李安東

（華東政法大學(xué) 刑事法學(xué)院，上海 201620）

一、公共場所性騷擾基本概念及立法現(xiàn)狀

（一）公共場所性騷擾概念

所謂公共場所性騷擾是指發(fā)生在公共場所中的違背對象意愿、與性有關(guān)的讓人感到冒犯、反感的行為，民間俗稱“咸豬手”。①性騷擾（sexual harassment）一詞緣起于美國，主要是指通過性行為濫用權(quán)力，在工作場所和其他公共場所欺凌、威脅、恐嚇、控制、壓抑或腐蝕其他人。我國理論界雖然沒有對性騷擾概念達(dá)成共識，但是大多數(shù)觀點認(rèn)為性騷擾概念應(yīng)當(dāng)采取廣義的定義，即包括一切與性有關(guān)的騷擾行為。根據(jù)性騷擾發(fā)生的場所進行劃分可以將性騷擾分為職場性騷擾、校園性騷擾以及公共場所性騷擾等。我國的性騷擾概念包含所有的“性違法行為”。有學(xué)者指出，根據(jù)語義，性騷擾不包括強奸、強制猥褻等嚴(yán)重的性侵害、涉及犯罪的行為。 性騷擾中包括的強行身體接觸、強吻、強行摟抱、強行接觸對方身體私密部位等行為也可能成立猥褻犯罪。 筆者認(rèn)為這樣的性騷擾范圍的界定是合理的。 參見王政勛：《論猥褻行為違法性程度的判定》，載《法治現(xiàn)代化研究》2018 年第4 期，第94 頁。公共場所性騷擾主要以肢體接觸的方式實施， 例如用手觸摸他人腿部、臀部、胸部等敏感部位，用生殖器頂碰他人身體，向被害人射精等。 也有采用非肢體接觸方式的，例如偷拍裙底。 公共場所性騷擾行為具有隱蔽性、實施地點的公開性、 猥褻手段的輕微性等基本特點，違法程度一般低于強奸行為和典型的強制猥褻罪行為。

（二）公共場所性騷擾立法現(xiàn)狀

在刑法規(guī)定層面，域外國家或地區(qū)普遍地設(shè)立了關(guān)于性騷擾方面的犯罪罪名，將非法觸摸他人敏感部位等性騷擾行為納入刑法處罰范圍。例如《德國刑法典》規(guī)定：以與性相關(guān)的特定方式觸碰他人身體并因此騷擾他人，如果其他條款未規(guī)定更重的刑罰，處2 年以下有期徒刑或罰金刑。 我國刑法沒有明確規(guī)定性騷擾犯罪， 再加之公共場所性騷擾行為一般也不具有強制猥褻罪的特征， 因此司法實踐中對于包括公共場所性騷擾在內(nèi)的性騷擾行為， 一般認(rèn)為僅僅是行政違法行為，根據(jù)《治安管理處罰法》第44條的規(guī)定， 認(rèn)定為猥褻他人情節(jié)惡劣的行為， 處以5-15 日的行政拘留。

