盧 宇，婁瀚文

(1．華東交通大學 人文社會科學學院，江西 南昌 330013 2.重慶市璧山區(qū)人民法院，重慶 402760)

2018年11月18日，基于加強對未成年人相關法益保護的目的，最高人民檢察院發(fā)布了第十一批指導性案例，對檢察機關辦理性侵、虐待未成年人違法犯罪案件進行辦案指導。駱某猥褻兒童案(檢例第43號)便是其中之一[1]。

該案基本案情為：2017年1月，駱某通過QQ軟件將13歲女童小羽加為好友。聊天中得知小羽系初二學生后，駱某仍通過言語恐嚇向其索要裸照。在被害人拒絕后，駱某又通過小羽的校友周某對其施加壓力，同時駱某還虛構“李某”的身份，注冊另一QQ號并添加小羽為好友。駱某利用“李某”的身份在QQ聊天中對小羽進行威脅恐嚇，同時利用周某繼續(xù)施壓。小羽被迫按照要求自拍裸照10張，通過QQ軟件傳送給駱某觀看。其后，駱某又以在網(wǎng)絡上公布小羽裸照相威脅，要求與其見面并在賓館開房，企圖實施猥褻行為。因小羽向公安機關報案，駱某在依約前往賓館途中被抓獲。經(jīng)過公安機關調(diào)查和法院取證，最終一審法院認定，被告人駱某強迫被害女童拍攝裸照，并通過QQ軟件獲得裸照的行為不構成猥褻兒童罪。但被告人駱某以公開裸照相威脅，要求與被害女童見面，準備對其實施猥褻，因被害人報案未能得逞，該行為構成猥褻兒童罪，系犯罪未遂，判處有期徒刑一年。一審宣判后，檢察院抗訴，上訴法院認為，原審被告人駱某以尋求性刺激為目的，通過網(wǎng)絡聊天對不滿14周歲的女童進行言語威脅，強迫被害人按照要求自拍裸照供其觀看，已構成猥褻兒童罪(既遂)，依法應當從重處罰，故判處有期徒刑二年。

最高人民檢察院在指導意見中指出，“網(wǎng)絡環(huán)境下，以滿足性刺激為目的，雖未直接與被害兒童進行身體接觸，但是通過QQ、微信等網(wǎng)絡軟件，以誘騙、強迫或者其他方法要求兒童拍攝、傳送暴露身體的不雅照片、視頻，行為人通過畫面看到被害兒童裸體、敏感部位的，是對兒童人格尊嚴和心理健康的嚴重侵害，與實際接觸兒童身體的猥褻行為具有相同的社會危害性，應當認定構成猥褻兒童罪” 。顯然，本案一審法院與二審法院的分歧點在于，“強迫他人自拍并發(fā)送裸照”的行為是否屬于猥褻行為。最高人民檢察院肯定了二審法院的做法，即肯定了該行為屬于猥褻行為。

拍裸照的行為與實際接觸兒童身體的猥褻行為是否真的具有相同的社會危害性，值得商榷。將“強迫他人自拍并發(fā)送裸照”認定為猥褻行為，存在諸多不妥。本文將以該指導案例為切入點，分析網(wǎng)絡拍照型猥褻行為的特點，闡述該指導案例的不妥之處，并探析此案代表的一種現(xiàn)象，即過度利用刑法進行法益保護的刑法家長主義的立法異化。

一、網(wǎng)絡拍照型猥褻行為解析：指導案例不妥之處的探析

在駱某猥褻兒童案中，行為人脅迫被害人自拍并發(fā)送裸照給行為人觀看，達到滿足行為人性刺激的目的。二審法院和最高檢均認為，該行為屬于猥褻行為。然而，若是對該行為進一步分析，就會發(fā)現(xiàn)這一結論欠妥。

在本案中，按照時間發(fā)展的順序，行為可簡化為脅迫兒童拍攝裸照→兒童自己拍攝裸照→兒童被脅迫發(fā)送裸照。除此之外，并無其他有意義的行為。(1)以猥褻目的強迫兒童開房的行為不屬于網(wǎng)絡拍照型猥褻行為，故不在討論范疇之內(nèi)。若是將該案件認定為猥褻兒童，那么我們不禁要問，哪個行為是屬于猥褻兒童的行為？首先，自己給自己拍攝裸照很難說是猥褻行為，因為自拍裸照并沒有侵犯性權利。相反，社會中有許多所謂“人體藝術”的拍攝行為就是給自己拍裸照。這和他人拍攝不同，若是被他人拍攝裸照，意味著必須在他人面前赤身裸體，就會產(chǎn)生性羞恥心。而如果自己拍攝裸照，則不存在侵犯性羞恥心的問題。一般情況下，人們不會因為在鏡子中看到自己的裸體而害羞。當然，有人可能會認為，這種情況可以將強迫者認定為間接正犯入罪。這種觀點認為，自愿的自拍裸照不侵犯性羞恥心，但被他人強迫自拍裸照則會侵犯性羞恥心。這個問題確實值得探討，后文也會詳細分析。在此需要說明的是，不論強迫的程度是否到達了間接正犯對應的支配犯罪事實的標準，被強迫自拍裸照的行為是否會侵犯性羞恥心值得商榷。

