徐 爽

（中國政法大學(xué)，北京 100088）

引言

中國是一個多民族國家，各個民族的歷史演進(jìn)、文化特質(zhì)、發(fā)展水平并不是整齊劃一的。在中國整體性朝向現(xiàn)代化邁進(jìn)的過程中，如何認(rèn)識、處理少數(shù)民族特性與國家現(xiàn)代性之間的關(guān)系，是一個需要慎思的問題。在本文中，我們試圖從少數(shù)民族的習(xí)慣權(quán)利保障這一角度來展開探索。

對于少數(shù)民族習(xí)慣權(quán)利的認(rèn)識，首先遇到的問題是應(yīng)該把它放在什么樣的背景下來加以理解，換言之，應(yīng)該如何定位這一權(quán)利。筆者認(rèn)為，少數(shù)民族習(xí)慣權(quán)利是中國現(xiàn)代化進(jìn)程中出現(xiàn)的事物，與現(xiàn)代性之展開相伴而生。少數(shù)民族習(xí)慣權(quán)利的保護(hù)與中國現(xiàn)代性的推進(jìn)是一個辯證統(tǒng)一的關(guān)系。本文將從梳理建國后少數(shù)民族政策入手來闡釋這一問題。其后，我們將基于現(xiàn)行法律體系，盤點(diǎn)和建構(gòu)中國少數(shù)民族習(xí)慣權(quán)利的法律保障機(jī)制。最后，針對少數(shù)民族習(xí)慣權(quán)利在實(shí)踐中的實(shí)現(xiàn)狀況，本文提出了少數(shù)民族習(xí)慣權(quán)利保障的政策選擇中應(yīng)注意的幾項(xiàng)原則，主要包括習(xí)慣權(quán)利與國家現(xiàn)代性相平衡、習(xí)慣權(quán)利與形式法制相統(tǒng)一、文化多元與文化交流相協(xié)調(diào)等。

一、少數(shù)民族習(xí)慣權(quán)利的法律保障體系

關(guān)于少數(shù)民族的習(xí)慣權(quán)利，很難有一個準(zhǔn)確清晰的界定，通常而言，它是指少數(shù)民族植根于本地長期的社會生活，由歷史上沿襲、繼承下來的固有權(quán)利。就其本質(zhì)而言，這種習(xí)慣權(quán)利體現(xiàn)了少數(shù)民族民族相對于其他族群的特殊性。有學(xué)者將少數(shù)民族權(quán)利，“根據(jù)不同標(biāo)準(zhǔn)劃分為不同類型。以民族權(quán)利主體為標(biāo)準(zhǔn)分類，可將其分類為：（1）少數(shù)民族個體的權(quán)利。指少數(shù)民族公民作為自然人依法享有的特別權(quán)利，例如，中國少數(shù)民族公民擔(dān)任自治縣縣長、民族鄉(xiāng)鄉(xiāng)長的任職權(quán)利；民族自治地方的企事業(yè)單位招工時，少數(shù)民族公民依法享有的優(yōu)先錄取資格；少數(shù)民族考生參加高考時，依法享有的招生條件上的優(yōu)惠待遇等。（2）少數(shù)民族族體權(quán)利。指法律規(guī)定的某些或所有少數(shù)民族全民共享的權(quán)利。例如延邊朝鮮族自治州的全體朝鮮族人民，在法律規(guī)定的范圍內(nèi)共享自己管理、治理其州的權(quán)利。（3）少數(shù)民族群體權(quán)利。包括非法人團(tuán)體或群體共享的權(quán)利。例如少數(shù)民族宗教團(tuán)體依法從事宗教活動的自由權(quán)利；聯(lián)合國成員國于1951年簽訂的《關(guān)于難民地位公約》、聯(lián)大1985 年通過的《非居住國公民個人人權(quán)宣言》等。（4）民族法人權(quán)利。指少數(shù)民族企業(yè)法人、機(jī)關(guān)法人依法享有的特別權(quán)利。例如中國民族自治地方自治機(jī)關(guān)作為民族自治機(jī)關(guān)法人依法享有的對民族區(qū)域自治法的貫徹實(shí)施權(quán)利、監(jiān)督權(quán)利等。（5）民族國家權(quán)利。主要指居于殖民、非自治地位（從屬地位）的民族國家（地區(qū)）的民族生存權(quán)、民族自治權(quán)、民族自決權(quán)、民族發(fā)展權(quán)。例如聯(lián)大先后于1952年、1960 年通過的《關(guān)于人民與民族的自決權(quán)的決議》、《給予殖民地國家和人民獨(dú)立宣言》等?！盵1]