但不容忽視的是， 近年來我國公共場所性騷擾現(xiàn)象呈愈演愈烈之趨勢。 據(jù)媒體報道，每10 個16-25 歲的年輕女性，就有1 人曾受性騷擾，而且近半數(shù)受訪者認(rèn)為，近三年性騷擾行為有所增加。[1]2019年10 月，上海地區(qū)首例“咸豬手”獲刑案件的宣判引發(fā)了積極的社會反響， 折射出了民眾對于性騷擾行為的深惡痛絕以及用刑法規(guī)制性騷擾行為的強烈愿望。①上海“咸豬手”獲刑案具體案情：2019 年7 月1 日18 時23 分許，被告人王某某在本市軌道交通八號線列車車廂內(nèi)，緊貼坐在被害人王某甲（女，16 歲）左側(cè)，以左手搭在自己右臂的方式掩人耳目，并用左手直接觸摸王某甲左臂。 18 時25 分許，王某甲往右挪動一個座位以躲避被告人，被告人王某某見被害人不敢聲張，遂追貼坐在王某甲左側(cè)，以同樣姿勢觸摸王某甲左側(cè)胸部，直至被害人于18 時29 分許起身離開。 其間，被害人王某甲通過身體前傾后仰的方式多次躲避被告人王某某的猥褻行為。 法院認(rèn)為，被告人王某某為滿足個人私欲，利用地鐵車廂相對擁擠、不易察覺、較難避讓的客觀條件，利用被害女性當(dāng)眾羞于反抗的心理特點，在同一時段內(nèi)先后對兩名女性實施摸胸等猥褻行為，且其中一名為未成年女性，其行為已構(gòu)成強制猥褻罪，依法應(yīng)予懲處。以此案為契機，在學(xué)術(shù)層面研究公共場所性騷擾的刑法規(guī)制問題的意義更為明確， 對其可開展兩個方面的討論：一方面，以我國現(xiàn)行刑法為基礎(chǔ)，對公共場所性騷擾進行有罪判決是否符合罪刑法定原則？公共場所性騷擾行為的司法入罪邊界在哪里？另一方面，如果司法入罪并非合理的規(guī)制路徑，是否有必要將公共場所性騷擾在立法上予以入罪？ 筆者期望本文的分析能夠為司法實踐與未來立法提供一定的借鑒。

二、上海“咸豬手”案的入罪路徑分析

公共場所性騷擾行為并非典型的強制猥褻行為， 那么將公共場所性騷擾行為作為犯罪處理是否符合罪刑法定原則？ 如果公共場所性騷擾行為可以入罪， 是否應(yīng)當(dāng)適用強制猥褻罪中的“公共場所當(dāng)眾”情節(jié)？本章中筆者以上海“咸豬手”獲刑案作為切入， 分析公共場所性騷擾行為是否具有成立強制猥褻罪的空間，破解公共場所性騷擾的司法入罪難題。

（一）強制猥褻罪中“其他方法”的理解與適用

強制猥褻罪的成立要求行為人以暴力、 脅迫或其他方法實施猥褻行為，侵犯婦女的性自主權(quán)。在上海“咸豬手”獲刑案中，行為人僅僅是貼坐在被害人身旁，除了用手直接觸碰被害人胸部的猥褻行為外，行為人并沒有使用暴力壓制或語言脅迫的方式讓被害人陷入了難以反抗的狀態(tài)。 要想將本案中的行為人以強制猥褻罪進行論處處刑， 唯一可能的入罪方法就是將行為人的行為評價為“其他方法”。 筆者認(rèn)為，上海咸豬手入刑案中，行為人利用被害人由于客觀環(huán)境或羞恥心所造成了精神壓力因而不敢反抗進而實施猥褻行為，符合強制猥褻罪的強制性要求。法院在判決中也進一步說明了行為人是利用他人處于緊張或羞恥感不敢反抗的狀態(tài)進而實施了猥褻行為，其行為屬于強制猥褻罪中的“其他方法”，并最終得出公共場所性騷擾行為成立強制猥褻罪的結(jié)論。

理論上對強制猥褻罪中的“其他方法”的理解存在不同觀點。有的觀點認(rèn)為，“其他方法”是指采用暴力、 脅迫以外的其他使被害人不知反抗或不能反抗的手段，如用藥麻醉或用酒灌醉被害人的行為。 行為人實施的其他方法必須與被害人陷入的不知反抗或不能反抗的狀態(tài)具有因果關(guān)系。[2]另一種觀點認(rèn)為，強制猥褻罪的“其他方法”并不必然要求強制手段與猥褻行為之間具有因果關(guān)系，利用被害人處于一種不知反抗的狀態(tài)也符合強制猥褻罪所要求的行為的強制性，例如利用婦女熟睡狀態(tài)時進行摸胸的行為。[3]本文贊同后一種觀點，利用被害人處于不能反抗、 不知反抗或不敢反抗的狀態(tài)實施猥褻行為的，可以包括在強制猥褻罪中“其他方法”這一兜底條款之中。 強制猥褻罪的“其他方法”既可以要求行為人創(chuàng)設(shè)了被害人難以反抗的狀態(tài)， 也可以包括利用他人難以反抗的狀態(tài)， 并不要求被害人難以反抗的狀態(tài)是由行為人造成的。[4]理由如下：