其次，發(fā)送裸照的行為也不屬于猥褻行為。將自己的裸照發(fā)送給他人，最多屬于猥褻他人，不可能發(fā)送者反而成為被猥褻的對象。雖然在本案中，被害人是被迫發(fā)送自己的裸照，但是在我國刑法規(guī)定的猥褻兒童罪中，并不要求“強制”“強迫”這一構成要件。換言之，在猥褻兒童罪中，只要行為人實施猥褻行為，無論該行為是否達到強制他人的程度，都屬于猥褻兒童。因此“強迫”屬于酌定的構成要件，并不影響定罪。即如果認為“強迫”兒童發(fā)送裸照屬于猥褻，那“請求(未強迫)”兒童發(fā)送裸照的行為也應該屬于猥褻。然而，若是行為人在網(wǎng)上發(fā)帖，聲稱自己想看兒童裸照，希望有裸照的人發(fā)給自己觀看，恐怕很難認定發(fā)這種帖子屬于猥褻行為。

再次，與發(fā)送裸照對應的是行為人觀看裸照。但觀看他人裸照的行為能否被定性為猥褻行為恐怕也有爭議。如果觀看他人裸照屬于猥褻，那么打擊范圍可能過廣，如果只要在網(wǎng)上搜索他人裸照并觀看就屬于猥褻行為，這可能有違一般民眾的法感情。再者，如果觀看裸照就可以評價為猥褻，那么組織播放未成年人淫穢音像制品的行為人除了構成組織播放未成年人淫穢音像制品罪，還會構成猥褻兒童罪(教唆犯)，而觀看者則構成猥褻兒童罪(正犯)，這明顯不合理。

可能有人認為，可以將強迫兒童拍裸照加上強迫兒童發(fā)送裸照的行為作為一個整體看待，視為猥褻行為。然而，即使將其視為一個整體，還是會面臨著整體行為失去強制時的不合理。一般認為，兒童沒有性的承諾能力，即使是兒童自愿和男性發(fā)生性行為，對男性而言也屬于強奸。猥褻亦同，即使是兒童自愿拍攝裸照，行為人也可能構成猥褻兒童罪。如果將在網(wǎng)絡上“請求兒童發(fā)送其自愿拍攝的裸照”這個整體行為視為猥褻行為，這顯然不合理。

因此，在駱某猥褻兒童案中，似乎找不到一個“猥褻”的行為?？墒?，在一般人看來，此案駱某確有猥褻之嫌，那么這種一般人的法感情與邏輯分析的矛盾何在？到底是什么造成了“在網(wǎng)絡上強迫他人自拍并發(fā)送裸照”的行為難以評價為猥褻的困境？

二、困境形成之關鍵：行為與法益侵害的即時性

(一)猥褻罪(2) 這里的猥褻罪包括猥褻他人(《刑法修正案(九)》之前僅為猥褻婦女)和猥褻兒童。無論是猥褻他人還是猥褻兒童，所侵犯的法益都大同小異，故統(tǒng)一表述。保護的法益：性權利與社會風化

犯罪的本質(zhì)是法益侵害，因此在分析各罪時，首先要確定該罪保護的法益。法益不僅能為該罪的理解和適用提供方向，還能指導對該罪的解釋。

關于猥褻犯罪所保護的法益，我國刑法學界有著不同的觀點。較早時期，我國學者曾認為，猥褻罪保護的法益為性道德、性風俗等社會管理秩序[2]。這種思想與我國傳統(tǒng)的社會文化觀念相契合，例如明清時期，將男男之間的性行為規(guī)定為犯罪，便是為了維護社會風化秩序，保護一般民眾的社會文化觀念[3]。挪威刑法典將強奸、猥褻等罪名規(guī)定在妨害風化的重罪之中。如其第196條規(guī)定，“對未滿16周歲的兒童實施有傷風化行為的，處5年以下監(jiān)禁”[4]。在西方，孟德斯鳩也將這種破壞男女之間道德禁例、個人貞操以及兩性結合快樂的犯罪行為劃分為危害風俗罪[5]。

隨著自由主義的興起，社會風化說的地位逐漸下降，越來越多的學者認識到猥褻犯罪侵犯的法益更接近于公民個人法益。中國臺灣地區(qū)將強奸等罪歸入“妨害性自主罪”之中[6]。日本學者大谷實教授也認為，“所謂猥褻行為，是指無聊地亢奮或刺激性欲，傷害普通人正常的性羞恥心，違反善良的性道德觀念的行為”[7]。我國學者亦主張，強制猥褻、侮辱罪保護的法益是“他人的性羞恥心、性自主決定權”[8]。

筆者認為，強制猥褻罪所保護的法益是被害人的性自主決定權以及性羞恥心，并不涉及社會風化。首先，本罪在刑法典中所處的位置證明了此觀點。其次，如果社會風化是本罪的法益，將無法解釋為何對婦女的猥褻必須要強制才侵犯社會風化，若是男女二人自愿在公共場合實施親密行為，卻不構成猥褻婦女罪。同時，也無法解釋為何在私人場所強制猥褻他人也構成強制猥褻罪。最后，對于何為猥褻行為，社會一般觀念本就在不斷變化之中?！傲己玫纳鐣燥L俗、性道德為本罪客體的觀點，更多傾向于道德層面的評價”，因此不應納入本罪的保護法益之中[9]。