從上述學(xué)理性分類，我們大致可看到，少數(shù)民族習(xí)慣權(quán)利應(yīng)是介于分類（2）和（3）之間的權(quán)利，由少數(shù)民族群體或個體享有，具有自發(fā)性、長期性和個體性的特征。在法治化的時代背景下，少數(shù)民族習(xí)慣權(quán)利的邊界模糊。在具體實(shí)踐中，不同地區(qū)、不同環(huán)境下的少數(shù)民族享有的習(xí)慣權(quán)利是由個體特殊性決定的，在內(nèi)容上千差萬別，需要具體的機(jī)制來確認(rèn)、維護(hù)和救濟(jì)。

在少數(shù)民族習(xí)慣權(quán)利保障的實(shí)踐中，某一民族或某一地區(qū)的少數(shù)民族應(yīng)享有何種習(xí)慣權(quán)利，需要因地制宜地去處理。某種程度上可以認(rèn)為，少數(shù)民族習(xí)慣權(quán)利的保障，是一個隨著國家現(xiàn)代性推進(jìn)而不斷生長的機(jī)制，是一個開放和發(fā)展的機(jī)制。在法治化時代背景下，確立一套保障少數(shù)民族習(xí)慣權(quán)利的法律體系，就顯得至關(guān)重要了，這是少數(shù)民族習(xí)慣權(quán)利得以保存和延續(xù)的制度基礎(chǔ)。

從法律制度的層面看，這套機(jī)制主要包含三個方面的內(nèi)容，第一是少數(shù)民族習(xí)慣權(quán)利的確認(rèn)；第二是少數(shù)民族習(xí)慣權(quán)利的維護(hù)與推進(jìn)；第三是少數(shù)民族習(xí)慣權(quán)利的救濟(jì)。

第一，少數(shù)民族習(xí)慣權(quán)利的確認(rèn)機(jī)制?！吨腥A人民共和國民族區(qū)域自治法》第19條規(guī)定，“民族自治地方的人民代表大會有權(quán)依照當(dāng)?shù)孛褡宓恼巍⒔?jīng)濟(jì)和文化的特點(diǎn)，制定自治條例和單行條例?！痹摋l從原則上規(guī)定了少數(shù)民族習(xí)慣權(quán)利的確認(rèn)主體和確認(rèn)方式：少數(shù)民族地區(qū)人民代表大會通過制定自治條例和單行條例的方式，來確認(rèn)少數(shù)民族的習(xí)慣權(quán)利。

然而，在具體的實(shí)踐過程中，也存在著如下幾方面問題：一是自治條例和單行條例的動議、起草機(jī)關(guān)大多是政府部門，政府部門掌握著少數(shù)民族習(xí)慣權(quán)利的實(shí)質(zhì)確認(rèn)權(quán)；二是少數(shù)民族習(xí)慣權(quán)利大多屬于鄉(xiāng)土權(quán)利，僅僅只在鄉(xiāng)鎮(zhèn)、村寨的層級存在，很難在自治條例和單行條例等“較高級別”法律層次上得到體現(xiàn)。為此，在確立少數(shù)民族習(xí)慣權(quán)利的過程中，就要相應(yīng)從兩個方面來應(yīng)對這些情況：首先，負(fù)責(zé)自治條例和單行條例動議和起草的機(jī)關(guān)，要通過深入調(diào)查和詳細(xì)論證，使條例（草案）內(nèi)容確實(shí)地反映對少數(shù)民族習(xí)慣權(quán)利的維護(hù)和保障；其次，要充分發(fā)揮鄉(xiāng)鎮(zhèn)、村寨的主體性和主動性，由它們來推動本區(qū)域內(nèi)少數(shù)民族習(xí)慣權(quán)利的政策化、實(shí)證化和法制化。《中華人民共和國村民委員會組織法》第五條第二款規(guī)定：“村民委員會協(xié)助鄉(xiāng)、民族鄉(xiāng)、鎮(zhèn)的人民政府展開工作。”另外，《中華人民共和國地方各級人民代表大會和地方各級人民政府組織法》第九條規(guī)定，“少數(shù)民族聚居的鄉(xiāng)、民族鄉(xiāng)、鎮(zhèn)的人民代表大會在行使職權(quán)的時候，應(yīng)當(dāng)采取適合少數(shù)民族特點(diǎn)的具體措施。”這些規(guī)定使少數(shù)民族習(xí)慣權(quán)利的法制化有了組織法上的保障。