首先， 利用他人處于難以反抗的狀態(tài)實施猥褻行為的具有處罰必要性， 有利于發(fā)揮刑法的法益保護機能?，F(xiàn)代刑法理論認(rèn)為，刑法的目的在于保護法益。實踐中大多數(shù)的強制猥褻的案件中，被害人往往是處于行為人的暴力壓制或以不利后果相威脅等不利處境中，由行為人創(chuàng)設(shè)了的不能反抗、不敢反抗的狀態(tài)下，性自主權(quán)受到了侵犯。但是不能排除一些案件中行為人利用了被害人本身不敢反抗、 不知反抗或不能反抗的狀態(tài)實施猥褻行為的。 顯然創(chuàng)設(shè)狀態(tài)的強制猥褻行為與利用狀態(tài)的強制猥褻行為在可罰的違法性上沒有本質(zhì)的程度上的差異， 都是對他人性自主權(quán)的嚴(yán)重侵犯， 如果不對利用狀態(tài)型的強制猥褻行為進行處罰， 刑法就難以完全地發(fā)揮保護法益的機能。其次，將利用狀態(tài)型的強制猥褻行為解釋為“其他方法”符合強制猥褻罪的規(guī)范保護目的。 強制猥褻罪的規(guī)范保護目的是禁止違背婦女意志，侵犯婦女的性自主權(quán)。 該目的對判斷是否認(rèn)定強制猥褻罪起到關(guān)鍵性作用，暴力、脅迫與其他手段的判斷并非決定因素。[5]行為人利用被害人不能反抗、不知反抗以及不敢反抗的狀態(tài)實施猥褻行為的行為同樣構(gòu)成了對婦女性自主權(quán)的侵犯， 因此將利用狀態(tài)型的強制猥褻罪納入強制猥褻罪的“其他方法”的解釋結(jié)論在目的上具有合理性。但是有觀點認(rèn)為，作為兜底條款的“其他方法”應(yīng)當(dāng)一律適用同類解釋原則，而非目的解釋。[6]根據(jù)同類解釋原則，兜底條款與列舉式條款必須在行為類型上具有同一性， 且強制猥褻罪中的其他方法作為手段行為必須與目的行為具有因果關(guān)系。 但是若按該觀點進行推導(dǎo)會出現(xiàn)極不合理的結(jié)論：欺騙他人實施強制強奸（強制猥褻）、與精神病人被害人發(fā)生性關(guān)系（實施猥褻行為）的不成立任何犯罪。 這樣的解釋結(jié)論顯然并不符合現(xiàn)代刑法精神。在司法實務(wù)界，過于機械地適用同類解釋原則的方式并沒有得到我國司法實踐的認(rèn)可。 例如在“王建林強奸案”中，行為人王建林謊稱發(fā)生性關(guān)系可以“治療疾病”，誘騙被害人與其發(fā)生性關(guān)系。法院認(rèn)為對被害人因為受到欺騙而對性行為的性質(zhì)發(fā)生了錯誤認(rèn)識，屬于“違背婦女意志”，王健林成立強奸罪。①參見（2017）黔23 刑終67 號刑事判決書。同類解釋原則的初衷是為了防范將不符合條文規(guī)范旨意的行為解釋為兜底條款， 但如果該條文的旨意是明確的， 就絕對不能通過同類解釋規(guī)則否定該條文的旨意。[7]最后，利用狀態(tài)型的強制猥褻罪通常能夠得到司法實踐的支持， 這反映了司法者保護婦女弱勢群體的價值取向。在司法實踐中，利用被害人熟睡之際，用手撫摸被害人大腿、胸部，并深入被害人內(nèi)褲摳摸其生殖器的行為通常符合強制猥褻罪的客觀行為要件。②參見（2016）贛08 刑終29 號刑事裁定書。此外行為人為了滿足性欲，利用他人醉酒、 無法反抗之機強制猥褻他人的一般也成立強制猥褻罪。③參見（2019）粵0117 刑初780 號。承認(rèn)利用狀態(tài)型的強制猥褻罪符合司法實踐通常處理方式，這在上?！跋特i手”獲刑案中也得到了體現(xiàn)。