具體而言，在強制猥褻罪中，“強制”對應著他人“性的自主決定權”被侵犯，而“猥褻”則對應他人“性羞恥心”被侵犯。對于兒童而言，一般認為其不具有性的承諾能力。由于兒童心智發(fā)展不夠成熟，對猥褻行為的社會意義認識不夠，因此即使是在其承諾之下實施猥褻行為，也應當被視為犯罪，即猥褻兒童罪所保護的法益主要是兒童的性羞恥心[10]。

(二)即時犯：網(wǎng)絡拍照與猥褻的根本矛盾

在明確了猥褻兒童罪所要保護的法益的情況下，再來審視猥褻行為，便會得出不一樣的結論。以犯罪行為與犯罪結果之間是否有空間或時間上的間隔為標準，可以將犯罪分為隔離犯和非隔離犯。前者還可以進一步分為隔時犯(行為與結果之間有時間差)和隔地犯(行為地與結果地不同)[11]。當犯罪行為和犯罪結果同時發(fā)生時，就被稱為即時犯或即成犯。應當說刑法中的隔離犯較為常見，像故意殺人這種行為，可能不是當場導致被害人死亡。但是，強奸罪無疑應當屬于即時犯。強奸的行為與強奸罪的結果一定是同時發(fā)生的。強奸罪保護的法益是婦女狹義的性自主決定權，因此，強奸行為一定伴隨著婦女狹義的性自主決定權被侵犯。不可能存在強奸行為實施完畢而婦女的性權利未受到侵害，一段時間以后，婦女的性權利才受到侵害的情況。正因如此，強奸不可能在網(wǎng)絡上實施。

猥褻和強奸具有相似性。猥褻和強奸都是侵犯性權利的犯罪，一般認為，強奸僅指性交的行為，而猥褻則指性交以外的侵犯他人性權利的行為。由于我國強奸罪的對象只包括女性，所以當對象是男性時，猥褻也包括狹義的性交行為。因此猥褻和性交并非對立關系[12]。當猥褻的外延縮小，強奸的外延則會擴大，反之亦然。在法國，強奸與猥褻都屬于性侵犯罪，其刑法典第222-27條就規(guī)制了強奸以外的其他性侵犯罪。芬蘭刑法典規(guī)定了強奸罪、強制性交和強制性行為，并且明確了“性交”與“性行為”的定義，將性交完全包含在性行為的定義之中[13]。因此，猥褻和強奸本質(zhì)上是相同的。

既然猥褻與強奸屬于“同根生”，那么強奸罪只能是即時犯，也就意味著，猥褻犯罪也只能是即時犯。即猥褻行為一定同時侵犯了他人的性自主決定權和性羞恥心。直接強吻他人、觸碰他人敏感部位等行為都伴隨著他人性自主決定權和性羞恥心受到侵害。在給對方拍裸照和與對方視頻裸聊的場合，被害人知道自己的身體正被他人觀看，其性羞恥心也會被同時侵犯。同理，行為人要求被害人自己猥褻自己，當然也侵犯了被害人的性自主決定權和性羞恥心。

反觀駱某猥褻案，在該案中駱某讓兒童自拍裸照，一般不會侵犯兒童的性羞恥心。因為兒童在脫衣、拍照的過程中，行為人并不在場。兒童自己在房間里脫光了衣服拍照，在沒有被他人看見的情況下，是不會侵犯到猥褻兒童罪的法益的。本案中，會導致兒童產(chǎn)生性羞恥心的行為是被害人看裸照的行為，雖然事后行為人看了兒童的裸照，但不能將事后看裸照的行為認定為猥褻行為。否則，在一些不良網(wǎng)站上，觀看兒童裸體照片的行為屬于猥褻兒童，這顯然不合適。因此，本案中性羞恥心受到侵害的行為是行為人觀看被害人發(fā)來的裸照，而無論是發(fā)照片的行為還是看照片的行為都很難評價為猥褻行為。而在近似猥褻行為的“拍裸照”之時，因為行為人不在場，故未侵犯到兒童的性羞恥心。行為與法益侵害的結果在猥褻兒童罪這一即時犯中出現(xiàn)了時間差，這才是本案的矛盾所在，也是被二審法院和最高檢忽視的關鍵所在。相反，最高檢在指導意見中強調(diào)， “雖未直接與被害兒童進行身體接觸，但與實際接觸兒童身體的猥褻行為具有相同的社會危害性”，以“是否有身體接觸”為本案的關鍵，顯然是隔靴搔癢，未能洞見癥結。

