家賠償法》的規(guī)定看，如果監(jiān)獄組織及民警明知已存在具有極大危害性的事件，而故意隱瞞或放任不管或心存僥幸造成嚴(yán)重后果的；或如果是需要隔離治療、觀察，而強(qiáng)行抗拒或存在逃離情況而造成嚴(yán)重后果的，那么，就屬于主觀積極作為發(fā)生的侵權(quán)行為，則應(yīng)承擔(dān)法律責(zé)任而受到應(yīng)有的制裁。

3.深刻理解國家賠償法的規(guī)定。根據(jù)《國家賠償法》，監(jiān)獄機(jī)關(guān)發(fā)生的國家賠償屬于刑事賠償類型，該法將國家賠償分為行政賠償和刑事賠償，行政賠償是指國家行政機(jī)關(guān)和行政機(jī)關(guān)工作人員違法行為所發(fā)生的賠償責(zé)任，刑事賠償是指偵查、檢察、審判權(quán)的機(jī)關(guān)和看守所、監(jiān)獄管理機(jī)關(guān)及其工作人員在行使職權(quán)時(shí)所發(fā)生的賠償責(zé)任。2010年修訂后的《國家賠償法》第17條第4款情形明確：“行使偵查、檢察、審判職權(quán)的機(jī)關(guān)以及看守所、監(jiān)獄管理機(jī)關(guān)及其工作人員在行使職權(quán)時(shí)有下列侵犯人身權(quán)情形之一的，受害人有取得賠償?shù)臋?quán)利：……（四）刑訊逼供或者毆打、虐待等行為或者唆使、放縱他人以毆打、虐待等行為造成公民身體傷害或者死亡的?！蓖瑫r(shí)，最高人民法院還明確賠償義務(wù)機(jī)關(guān)負(fù)舉證責(zé)任，如果舉證足以證明合法合理盡職履責(zé)，則不承擔(dān)國家賠償責(zé)任，最高人民法院《關(guān)于人民法院賠償委員會(huì)適用質(zhì)證程序?qū)徖韲屹r償案件的規(guī)定》第6條規(guī)定：賠償義務(wù)機(jī)關(guān)行為的合法性、無過錯(cuò)、賠償義務(wù)機(jī)關(guān)行為與被羈押人不存在因果關(guān)系以及因賠償義務(wù)機(jī)關(guān)過錯(cuò)致使賠償請求人不能證明待證事實(shí)的，由賠償義務(wù)機(jī)關(guān)負(fù)舉證責(zé)任。

從上述《國家賠償法》的內(nèi)容看，該法第17條第4款情形的規(guī)定，一方面，從直接表述看，刑訊逼供或者毆打、虐待行為或者唆使、放縱他人以毆打、虐待行為，屬于暴力執(zhí)法行為，并且此種行為造成公民身體傷害或者死亡的法律后果；其中，“放縱”行為是修訂后的《國家賠償法》中增加的內(nèi)容，2019年12月13日最高人民法院、司法部聯(lián)合印發(fā)《關(guān)于監(jiān)獄作為賠償義務(wù)機(jī)關(guān)的刑事賠償有關(guān)問題的調(diào)研會(huì)議紀(jì)要》（以下簡稱《會(huì)議紀(jì)要》），其中對“放縱”他人實(shí)施的侵權(quán)行為做了具體化解釋，第3條第2款規(guī)定：“監(jiān)獄及其工作人員在具有制止毆打、虐待等行為條件的情況下，明知?dú)?、虐待等行為已?jīng)發(fā)生，但不予理睬、聽之任之，嚴(yán)重不負(fù)責(zé)任，放任甚至追求損害后果發(fā)生或者加重的，屬于前款規(guī)定的放縱情形，由國家承擔(dān)賠償責(zé)任。”另一方面，關(guān)于其中的“等”字，而法律上的“等”字包括“等內(nèi)等”和“等外等”兩種情況，“等內(nèi)等”表示列舉事項(xiàng)完畢的煞尾，明確了法律規(guī)定的邊界，“等外等”表示列舉未盡，還包括其他的。然而，《國家賠償法》中的“等”字，屬于“等內(nèi)等”還是屬于“等外等”，需要進(jìn)行具體分析。其實(shí)，按照《監(jiān)獄法》第7條規(guī)定，為保障罪犯合法的身體健康和生命安全權(quán)利，法律對監(jiān)獄組織及民警執(zhí)法管理中所禁止的行為，肯定不限于前述的暴力行為，應(yīng)包括未列舉完的造成罪犯身體健康和生命安全的失職、瀆職行為，即“等外等”，其包括：對艾滋病、新冠肺炎等傳染性疾病管控的失職、瀆職行為，違法使用武器、警械的行為。因此，對明知已存在具有極大危害性的重大疫病，而故意隱瞞或放任不管或心存僥幸所造成嚴(yán)重后果的；對需要隔離治療、觀察，而強(qiáng)行抗拒或存在逃離情況而造成嚴(yán)重后果的；對因消極不作為、過失等怠于履職情形或沒有履行好隔離觀察和救治義務(wù)而造成罪犯感染上傳染性疾病嚴(yán)重后果的，監(jiān)獄組織或民警應(yīng)承擔(dān)法律上的侵權(quán)行為而產(chǎn)生的國家賠償責(zé)任。這一點(diǎn)，最高人民法院在2012年10月16日對安徽省高級人民法院的答復(fù)中（[2012]賠他字第3號），明確了怠于履職情形應(yīng)納入國家賠償范圍，其對“等行為”是做的“等外等”解釋，即：當(dāng)認(rèn)定監(jiān)獄對生病罪犯未盡到及時(shí)救治義務(wù)，并與罪犯死亡之間存在一定聯(lián)系，則屬于怠于履職行為，應(yīng)當(dāng)承擔(dān)賠償責(zé)任，同時(shí)綜合考慮怠于履職行為在損害發(fā)生過程和結(jié)果中所起的作用等因素，適當(dāng)確定賠償比例和數(shù)額；前述《會(huì)議紀(jì)要》第3條第3款明確：“監(jiān)獄及其工作人員在罪犯之間毆打、虐待等行為發(fā)生時(shí)，存在人員脫崗、工具失管等怠于履行職責(zé)情形，或者監(jiān)獄及其工作人員在日常監(jiān)管過程中存在其他怠于履行監(jiān)管職責(zé)的情形，且以上情形與損害結(jié)果的發(fā)生或者加重具有一定關(guān)聯(lián)的，應(yīng)當(dāng)綜合考慮該情形在損害發(fā)生過程和結(jié)果中所起的作用等因素，適當(dāng)考慮國家賠償?shù)谋壤蛿?shù)額”。