（二）“公共場所當(dāng)眾”要素的評價分析

如上所述，公共場所性騷擾的案件中，行為人實施強制猥褻的方法手段并不要求達(dá)到暴力、 脅迫程度，只要行為人利用了被害人而恐懼或羞恥感即可。而司法實踐中的另一個問題隨之而來：根據(jù)我國《刑法》第237 條第2 款規(guī)定，在公共場所當(dāng)眾犯強制猥褻罪的， 法定刑將由5 年以下有期徒刑或者拘役提升到5 年以上有期徒刑。從上?！跋特i手”案來看，公共場所性騷擾的首要特點是性騷擾行為發(fā)生在公共場所，那么根據(jù)《刑法》關(guān)于強制猥褻罪規(guī)定，公共場所當(dāng)眾猥褻他人的處5 年以上有期徒刑。 如果本案行為人因在地鐵內(nèi)隔著衣服觸摸兩名被害人的敏感部位而被判處5 年以上有期徒刑， 似乎有違一般人的正義直覺，量刑將有畸重之嫌，不符合罪刑相適應(yīng)原則。因此在實際案件中，上海法院判處了被告人有期徒刑6 個月，該判決符合罪刑相適應(yīng)原則，結(jié)果值得肯定。 但是理由何在？ 筆者認(rèn)為，強制猥褻罪中的“公共場所當(dāng)眾”要素屬于情節(jié)加重犯，應(yīng)當(dāng)以基本犯的成立為前提——如果行為人的行為不成立強制猥褻罪的基本犯， 即便在公共場所當(dāng)眾實施猥褻行為也不能以徑直認(rèn)為其行為成立強制猥褻罪的情節(jié)加重犯，理由如下：

首先，情節(jié)加重犯以特殊時間、特殊地點、數(shù)額(特別)巨大、結(jié)果嚴(yán)重、首要分子、多次、情節(jié)(特別)嚴(yán)重、情節(jié)(特別)惡劣等作為法定刑升格條件。[8]強制猥褻罪中“公共場所當(dāng)眾”就屬于典型的情節(jié)加重犯。 強制猥褻罪中“公共場所當(dāng)眾”要素是情節(jié)加重犯，情節(jié)加重犯的成立以基本犯成立為前提。對于情節(jié)加重犯而言， 如果存在特定的加重情節(jié)則必須提升基本行為的量刑， 因此首先需要考慮的是行為人是否符合基本行為的構(gòu)成要件， 如果基本的行為類型都不符合， 適用加重情節(jié)就像司法適用中建造空中樓閣。正所謂皮之不存毛將焉附，以此推導(dǎo)出罪刑不均衡的結(jié)果也是情理之中。 因此在上海“咸豬手”案中， 司法機關(guān)首先需要明確的問題是該案中的性騷擾行為是否成立強制猥褻罪的基本犯。