需要注意的是，筆者并非否認網(wǎng)絡拍照型猥褻行為對兒童身心健康帶來的損害，亦非認為此類行為不具有社會危害性。誠然，從心理學角度看，裸照被曝光會對兒童的身心健康帶來嚴重影響；從社會學角度看，這種行為會給社會帶來不良風氣；從法學角度看，這種行為侵犯了兒童隱私權，等等。但即使具有社會危害性的行為，也不能天然滿足刑事違法性的形式要求。上述論證表明，網(wǎng)絡拍照型猥褻行為并不符合我國猥褻兒童罪的構成要件。德國刑法的修改也從側面證明了這種強迫他人拍裸照并發(fā)送的行為和猥褻行為有所不同。德國刑法第176條規(guī)定了對兒童的性濫用罪，其中包括了向兒童展示、播放含有淫穢內(nèi)容的資料；第177條規(guī)定了強制猥褻和強奸的行為[14]。德國2015年對刑法進行了修正，在刑法第201條后新增了201a，將制作、提供未成年人裸體照片的獲利行為規(guī)定為犯罪[15]。很明顯，之所以要立法新增該內(nèi)容——以拍照方式侵害私人生活領域——就是因為將該行為納入修訂前刑法中的猥褻行為是有疑問的。

綜上，在駱某猥褻兒童案中，駱某要求兒童自拍裸照并發(fā)送給駱某的行為不應屬于猥褻兒童。綜合全案來看，之后基于猥褻的目的強迫女生開房的行為屬于猥褻兒童罪的預備。因此，一審法院的判決結果相對而言更加妥當。

三、一個現(xiàn)代性的反思：刑法家長主義的異化

通過上文分析，我們對網(wǎng)絡拍照型的猥褻行為有了較為深刻的認識，然而這并不代表所有問題已被解決。我們不禁要問，為什么最高檢會忽視猥褻行為即時性的特征？是疏忽大意還是視而不見？這種會引起極大爭議的錯誤立法(3)此處指最廣義的立法，即制定所有規(guī)范性文件，包括立法、制定司法解釋、發(fā)布指導案例等。的出現(xiàn)是偶然還是必然？是猥褻兒童罪個罪現(xiàn)象還是普遍現(xiàn)象？要看清這一點，必須跳出個案，從更廣闊的視角對現(xiàn)代刑法進行深刻的審視。

(一)法律與道德：道德上的處罰沖動依附于刑法表達

法律與道德的關系，在法理學中是一個備受關注的命題。對于法學研究者而言，法律與道德無疑應當有所區(qū)分。托馬休斯就提出，法律調(diào)整的是人們的外部關系，而道德支配人們的內(nèi)心動機。即法律不考慮潛在的動機問題，只要求人們按照已有的規(guī)則、命令行事即可，人們的良知才是由道德控制的?？档碌缺姸鄬W者對此觀點也表示支持[16]。然而，對于普通民眾而言，道德無疑是規(guī)范其日常生活行為必不可少、甚至是最重要的一環(huán)。道德所包含的習俗、習慣等內(nèi)容，在某些民眾眼中，地位甚至超過法律。因此，當公眾面對他人違反道德的行為時，會產(chǎn)生厭惡、想要制止甚至去懲罰的沖動。然而，道德沒有強制力。正如匈牙利法學家所說，道德并不適用外部的強制手段，“有關執(zhí)行道德規(guī)范的外部保證，并無用處。它們能否得到執(zhí)行，完全在于人的內(nèi)心”[16]。此時，道德上的處罰沖動必須找到一個依托，那就是法律。公民在面對違反道德的行為時，會有動用法律進行處罰的沖動。更有甚者，面對嚴重破壞道德的行為，公民更傾向于訴諸最嚴重的法律手段——刑事責任加以處罰。正因如此，平野龍一曾指出現(xiàn)代刑法的適用存在三大危險，其中之一便是一旦發(fā)生了引起人心沖動的案件，不論刑法有無規(guī)定，都會產(chǎn)生強烈的處罰感情[17]。

(二)安全與自由：刑法家長主義的傳統(tǒng)內(nèi)涵

家長主義又稱父愛主義，英國學者約翰·密爾將其論述為家長為兒童或神經(jīng)錯亂者的自身利益而進行的一種干預[18]。哈特對家長主義持肯定態(tài)度，并將其納入到法律的視野之中?！霸谥\殺案或者傷害案的控制中，排除受害者的同意作為辯護理由的規(guī)定，堪謂一種家長主義的極佳典范?！薄拔覀兤毡榈卦絹碓讲幌嘈牛瑐€體才是最了解他們自身利益的人，……自由選擇或者同意的重要性被明顯削弱了?！盵19]基于此，法律父愛主義的含義被理解為“為了被強制者自己的福利、幸福、需要、利益和價值，而由政府對一個人的自由進行法律干涉，或者說只是強迫一個人促進自我利益或阻止他自我傷害”[20]。

家長主義早就滲透在我國傳統(tǒng)社會文化觀念之中，從家庭到社會，從倫理到法律，無處不在[21]。在西方，《圣經(jīng)·箴言》中也有言，“不忍用杖打兒子的，是恨惡他。疼愛兒子的，隨時管教”。法律父愛主義之所以受到歡迎，緣于民眾對安全這一基本需求的渴望。政府通過一定的手段，保障自己國民的安全，本就是社會契約的應有之意。社會中的人并非都是“強而智”，總有人“弱而愚”，因此對于這部分處于弱勢地位的人，法律應當更加關注其所處困境，而不能借“自治”之名對其置之不理[22]。法律家長主義的本質(zhì)，是通過限制個人自由換取對弱勢法益的保護。