另外，在司法過程中，少數(shù)民族地區(qū)的人民法院也可以采取“司法能動主義”的做法，通過司法判決的方式來確認(rèn)少數(shù)民族的習(xí)慣權(quán)利。

少數(shù)民族習(xí)慣權(quán)利的確認(rèn)，是少數(shù)民族習(xí)慣權(quán)利保障的第一步。在這一步中，要充分調(diào)動各個層次、各種類型的主體的積極性，使少數(shù)民族習(xí)慣權(quán)利從“習(xí)慣”的形態(tài)轉(zhuǎn)化為“權(quán)利”的形態(tài)，獲得國家權(quán)力體制的認(rèn)可，進(jìn)而才能更加充分地給予保護(hù)。但是，在這一轉(zhuǎn)化過程中，是否所有少數(shù)民族的習(xí)慣權(quán)利都有必要通過國家以成文法的形式加以確認(rèn)？這是一個重要問題，我們將在后文專門討論。

第二，少數(shù)民族習(xí)慣權(quán)利的維護(hù)機(jī)制。當(dāng)少數(shù)民族的習(xí)慣權(quán)利以法律、條例、政策等形式確定下來之后，如何維護(hù)和推進(jìn)這些權(quán)利的實(shí)現(xiàn)，是接著應(yīng)該思考的問題。有學(xué)者認(rèn)為，“（少數(shù)民族權(quán)利）在具體內(nèi)容上也開始出現(xiàn)了很大的變化，權(quán)利的內(nèi)容越來越廣和具體化，如有不受歧視、認(rèn)同特征、保健、住房、教育、語言、文化、社會和法律機(jī)構(gòu)、就業(yè)、土地、自然資源、政治權(quán)利、宗教權(quán)利、信仰、司法平等、保護(hù)傳統(tǒng)經(jīng)濟(jì)和生活方式、跨國界權(quán)、參與權(quán)、發(fā)展權(quán)和自治權(quán)等權(quán)利?，F(xiàn)在國際社會和世界各國在對少數(shù)民族的權(quán)利保護(hù)上除了加強(qiáng)傳統(tǒng)的權(quán)利保護(hù)外，還對一些新的權(quán)利進(jìn)行加強(qiáng)和發(fā)展，主要有少數(shù)民族的傳統(tǒng)知識保護(hù)、參與權(quán)、發(fā)展權(quán)和自治權(quán)等?！盵2]在不斷被納入國家保護(hù)范圍的少數(shù)民族權(quán)利中，有相當(dāng)部分習(xí)慣權(quán)利屬于這樣的內(nèi)容。這些權(quán)利從性質(zhì)上看，是積極權(quán)利，需要政府主動作為才能得以維護(hù)和推進(jìn)。政府的積極作為往往能對少數(shù)民族習(xí)慣權(quán)利的實(shí)現(xiàn)起到實(shí)質(zhì)性的推動作用。