強制猥褻罪中的猥褻行為其情節(jié)必須重于治安管理處罰法中的猥褻行為， 達(dá)到了足以觸犯刑法予以懲戒的程度。雖有學(xué)者認(rèn)為，成立強制猥褻罪不要求猥褻行為、侮辱行為具有情節(jié)惡劣的程度。[9]但筆者認(rèn)為成立犯罪的猥褻行為必須具有足夠的社會危害性以達(dá)到值得刑法處罰的程度， 而非任意一種具有猥褻性質(zhì)的行為。 盡管刑法條文在強制猥褻罪中沒有明文規(guī)定“情節(jié)嚴(yán)重”的字眼，但司法實踐中不應(yīng)當(dāng)拘泥于刑法條文對罪狀的簡單規(guī)定， 而應(yīng)當(dāng)根據(jù)犯罪的性質(zhì)對猥褻行為做出限縮解釋。一方面，猥褻行為中的猥褻屬于一種規(guī)范的構(gòu)成要件要素，而規(guī)范的構(gòu)成要件要素一般而言都有“情節(jié)嚴(yán)重”這一要求。另一方面，強制猥褻罪的罪狀為：以暴力、脅迫或其他方法強制猥褻他人的， 這意味著以“其他方法”成立犯罪的猥褻行為，一般要達(dá)到與暴力、脅迫相當(dāng)?shù)纳鐣ｋU性程度。 由此可以推斷出立法者強調(diào)構(gòu)成刑事犯罪的猥褻行為是情節(jié)嚴(yán)重的。 至于強制猥褻罪為何沒有明文規(guī)定情節(jié)嚴(yán)重， 應(yīng)當(dāng)是由于立法者已經(jīng)對成立犯罪的猥褻行為做出了手段行為的要求，沒有必要再規(guī)定“情節(jié)嚴(yán)重”的要素。[10]

因此在上海“咸豬手”入刑案中，如果行為人僅僅是隔著衣服觸碰他人敏感部位的行為， 就其情節(jié)來看難以成立強制猥褻罪的基本犯。 但是將本案中“公共場所當(dāng)眾”這一要素作為入罪情節(jié)，則顯著提升了行為人猥褻行為的嚴(yán)重程度， 足以達(dá)到強制猥褻罪“其他方法”所要求的情節(jié)嚴(yán)重的程度。 而基于禁止重復(fù)評價的法理，在“公共場所當(dāng)眾”這一要素已經(jīng)評價為入罪情節(jié)的情況下， 就不能再將其作為加重情節(jié)予以適用?？偠灾?，強制猥褻罪的加重情節(jié)的適用必須以案件事實符合基本犯為前提， 如果案件事實不符合基本犯， 即便該行為有發(fā)生在公共場所滿足公共場所當(dāng)眾要素的要求的， 也不能予以加重處罰，上?！跋特i手”案將“公共場所當(dāng)眾”要素作為入罪情節(jié)而非加重情節(jié)予以評價是恰當(dāng)?shù)摹?/p>

三、公共場所性騷擾行為的司法界定

根據(jù)上文的分析， 利用他人因緊張或羞恥感而不敢反抗?fàn)顟B(tài)所實施的猥褻行為可認(rèn)定為具有強制性。一般而言，被害人在公共場所被他人性騷擾總是會感到羞恥或緊張， 那么是否導(dǎo)致得出這樣的結(jié)論——只要在公共場所中實施性騷擾， 此行為一律可以作為強制猥褻罪的基本犯論處？ 將公共場所性騷擾行為一律以強制猥褻罪定罪處刑的做法顯然有違背罪刑法定原則的風(fēng)險， 因為我國刑法沒有規(guī)定“公共場所性騷擾罪”或“性騷擾罪”，刑法條文關(guān)于強制猥褻罪的規(guī)定中也未將“公共場所性騷擾”作為該罪的行為手段予以明確規(guī)定， 因此應(yīng)當(dāng)極力避免得出這樣的結(jié)論。筆者認(rèn)為，在公共場所性騷擾的案件辦理之中， 司法人員應(yīng)當(dāng)秉持刑法謙抑性原則與罪刑法定原則， 著重考察行為人的行為是否達(dá)到了“令人難以反抗”的強制程度以及猥褻情節(jié)是否已達(dá)到可評價為犯罪的嚴(yán)重程度兩個方面， 篩選出真正值得刑法處罰的公共場所性騷擾行為。