家長主義分為溫和的家長主義(又稱“軟家長主義”或“弱家長主義”)與強硬的家長主義(又稱“強家長主義”)。前者是以保護他人真實、自愿的決定為基礎，除非他人有損自身的決定是在非自由意志的情況下做出的，否則不受強制。而后者則無論其決定是否自愿，皆應受到干預[23]。雖說是為了維護當事人的權利，但硬家長主義的強制色彩，過于無視人民的自我決定權，因而受到不少批判。具體到刑法之中，家長主義與被害人承諾這一超法規(guī)的違法阻卻事由相關。目前刑法理論一般認為，基于自愿的被害人承諾，是可以阻卻違法的。雖然對于生命權等重大法益能否阻卻違法爭議不斷，但其明顯更加傾向于弱家長主義的立場。

(三)現(xiàn)代刑法中刑法家長主義的異化

在刑法中，這種以弱家長主義為主，特殊情況才考慮強家長主義的做法是妥當?shù)摹Ｐ谭v然是公法，但也不應該完全無視人民的自我決定權。佩特瑞克·亨利用“不自由，寧毋死”宣示自由重于生命。匈牙利愛國詩人裴多菲也有“生命誠可貴，愛情價更高，若為自由故，兩者皆可拋”的名言。誠如布蘭代斯所言，披上“法律家長主義”外衣的權力比赤裸裸的權力對自由更具有傷害性。因此，法律家長主義，特別是強家長主義，必須受到一定的限制。

然而當今社會，公眾安全需求的激增，導致自由邊界的收縮。風險社會的到來，機會與危險并存。在新型危險層出不窮的今天，除了對新型危險的防范，人們對傳統(tǒng)社會不法行為的容忍度也有所降低。加之互聯(lián)網(wǎng)的興起，媒體在案件報道中對受害群體的可憐化、弱小化表述，對于明顯違反道德或侵害弱者的行為，公眾的厭惡感大大增強，處罰沖動也大大增加。面對一些違反道德的行為，公民急于求助政府這位“家長”，希望政府能夠管教自己的“不肖子孫”。更進一步，不僅要管教，最好是嚴懲，正所謂“黃金棍下出好人”，面對這些道德敗壞之徒，“家長”應當動用最嚴厲的家教——刑法對其嚴懲不貸。

概言之，在法律與道德的關系中，民眾存在用刑法對反道德行為進行強制的需求；在安全與自由的選擇中，民眾傾向于政府的父愛主義對自己的保護。因此出現(xiàn)了面對違法行為，甚至一些違反道德的行為，民眾都希望政府這位“家長”出面，使用刑法嚴厲懲治這類行為的現(xiàn)象。關鍵在于，立法者以及司法機關面對公民這種需求，還真將自己當作了一個無所不能的“慈父”，不斷擴大犯罪圈，像父親一般對他的子孫進行無微不至的照顧。筆者將這種以保護法益為名，積極動用刑事手段來回應公眾對反道德行為懲處的需求，不斷擴大犯罪圈的現(xiàn)象稱為刑法父愛主義的現(xiàn)代異化。

近年來，法益保護的思想在我國刑法學界日益盛行，在這種情況下，刑法為了保護法益，難免擴大它的規(guī)制范圍。然而我們知道，刑法具有謙抑性，即立法者在能不動用刑罰的情況下，盡量不動用刑法，而是采取其他有效途徑預防和制止犯罪[24]。刑罰權作為一種強大的國家權力，應當受到更多的限制。與其他法律相比，保護法益的不全面性、補充性、二次性本就是刑法的特征。大谷實教授就曾指出，“非犯罪化論對迄今為止的國家從國家道義觀或家長式統(tǒng)治的立場出發(fā)，以刑罰手段強制推行道德等過分犯罪化的傾向進行批判，認為在以法和道德的嚴格區(qū)分為前提的多種價值觀共存的寬容社會中，只有在具體侵犯了個人利益的場合，換言之，只有在認可了某種被害的場合，犯罪和刑罰才能被正當化”[25]。因此，在立法層面，不能因為民眾對某類行為群情激憤，便不加篩選地使用刑法加以回應。在司法層面也是如此，“從刑法法理學的意義上說，法律不可能是永遠正確的，立法缺陷是客觀存在的，善意地解釋法律的前提是要承認立法上的這種缺陷，更應該彌補這種缺陷，而不是掩蓋這種缺陷”[26]。換言之，刑法一定存在缺陷，刑法對法益的保護就是殘缺的。司法者也好，解釋者也罷，都應當正視這種殘缺性，而不是打著保護法益的旗號，以“解釋”之名，行“造法”之實。我國學者甚至進一步指出，家長主義司法觀的轉變和消解，有利于從源頭上防范冤假錯案的發(fā)生[27]。