依據(jù)《中華人民共和國憲法》、《中華人民共和國民族區(qū)域自治法》、《中華人民共和國地方各級人民代表大會和地方各級人民政府組織法》以及《中華人民共和國村民委員會組織法》等法律，各級人民政府和村民委員會是維護(hù)和落實(shí)少數(shù)民族習(xí)慣權(quán)利的核心主體，尤其是民政部門和民族事務(wù)部門承擔(dān)著具體的維護(hù)和落實(shí)少數(shù)民族習(xí)慣權(quán)利的職責(zé)。在這一問題上，上述機(jī)構(gòu)就要堅(jiān)持“依法行政”。行政法治的相關(guān)原理和制度，總體上能夠適用于少數(shù)民族習(xí)慣權(quán)利的落實(shí)上來。

第三，少數(shù)民族習(xí)慣權(quán)利的救濟(jì)。權(quán)利的救濟(jì)主要包含兩個方面：對于消極權(quán)利來說，權(quán)利救濟(jì)意味著作為自由的權(quán)利被侵害因而需要排除侵害；對于積極的權(quán)利來說，權(quán)利救濟(jì)意味著應(yīng)該被落實(shí)的權(quán)利沒有被落實(shí)因而需要強(qiáng)迫義務(wù)機(jī)關(guān)給予落實(shí)。少數(shù)民族習(xí)慣權(quán)利同時涉及這兩個方面。

根據(jù)《中華人民共和國憲法》、《中華人民共和國人民法院組織法》、《中華人民共和國人民檢察院組織法》、《中華人民共和國地方各級人民代表大會和地方各級人民政府組織法》和《中華人民共和國各級人民代表大會常務(wù)委員會監(jiān)督法》，人民法院處理公民權(quán)利受到行政機(jī)關(guān)侵害的行政訴訟；人民檢察院作為法律監(jiān)督機(jī)關(guān)，對于違反法律規(guī)定的公權(quán)力行為，有權(quán)進(jìn)行監(jiān)督；各級人民代表大會及其常務(wù)委員會對于其他國家機(jī)關(guān)法律執(zhí)行情況，有權(quán)進(jìn)行監(jiān)督檢察。為此，少數(shù)民族習(xí)慣權(quán)利的救濟(jì)機(jī)關(guān)，主要包括各級法院、檢察院、人大及其常委會。

當(dāng)少數(shù)民族習(xí)慣權(quán)利問題的確認(rèn)、維護(hù)和救濟(jì)都納入到法制框架下，通過法治的形式進(jìn)行處理時，這個問題就成了一個有矩可循的法律問題了。少數(shù)民族習(xí)慣權(quán)利的保障也能逐步在法治的形式中得到實(shí)現(xiàn)了。我們之所以強(qiáng)調(diào)少數(shù)民族習(xí)慣權(quán)利保障法制化，很大部分原因在于，在當(dāng)代中國，與少數(shù)民族相關(guān)的問題容易被視為單獨(dú)的民族問題和政治問題，在處理方式上也經(jīng)常以政治的方式處理，而這很可能會使問題的解決復(fù)雜化、不確定化。事實(shí)上，我國已經(jīng)確立起了關(guān)于少數(shù)民族問題的法制框架，如果能夠不斷完善充實(shí)這一框架，并嚴(yán)格依照法治精神來處理相關(guān)問題，民族問題中相當(dāng)一部分就不會顯得那么棘手。我們所討論的少數(shù)民族習(xí)慣權(quán)利保障，實(shí)質(zhì)上就是以法治的思維來處理部分民族問題，進(jìn)而使整個民族問題得到解決。

通過以上梳理，我們大體上勾勒出少數(shù)民族習(xí)慣權(quán)利的確認(rèn)機(jī)制、維護(hù)機(jī)制和救濟(jì)機(jī)制。在具體的實(shí)踐中，這一系統(tǒng)的保障機(jī)制如果能夠得到完善發(fā)展，少數(shù)民族的習(xí)慣權(quán)利保護(hù)問題將會被納入現(xiàn)代法治軌道中。以上所涉及的各層級的法律，塑造了少數(shù)民族習(xí)慣權(quán)利保障的總體法制結(jié)構(gòu)，是近幾十年來處理少數(shù)民族問題所積累經(jīng)驗(yàn)的法制化，也是我們進(jìn)一步推進(jìn)少數(shù)民族習(xí)慣權(quán)利保障的政治與法治基礎(chǔ)。