（一）強制性程度的判斷

盡管行為人對他人實施性騷擾的行為發(fā)生在公共場所， 例如在擁擠的地鐵內(nèi)實施隱蔽的摸胸或觸摸下體的行為， 但由于行為具有一定程度上的隱蔽性，因此只要被害人不主動聲張，公共場所內(nèi)的其他人基本不會主動地覺察到行為人的性騷擾行為。 因此大部分公共場所的性騷擾案件都有可能評價為行為人利用他人的羞恥心或緊張狀態(tài)實施猥褻， 進而有成立強制猥褻罪的可能空間。但是筆者認(rèn)為，在我國刑法沒有像外國刑法明確規(guī)定“性騷擾”行為成立犯罪的情況下， 僅憑借客觀上利用了他人緊張或羞恥心的狀態(tài)這一事實推導(dǎo)得出行為人的行為具有強制猥褻罪的強制性特征， 無疑是在司法上將強制猥褻罪擴張為了“公共場所性騷擾罪”，這樣的結(jié)論有違背罪刑法定原則的嫌疑。

筆者認(rèn)為強制猥褻罪中強制性的要求不僅有“質(zhì)”的一面，也有“量”的一面，即行為人的強制猥褻行為不僅要具備強制性， 還要求其行為的強制性達(dá)到了比較嚴(yán)重的程度，方可成立強制猥褻罪。刑法理論一般認(rèn)為， 強制猥褻罪的成立除了猥褻行為需要具備強制性的特征之外， 強制性還需要達(dá)到令被害人難以反抗、不敢反抗或羞于反抗的程度。[3]871如果某行為僅僅是利用了輕微的心理強制則難以被評價為強制猥褻罪。 因此在公共場所性騷擾的案件辦理中， 關(guān)鍵在于考量行為人利用被害人的特殊狀態(tài)進行猥褻的行為是否達(dá)到了令被害人難以反抗的程度， 如果可以評價為令被害人難以反抗則有可能成立強制猥褻罪，相反則不能得出構(gòu)罪的結(jié)論，而只能對該性騷擾行為作出行政處罰。

“令被害人處以難以反抗的狀態(tài)”不是外在的客觀事實，而是隱藏于被害人內(nèi)心的精神狀態(tài)。同樣的性騷擾行為對不同的被害人可能產(chǎn)生不同的壓制效果，因此不能以社會一般人的觀念進行判斷，應(yīng)當(dāng)考察被害人遭遇性騷擾時的真實心理狀態(tài)。 對此有學(xué)者指出：由于復(fù)雜的生物因素與社會因素，人們的心理狀態(tài)千差萬別， 而一個人的內(nèi)心世界本就是他人無法窺測的，因此只能求助于“以己度人”式的心理推定，心理推定的基礎(chǔ)則是客觀情況。[11]筆者認(rèn)為，在界定公共場所性騷擾案件性質(zhì)時， 應(yīng)當(dāng)綜合考察以下四類要素：第一，公共場所的具體環(huán)境；第二，行為人與被害人的實力差距； 第三， 被害人的個體因素；第四，被害人被侵犯后的具體狀況。例如，該公共場所對被害人而言完全陌生且被害人孤立無援，一般被害人會更加難以反抗或羞于反抗；再如，如果被害人系未成年人或明顯弱勢的成年人群體， 相對于行為人而言實力懸殊， 顯然容易因為緊張或羞恥感而難以反抗。