四、現(xiàn)狀與未來：現(xiàn)代刑法的應然出路

(一)駱某猥褻兒童案再審視：現(xiàn)代刑法家長主義異化的擴張

此時我們再審視駱某猥褻兒童案便會發(fā)現(xiàn)，二審法院和最高檢忽視猥褻行為即時性的特點，恐怕并非偶然，而是在保護兒童法益這種思維的驅(qū)動下，又一次變身為“父親”角色。為了保護脆弱法益，最高檢通過頒布指導案例的方式，向自己的“孩子”表達：你們不要怕，任何有損你們性權利、性質(zhì)惡劣的行為，我都通過刑法禁止。作為“父親”決不允許自己的“子女”受到一點傷害。通過網(wǎng)絡要求對方自拍裸照，即使可能不屬于猥褻行為，但也能被“解釋”為猥褻行為。更重要的是，這種刑法父愛主義的現(xiàn)代異化不僅出現(xiàn)在頒布的指導案例，即不僅是個案現(xiàn)象，還開始逐漸在立法與司法解釋中擴張。

立法層面，《刑法修正案(九)》出臺前，媒體報道了大量拐賣婦女、兒童的案件，網(wǎng)絡上對這種行為的申討聲越來越大，甚至主張對拐賣兒童者一律適用死刑。于是，《刑法修正案(九)》便修改了《刑法》第241條第六款，刪除了收買被拐賣的婦女、兒童“可以不追究刑事責任”的規(guī)定。對此，立法者指出，“近年來，打擊拐賣婦女、兒童犯罪的形勢依然嚴峻，……強烈呼吁加大對收買婦女、兒童犯罪的懲治”，“買賣人口的行為是現(xiàn)代文明法治社會所不能容許的，……加重對兒童的保護”，因此將收買婦女、兒童的行為一律入刑[28]。然而，這種盲目回應社會對買賣人口行為的處罰沖動的做法是不明智的。有學者尖銳地指出，如此做法使收買者的回頭路變窄，不僅對潛在的購買者威懾作用有限，而且會對已購者產(chǎn)生一種反向激勵，導致其做出進一步不利于婦女、兒童的行為[29]。對于這種情緒化立法的現(xiàn)象，有學者指出應當盡力克制[30]。在筆者看來，此種現(xiàn)象之根源，便在于面對社會熱點問題，過分強調(diào)刑法的法益保護功能，是一種刑法家長主義異化的必然結果。

司法層面，針對網(wǎng)絡犯罪的若干司法解釋堪謂典型。2010年發(fā)布的《最高人民法院、最高人民檢察院關于辦理利用互聯(lián)網(wǎng)、移動通訊終端、聲訊臺制作、復制、出版、販賣、傳播淫穢電子信息刑事案件具體應用法律若干問題的解釋》(以下簡稱《淫穢電子信息解釋(二)》)第四條規(guī)定：“以牟利為目的，網(wǎng)站建立者、直接負責的管理者明知他人制作、復制、出版、販賣、傳播的是淫穢電子信息，允許或者放任他人在自己所有、管理的網(wǎng)站或者網(wǎng)頁上發(fā)布，具有下列情形之一的，依照刑法第363條第一款的規(guī)定，以傳播淫穢物品牟利罪定罪處罰?！被诖耍阅怖麨槟康?，明知他人傳播淫穢信息，為其提供發(fā)布網(wǎng)站的，構成傳播淫穢物品牟利罪。然而，為他人傳播淫穢信息提供發(fā)布網(wǎng)站的行為明顯屬于對他人傳播淫穢物品牟利的幫助行為。對幫助犯的處罰，應當嚴格遵守刑法理論中的共犯理論。根據(jù)共犯從屬性說，共犯要構成犯罪，以正犯構成犯罪為前提。如果正犯都不構成犯罪，幫助犯根本不值得處罰。然而《淫穢電子信息解釋(二)》卻打破了共犯從屬性說，認為無論正犯是否構成犯罪，只要幫助犯實施了上述司法解釋規(guī)定的行為，就是實施了傳播淫穢物品牟利罪的正犯行為。這顯然是對傳播淫穢物品的行為做了類推解釋，違反罪刑法定原則。正如學者所言，“但不管怎樣，如此創(chuàng)制司法解釋，不僅有僭越罪刑法定原則之嫌，而且在司法實踐的過程中，還容易出現(xiàn)定罪上的不可避免的困惑”[31]。

之所以會有上述司法解釋出臺，就是因為網(wǎng)絡犯罪日益猖獗，刑法典已經(jīng)不能很好應對，不利于法益的保護，因此才對網(wǎng)絡犯罪行為進行“擴大解釋”。這也是站在保護法益的立場，刑法家長主義異化的擴張。利用網(wǎng)絡實施的一些幫助行為比正犯行為更值得處罰，但為了及時應對實踐中出現(xiàn)的打擊犯罪困難的局面，司法機關不惜打破罪刑法定原則、頒布司法解釋的做法實非明智之舉?；蛟S正因為看到了通過司法解釋有違反罪刑法定之嫌，《刑法修正案(九)》新增了幫助信息網(wǎng)絡犯罪活動罪，算是為類似司法解釋補充了法條依據(jù)，平息了對此類司法解釋的爭議。然而司法機關以保護法益的名義，無視法律規(guī)定、肆意入罪的做法應當引起我們的警覺。