同時(shí)，監(jiān)獄作為賠償義務(wù)機(jī)關(guān)負(fù)有舉證責(zé)任，如果舉證不能有力證明自己無責(zé)任，則應(yīng)承擔(dān)刑事賠償責(zé)任；當(dāng)然，根據(jù)最高人民法院《關(guān)于人民法院賠償委員會(huì)適用質(zhì)證程序?qū)徖韲屹r償案件的規(guī)定》第6條規(guī)定，只要監(jiān)獄機(jī)關(guān)舉證足以證明做到了合法合理的盡職履責(zé)，則不必承擔(dān)國家賠償責(zé)任。

（三）明確監(jiān)獄及民警在收監(jiān)和釋放環(huán)節(jié)上的法律責(zé)任

在收監(jiān)環(huán)節(jié)。對看守所超期羈押與監(jiān)獄之間的溝通協(xié)調(diào)對接問題，在疫情期間，看守所存在關(guān)押容量受限，加之先行醫(yī)學(xué)隔離，必然累積的罪犯數(shù)量較大，形成巨大監(jiān)管壓力和疫情壓力；監(jiān)獄由于擔(dān)心疫情期間收押罪犯可能存在潛在疫病風(fēng)險(xiǎn)，或監(jiān)獄發(fā)生了嚴(yán)重疫病而無法及時(shí)收押，那么，要按照法律制度安排，順利搞好協(xié)調(diào)對接工作。

在釋放環(huán)節(jié)。依照法律規(guī)定，罪犯刑滿應(yīng)當(dāng)按期釋放，而對患病的刑滿釋放人員，由誰實(shí)行隔離治療和控制，需要法律上予以明確。從《傳染病防治法》第39條和第78條的規(guī)定看，對傳染病人、病原攜帶者、疑似病人的密切接觸者，是取得執(zhí)業(yè)認(rèn)證的醫(yī)療機(jī)構(gòu)。由此看，獲得執(zhí)業(yè)認(rèn)證的監(jiān)獄醫(yī)療機(jī)構(gòu)屬于合法實(shí)施主體，具有采取隔離治療和控制的責(zé)任；對于當(dāng)刑滿釋放人員仍處患疫病時(shí)，如由監(jiān)獄醫(yī)院負(fù)責(zé)隔離治療和控制，則需在法律上或司法解釋上加以明確。

為確保監(jiān)獄和社會(huì)安全，監(jiān)獄組織對沒有疫病的民警實(shí)行有效醫(yī)學(xué)隔離，這種管理屬于單位內(nèi)部的行政管理性質(zhì)。從社會(huì)綜合治理的角度看，為防止獄內(nèi)可能將潛在的疫病帶入社會(huì)造成風(fēng)險(xiǎn)，對刑滿釋放人員包括查處患有新冠肺炎的或沒有查出患病的實(shí)行安全有效醫(yī)學(xué)隔離，法律制度上應(yīng)規(guī)定由監(jiān)獄向監(jiān)獄所在地的衛(wèi)生行政主管機(jī)關(guān)報(bào)告，由衛(wèi)生行政主管機(jī)關(guān)決定隔離治療和觀察，如果刑滿釋放人員不配合，按照《傳染病防治法》規(guī)定由監(jiān)獄所在地的公安機(jī)關(guān)協(xié)助，予以行政強(qiáng)制隔離治療和觀察。