（二）猥褻情節(jié)嚴(yán)重性的判斷

根據(jù)上文分析， 我國刑法中強制猥褻罪屬于情節(jié)犯， 需要猥褻行為達(dá)到情節(jié)嚴(yán)重的程度才能成立犯罪，否則只能給予行政處罰。 一般情況下，性騷擾行為違法程度普遍較低，難以達(dá)到情節(jié)嚴(yán)重、值得刑法處罰的程度。例如在上?！跋特i手”獲刑案件中，行為人隔著衣服觸摸輕觸被害人胸部的行為一般情況下只能評價為輕微的猥褻行為， 公訴機關(guān)在入罪環(huán)節(jié)適用“公共場所當(dāng)眾”這一加重情節(jié)要素才使得該性騷擾行為得以綜合評價為值得刑罰處罰的強制猥褻行為，綜合全案可以成立強制猥褻罪的基本犯。因此有學(xué)者指出： 如果猥褻行為沒有達(dá)到情節(jié)嚴(yán)重的程度, 公共場所當(dāng)眾猥褻情節(jié)可以作為入罪的重要考量要素。[10]

筆者贊同上海法院的判決， 但是筆者想強調(diào)的是：“公共場所”只是在入罪環(huán)節(jié)發(fā)揮功能，而非性騷擾行為的入罪門檻。 在之后的案件處理中不應(yīng)當(dāng)簡單地依據(jù)公共場所這一要素來判斷輕微的猥褻行為是否達(dá)到成立猥褻犯罪基本犯的程度， 在司法實踐中要避免將公共場所強化為入罪門檻的可能傾向。公共場所性騷擾的案件中， 依然需要綜合全部的要素來判斷行為人是否具有值得科處刑法的必要，判斷基準(zhǔn)是行為人所有影響猥褻行為違法性及其嚴(yán)重程度的各要素的綜合考量。 在公共場所性騷擾案件中， 判斷猥褻行為是否屬于刑法意義上的強制猥褻行為， 還應(yīng)當(dāng)考慮猥褻的內(nèi)容、 猥褻行為的時間長短、 猥褻手段的隱蔽性、 行為造成的后果等幾個方面。[12]例如，行為人是隔著衣服撫摸，還是伸入被害人衣服進行撫摸、行為人是用輕微撫摸還是，還是用力摳摸、行為人是持續(xù)撫摸還是僅僅短暫的撫摸、行為人是否采用隱蔽的手段進行性騷擾還是肆無忌憚地公然性騷擾、 被害人是否因為行為人的性騷擾行為產(chǎn)生了嚴(yán)重的傷害或精神上的后果、 行為人是否在實施性騷擾行為中還偷拍或錄制視頻、 是否既實施了肢體接觸的猥褻行為又同時實施了非肢體接觸的猥褻行為等。

四、 將公共場所性騷擾行為納入刑法規(guī)制的立法思考

對性騷擾行為進行刑事立法在域外較為普遍，也是一些國際公約的明確要求。例如《歐洲委員會防止和反對針對婦女的暴力和家庭暴力公約》要求：確保將性騷擾（“造成脅迫、敵意、羞辱、侮辱或令人不快的氛圍”的言詞、非言詞和肢體騷擾）規(guī)定為犯罪。根據(jù)上文分析，在我國刑法語境下，并非所有的公共場所性騷擾行為都能夠通過刑法予以規(guī)制， 那么我國是否有必要選擇將公共場所性騷擾行為納入刑法罪名之中？ 考察域外的立法例對于我國刑事立法活動具有一定的借鑒意義， 因此下文首先對域外性騷擾犯罪的立法現(xiàn)象進行研究，再得出本文的結(jié)論。

（一）域外性騷擾犯罪的立法例研究

縱觀世界各國刑事立法， 一般根據(jù)性犯罪的輕重程度分為性騷擾罪和性侵害罪， 其中將性侵害罪納入刑法規(guī)制是全球國家的共識； 在性騷擾入刑的立場上，雖然未能夠達(dá)成普遍認(rèn)可，但在世界主流國家例如美國、法國、德國和中國周邊國家和地區(qū)，例如中國的港澳臺地區(qū)與日韓等， 已有相關(guān)的刑事立法可供參考。[13]比較他國優(yōu)質(zhì)的法制資源可以為我國刑事立法制定提供有益的參考。