(二)現(xiàn)代刑法家長主義異化的破解之道

當然，筆者并不認為最高法、最高檢等司法機關具有惡意、故意無視罪刑法定這個刑法的基本原則去頒布指導案例或者出臺司法解釋。立法者也一樣，不會故意出臺或修改出社會效果不好的法律。立法者和司法者，都是出于好的初衷，去回應社會中對保護法益的需求。然而，政府作為處于強勢地位的管理者，難免會有一個“想當家長的沖動”，想擁有制約孩子所有行為的權力。在這種潛意識下，加之“保護法益”這面大旗，就極有可能在不經(jīng)意間導致家長主義異化的結果，這才是應當警惕和防范的。

作為學者，我們應當對刑法家長主義異化加以重視，抑制通過刑法實現(xiàn)過度的法益保護這一沖動。理論上謹慎使用刑法解決社會矛盾是容易的，司法工作人員也有這種觀念。因此只在應然層面提“要警惕刑法家長主義”“防止刑罰權的擴張”是沒有用的。如果沒有站在實然角度，去理解法官面對現(xiàn)實問題的難處，那么學者在理論上再多合理的論證，也擺脫不了“理論脫離實際”的指責。

那么，司法工作者在具體個案中面臨的矛盾為何？是什么導致他們走上了刑法家長主義異化這條錯誤的道路？蘇力教授在《送法下鄉(xiāng)》一書中點明了沖突所在。根據(jù)蘇教授的研究，中國基層法院的法官在處理司法問題時，重點關注的是糾紛的解決，而不是執(zhí)行已經(jīng)規(guī)定好的法律規(guī)則。即法官是以個案的沖突解決為導向，而非原則導向，規(guī)則導向[32]。因此，在當下的中國社會，解決矛盾才是法官的第一需求，也是人民最迫切的要求。相比于“是否違反罪刑法定”“刑罰權是否得到了限制”，普通群眾更關心的是，自己的實際問題有沒有得到解決，自己的損失有沒有得到彌補，壞人有沒有受到懲罰。只要自己的愿望得到了滿足，是否觸犯了刑法并不是最重要的。如同基層法院的法官面對的是當?shù)厝罕娊鉀Q問題的需求，立法者、最高院、最高檢的工作人員面對的則是社會群眾對不良行為的處罰沖動。學者一味要求立法者、司法者面對這些時要保持理智、克制是沒有用的，因為學者是在呼吁一個應然的理想狀態(tài)，而法官必須面對當下，解決現(xiàn)實問題。面對理論上的疑難問題，學者可以研究個三年五載，也可以等待頒布新的立法來解決爭議，但法官面臨具體案件時，不可能等待新的立法出現(xiàn)之后再來解決問題，更不可能花個一年半載進行理論研究。司法的時效性要求法官必須作出反應，而在中國的現(xiàn)實環(huán)境下，群眾的法治意識還較為薄弱，缺少放縱犯罪的勇氣。正因如此，為了解決糾紛，法官只能作出有罪判決，最高法、最高檢也只能傾向于肯定有罪判決。

正因如此，在當下中國想要解決刑法家長主義異化、刑法適用擴張、法益保護過量的現(xiàn)狀，必須同時考慮中國社會的現(xiàn)實情況，提出一條既能解決糾紛，又不用盲目找一個與行為最像的罪名定罪的路徑。筆者認為，可以采用體系性的刑法解釋為主導，行政處罰為補充，立法更進為保障的路徑。

(1)主要路徑：體系性解釋

法律的適用需要解釋，這在今天已經(jīng)是一個不爭的事實，機械地理解法條的文字含義無法適應社會生活的多變性。“否認刑法規(guī)范存在一定程度的彈性，這種僵化的根據(jù)文字表面含義去進行規(guī)范適用，往往無法實現(xiàn)刑法的社會現(xiàn)實化，根本無法滿足規(guī)范社會生活的需要?！盵33]法官當然也會進行解釋，但現(xiàn)在法官的解釋似乎有如下一種思路：當有案件發(fā)生且亟待解決時，法官會對整個案件形成一種預判，感覺它構成A罪，然后再對該行為進行解釋，如果能解釋為A罪，便認定成立A罪；如果不能，要么突破罪刑法定原則繼續(xù)認定為A罪，要么認定無罪。在駱某猥褻兒童案中，二審法院和最高檢采取的就是第一種方案，而一審法院采取的就是第二種方案。然而，在該行為不滿足A罪構成要件的前提下認定A罪，對法律工作者來說肯定是不合適的，因此第一種方案不可取。至于第二種方案則走得太遠了。因為不滿足A罪的構成要件只意味著A罪不成立，而不一定無罪。法官有可能因為經(jīng)驗不足或?qū)σ恍┳锩惶煜?，或案件事實與某類犯罪相似而忽略了構成其他犯罪的可能。因此，現(xiàn)階段我們不光要強調(diào)解釋，更要強調(diào)體系性解釋。面對一個行為，要放在整部刑法典的框架下觀察，而不是放在個罪的框架下觀察[34]。