二、少數(shù)民族習(xí)慣權(quán)利保障過程中的政策選擇

經(jīng)過六十多年的民族問題實(shí)踐，以及三十多年的民族問題實(shí)踐經(jīng)驗(yàn)的法制化，中國大體上確立了一套處理少數(shù)民族習(xí)慣權(quán)利的法律機(jī)制。然而，這套機(jī)制在運(yùn)作過程中還需要注意哪些問題？應(yīng)該遵循什么樣的原理與政策原則？則是值得進(jìn)一步探討的問題。

如前文所說，中國的少數(shù)民族問題是中國現(xiàn)代性過程中凸顯出來的問題，應(yīng)該放在現(xiàn)代性架構(gòu)中才能被審視清楚。具體到少數(shù)民族習(xí)慣權(quán)利保障這個問題，現(xiàn)代性的內(nèi)容主要涉及國家整體的現(xiàn)代化、國家統(tǒng)一法制和文化間的彼此開放與交流問題。少數(shù)民族習(xí)慣權(quán)利保護(hù)應(yīng)該和這三個方面的內(nèi)容相互協(xié)調(diào)，才能得到恰當(dāng)?shù)靥幚怼?/p>

第一，習(xí)慣權(quán)利保護(hù)與國家的現(xiàn)代化相平衡原則。對于少數(shù)民族習(xí)慣權(quán)利的保護(hù)，應(yīng)當(dāng)始終放在發(fā)展、國家現(xiàn)代化建設(shè)的視域中來處理，即，保存少數(shù)民族自身特點(diǎn)與歷史遺產(chǎn)，也使它們能分享現(xiàn)代性的積極成果，進(jìn)而達(dá)成保護(hù)與發(fā)展之間的均衡。有學(xué)者指出，“由于各民族在文化傳統(tǒng)、現(xiàn)實(shí)狀況等方面的差異，在社會中往往具有不同的處境并享受著不同的權(quán)利，經(jīng)濟(jì)發(fā)展和社會進(jìn)步上的差距，使處于困境或不利局面的民族提出了獲得均等發(fā)展機(jī)會的權(quán)利，這正是發(fā)展權(quán)提出的初衷。世界在發(fā)展，國家在發(fā)展，社會在發(fā)展，處在世界和國家及社會中的少數(shù)民族群體及其個人也在尋求發(fā)展。對少數(shù)民族權(quán)利的保護(hù)正是少數(shù)民族發(fā)展的需要所在，通過少數(shù)民族的發(fā)展進(jìn)程，少數(shù)民族權(quán)利能夠得到實(shí)現(xiàn)，發(fā)展權(quán)成為了少數(shù)民族權(quán)利的有機(jī)組成部分?！盵3]

回顧中國六十多年來的民族問題實(shí)踐經(jīng)驗(yàn)，其負(fù)面教訓(xùn)中一部分就是忽視少數(shù)民族自身處境和特色而一邊倒地追求現(xiàn)代化。在“文革”時期以及改革開放初期，這種錯誤都曾普遍出現(xiàn)，并帶來了相當(dāng)嚴(yán)重的消極后果。國家建設(shè)與社會發(fā)展到今天，我們已經(jīng)進(jìn)入了一個“后改革”時代，對于現(xiàn)代化的認(rèn)識也在不斷豐富和深化?，F(xiàn)代化的發(fā)展路徑與最終面貌并不是同質(zhì)的、單一的，它本身允許差異和多樣性的存在。在現(xiàn)時中國，少數(shù)民族的現(xiàn)代化并不等于簡單地“被漢化”，保護(hù)少數(shù)民族習(xí)慣權(quán)利正是體現(xiàn)少數(shù)民族現(xiàn)代性和自主性、進(jìn)而參與國家現(xiàn)代化的重要組成部分。審慎地維持少數(shù)民族習(xí)慣權(quán)利的保護(hù)與現(xiàn)代化發(fā)展之間的平衡，是法制運(yùn)行、政策實(shí)踐中一個應(yīng)當(dāng)貫徹始終的原則。

第二，習(xí)慣權(quán)利與國家法制相統(tǒng)一的原則。有學(xué)者指出，“少數(shù)民族的法律在內(nèi)容上屬于現(xiàn)代型的國家制定法，但是仍然保留了較多的民族傳統(tǒng)的習(xí)慣法律文化的原有形式?；诜ㄖ片F(xiàn)代化的動力是內(nèi)生性還是內(nèi)外相結(jié)合，可以分為內(nèi)發(fā)型法制現(xiàn)代化模式和混合型法制現(xiàn)代化模式。其內(nèi)生性動力主要是民族村寨的經(jīng)濟(jì)文化類型與習(xí)慣法的自然演進(jìn)，以及社會的變遷所帶來的對于現(xiàn)代型法律的需求;而外發(fā)型動力則在于族際互動與法的變遷、外來宗教與法的躍遷以及民族習(xí)慣法律系統(tǒng)和國家法律系統(tǒng)之間的沖突等。無論采用這兩種模式的哪一種，雖然在法律的內(nèi)容上不同的少數(shù)民族中的共同性會越來越多，具有更大的普遍性，但是各少數(shù)民族法律向現(xiàn)代型轉(zhuǎn)變中，將容許其法律在形式上帶有一定的本民族色彩，而這也是完全可能的，因此采用這兩種模式也是切實(shí)可行的?！盵4]這一論述總體上是正確的，指出了少數(shù)民族習(xí)慣權(quán)利和國家法制相統(tǒng)一的具體方式。

具體來說，對少數(shù)民族習(xí)慣權(quán)利的保護(hù)需要采取成文法和習(xí)慣法、形式法治與非正式法制兩種機(jī)制相互調(diào)適、配合的并存路徑。一方面，在現(xiàn)代生活中，國家的成文法應(yīng)該具有最高權(quán)威，少數(shù)民族的習(xí)慣權(quán)利最終應(yīng)該融入、并體現(xiàn)在正式的法律規(guī)范中，這是我們建設(shè)社會主義法治國家的努力方向，也是保護(hù)少數(shù)民族習(xí)慣權(quán)利的最有效途徑。從實(shí)踐經(jīng)驗(yàn)來看，少數(shù)民族的習(xí)慣權(quán)利目前已有相當(dāng)部分通過法制機(jī)關(guān)被“法制化”，得到確認(rèn)和維護(hù)。這些習(xí)慣權(quán)利往往和少數(shù)民族本鄉(xiāng)本土的語境（context）相聯(lián)系，和少數(shù)民族自身歷史文化相聯(lián)系，為此，在內(nèi)容方面可能會與現(xiàn)代法制存在差異。如何處理二者之間的差異？概括說來，國家法制在總體上包含著人權(quán)、平等的精神，這些精神是現(xiàn)代文明的核心；在確認(rèn)和甄別少數(shù)民族習(xí)慣權(quán)利的過程中，以這些精神作為基本標(biāo)準(zhǔn)，將習(xí)慣權(quán)利中的“精髓”和“糟粕”部分甄別出來，把符合標(biāo)準(zhǔn)的習(xí)俗轉(zhuǎn)化為“法定權(quán)利”，使其得以延續(xù)和升華，把愚昧、落后、野蠻等不符合標(biāo)準(zhǔn)的習(xí)俗，比如遺棄老者、虐待婦女，淘汰掉，加以改造和轉(zhuǎn)化。