在駱某猥褻兒童案中，如前文分析，“在網(wǎng)絡上強迫兒童自拍并發(fā)送裸照”的行為難以認定為猥褻行為。然而，這種行為并非無罪。例如，如果行為人將得到的兒童裸照公布在網(wǎng)上或者向他人傳播，可以考慮其構成侮辱罪。公然發(fā)布他人裸照的行為，完全在侮辱罪的涵攝范圍之內(nèi)。即使未公然發(fā)布，也可以考慮構成強制侮辱罪。關于強制猥褻、強制侮辱和侮辱的區(qū)分，理論界爭議較大，然而根據(jù)法條表述，完全可以將強制侮辱與侮辱罪做如下理解：當采取暴力或其他方法公然侮辱他人時構成侮辱罪，若侮辱的對象是婦女，并且采用了強制手段，不需要公然，就可構成強制侮辱罪。而只要承認強制侮辱所侵害的法益可以是性權利，就可以將強制他人發(fā)裸照的行為視為強制侮辱的行為。至于犯罪對象，強制侮辱罪的對象是婦女，將女童解釋在內(nèi)也并不違反罪刑法定原則。

即使未公然發(fā)送兒童裸照，也沒有強制兒童發(fā)裸照，只是引誘兒童發(fā)裸照，兒童因為對行為的社會意義理解不足而自愿發(fā)送裸照的，如果數(shù)量較大或者情節(jié)嚴重，可以構成傳播淫穢物品罪?！缎谭ā返?64條規(guī)定，傳播淫穢物品是指“傳播淫穢的書刊、影片、音像圖片或者其他淫穢物品，情節(jié)惡劣”的行為，傳播自己裸照當然屬于傳播淫穢物品行為。此時，引誘者構成傳播淫穢物品的間接正犯。

(2)補充路徑：行政處罰的及時介入

對于一些行為確實找不到對應的刑法條文進行規(guī)制時，也不能視為無罪而撒手不管。檢察院應當監(jiān)督行政機關及時做出行政處罰。雖然行政處罰比刑事處罰力度小很多，但是大多數(shù)情況是可以解決沖突的。因為，對于重大的法益侵害行為，我國刑法典已經(jīng)納入在內(nèi)。如果行為人能采取一種刑法典完全無法規(guī)制的方法殺人、搶劫，這種可能性也不大。因此，確實沒有刑法條文能夠規(guī)制的行為一般來說不會是重大的法益侵害行為。在這種情況下，被害人更想得到相應的補償，并給對方“一點顏色瞧瞧”。因此，行政處罰雖然比刑事處罰輕，只要行政機關能夠及時做出合適的行政處罰，并協(xié)調(diào)加害方積極做出賠償，彌補被害方的損失，社會矛盾也是能夠解決的。

(3)保障路徑：及時立法

對于一些新型的、逐步體現(xiàn)出社會危害性的、通過體系解釋無法入罪且僅采取行政處罰不足以匹配其法益侵害性的行為，立法機關應當及時立法對其進行規(guī)制。對于網(wǎng)絡拍照類型的行為也可以采取此種方法規(guī)制。目前通過互聯(lián)網(wǎng)傳播淫穢色情內(nèi)容的行為比較常見，在網(wǎng)上引誘兒童步入歧途的行為，如果情節(jié)惡劣，也確實值得動用刑法規(guī)制。但是，在目前還未有相關法律的情況下，不能濫用猥褻兒童罪。因此，對這一類行為進行立法就是在前述體系性解釋的現(xiàn)狀下的一個補充性的選擇。其實國外也有這種立法例。例如，前述的德國2015年修改刑法，就將一些特定的拍照行為納入了刑法調(diào)整范圍。再如，意大利于1998年新增、并于2006年修改的第600-4條規(guī)定，“有意獲取或者持有利用不滿18周歲未成年人而制作的色情材料的，處以3年以下有期徒刑和1 549歐元以上罰款 ”[35]。同時增加了第600-4-1條，當色情材料是利用未成年人圖像制作的虛擬畫面之時，也構成第600-4條規(guī)定之罪。

五、結語

本文從最高檢頒布的案例出發(fā)，通過分析表明網(wǎng)絡拍照不應當屬于猥褻行為，進而探究這種“不太正確”的規(guī)范性文件產(chǎn)生的原因，這樣以“法益”之名行“造法”之實并非司法機關“疏忽大意的過失”，而是刑法父愛主義異化這個“危險流現(xiàn)實化”的必然結果。本文分析未必全面透徹，只是希望指出這種異化的現(xiàn)象，對現(xiàn)代刑法進行反思。如果立法機關、司法機關動輒使用刑法來回應民眾的處罰感情，將是家長主義的死灰復燃以及自由主義的敗退。當然筆者也絕非主張毫不考慮民意，只是說必須理性對待民意，不能讓民意動搖刑法學者堅持罪刑法定原則的信念?！八痉▽徟屑纫_放，又要限制。但是，對民意開放，絕不是說要聽命于民意；限制民意，也不是說要對民意置之不理。民意的‘非理性’，恰恰需要司法審判的‘理性’的疏導?！盵36]無論如何，對法益的過度保護，將是刑法無法承受之重。