另一方面，在將少數(shù)民族習(xí)慣權(quán)利“成文法”化的過程中，我們也要尊重少數(shù)民族歷史文化、社會發(fā)展的客觀規(guī)律，為他們實(shí)際生活中存在的非正式的、但合理的傳統(tǒng)習(xí)慣和規(guī)則保留適當(dāng)?shù)纳婵臻g，避免過度干預(yù)其習(xí)慣權(quán)利的存在形態(tài)。少數(shù)民族社會秩序的發(fā)生有屬于它自己的歷史，傳統(tǒng)和根據(jù)，早在國家正式法深入該地區(qū)以前它們就已存在，并有效提供了一套使得少數(shù)民族地區(qū)生活正常進(jìn)行的框架。這套知識是國家成文法所不熟悉的，但對于生活其中的人們，它們是生活常識，是人們進(jìn)行社會交往和解決共同面臨的問題的重要手段。[5]對于這樣一部分作為“地方性知識”存在的習(xí)慣權(quán)利區(qū)域，國家法短時間內(nèi)不必“全面”覆蓋，而是允許其繼續(xù)部分地保其習(xí)慣法的形態(tài)，與之并存，良性互動。總的來說，國家成文法與習(xí)慣法需要的是相互理解，溝通與共存，而非一方對另一方的壓制、曲解和征服。

由是，少數(shù)民族習(xí)慣權(quán)利和國家法制的統(tǒng)一，不僅僅表現(xiàn)在形式協(xié)調(diào)方面，也表現(xiàn)在內(nèi)容和精神相一致的方面。習(xí)慣權(quán)利這種特殊性權(quán)利，應(yīng)該在包含普遍精神的現(xiàn)代法制中得到體現(xiàn)并展開。

第三，文化保護(hù)與文化交流相協(xié)調(diào)。少數(shù)民族習(xí)慣權(quán)利問題，實(shí)質(zhì)上也是一個文化問題；習(xí)慣權(quán)利的保護(hù)意味著習(xí)慣特色被維持、保存。然而，如果僅僅只是維持和保存，不足以妥善處理習(xí)慣權(quán)利保護(hù)的問題。少數(shù)民族文化及其習(xí)俗應(yīng)該在多元文化交流中被維持和保存，這樣的維持和保存才是最具有生命力的。

有學(xué)者從多元文化主義的角度闡述這個問題，多元文化主義至少存在于事實(shí)、理論、意識形態(tài)、政策和價(jià)值理念五個維度，每個維度下的“少數(shù)民族權(quán)利”都呈現(xiàn)出不同的面相，具有不同的意義和效果；少數(shù)民族權(quán)利保護(hù)與多民族國家構(gòu)建是同一個歷史過程的兩個方面。如果說單一性的同質(zhì)文化曾經(jīng)是民族—國家事實(shí)上的合法性基礎(chǔ)和社會團(tuán)結(jié)的重要資源的話，那么，多元文化主義則是多民族國家的合法性基礎(chǔ)和社會團(tuán)結(jié)的重要資源。多元文化主義理念將從兩個方向（民族分離主義和大民族主義）防范對多民族國家的侵害。多元文化主義是多民族國家構(gòu)建過程中極其重要的價(jià)值理念支撐。[6]在具體確認(rèn)、維護(hù)和救濟(jì)少數(shù)民族習(xí)慣權(quán)利的過程中，應(yīng)當(dāng)注意將少數(shù)民族習(xí)慣權(quán)利問題放在開放、多元、交流的語境中來處理。這樣，少數(shù)民族習(xí)慣權(quán)利和習(xí)俗特色將會具有源頭活水、能不斷與國家現(xiàn)代性相調(diào)適，并在調(diào)適過程中充分展現(xiàn)自己的特點(diǎn)。

[1] 屈學(xué)武.少數(shù)民族權(quán)利論綱[J].中央民族大學(xué)學(xué)報(bào)，1994，(1).

[2] 胡興東.國際社會對少數(shù)民族權(quán)利保護(hù)趨勢[J].云南民族大學(xué)學(xué)報(bào)，2006，(7).

[3] 張 敏.論少數(shù)民族權(quán)利法律保護(hù)的正當(dāng)性[J].西南民族大學(xué)學(xué)報(bào)，2010，(2).

[4] 繆文升.中國少數(shù)民族習(xí)慣法與現(xiàn)代化[J].重慶交通學(xué)院學(xué)報(bào)，2004，(12).

[5]柳 楊.論民族法與國家成文法的調(diào)適與整合[J].經(jīng)營管理者，2013，(24).

[6] 周少青.多元文化主義視域下少數(shù)民族權(quán)利問題[J].民族研究，2012，(1).