域外性騷擾犯罪的刑事立法模式可以分為刑法典模式與附屬刑法模式。[13]性騷擾犯罪的刑法典模式是指在刑法典中規(guī)定性騷擾的犯罪構(gòu)成與刑事責(zé)任。采取刑法典模式的國家和地區(qū)主要包括德國、法國、葡萄牙和中國澳門。 例如《德國刑法典》第184i條所規(guī)定的“性騷擾罪”，再如《澳門刑法典》第164-A 條規(guī)定的“性騷擾罪”。 附屬刑法模式是指在刑法典之外的專門的反性騷擾法中規(guī)定性騷擾犯罪與刑事責(zé)任。 一般而言在同一部法律之中規(guī)定性騷擾行為的民事責(zé)任、行政處罰與刑事懲罰。采取附屬刑法的立法模式的國家和地區(qū)主要有中國臺灣和日本。例如我國臺灣地區(qū)《性騷擾防治法》第25 條規(guī)定了“性觸摸罪”，再如日本東京地方政府制定的《迷惑防止條例》第5 條第1 款的“癡漢行為”。

由于各國的社會發(fā)展程度、 社會治理水平以及對性騷擾的重視程度不同， 反映在刑事立法上則體現(xiàn)為對性騷擾犯罪的構(gòu)成要件選擇與刑罰設(shè)置不完全相同。但是經(jīng)過梳理，各國在性騷擾犯罪的構(gòu)成要件、 刑罰配置與刑事追訴程序上通常具有以下顯著的特征：其一，符合構(gòu)成要件的行為主要是以肢體接觸方式實施的性騷擾行為， 而口頭方式的性騷擾或創(chuàng)設(shè)敵意環(huán)境的性騷擾行為一般不認(rèn)為是刑事犯罪。例如德國、日本的性騷擾犯罪的構(gòu)成要件行為設(shè)定為直接的身體接觸，我國臺灣地區(qū)直接規(guī)定了“性觸摸罪”的罪名。 其二，性騷擾犯罪不要求通常意義上的實害后果，屬于行為犯。 例如《德國刑法典》第238 條糾纏騷擾罪的立法草案中曾經(jīng)有危害后果要件的規(guī)定， 但是考慮到為了更好地保護被害人以及司法實踐中可能出現(xiàn)的法律適用困難， 在正式的立法中取消了實害后果的要件。 其他國家和地區(qū)的性騷擾犯罪刑事立法中一般都不要求特定的實害后果，只要符合特定的性騷擾行為特征、法益侵犯的嚴(yán)重程度達(dá)到值得科處刑罰的程度即可。其三，在法定刑的設(shè)置上一般配置了自由刑與罰金刑，使得對罪犯的矯正手段更加靈活。 性騷擾罪屬于輕罪，各國對其法定刑規(guī)定從最低6 周監(jiān)禁到最高7 年徒刑不等，大部分國家對其刑期的設(shè)置幅度在1 年至2年。[14]其四，性騷擾犯罪一般采取自訴為主、公訴為輔的追訴模式。 例如《澳門刑法典》第172 條規(guī)定了若干內(nèi)容， 行為人觸犯性騷擾罪的，“非經(jīng)告訴不得進行刑事程序， 但因該等犯罪引致被害人自殺或死亡者，不在此限。 ”同時，“如被害人未滿16 歲，且基于其利益的特別理由， 檢察院須開展有關(guān)訴訟程序?！本唧w而言，性騷擾罪原則屬于親告罪的范疇，但在行為人實施該犯罪使得被害人自殺或者死亡的，案件屬于公訴案件； 同時， 如果被害人未滿16 歲，“且基于其利益的特別理由”， 檢察院應(yīng)當(dāng)開展有關(guān)訴訟程序。[15]

（二）我國公共場所性騷擾行為的立法可行性分析

公共場所性騷擾行為盡管不會嚴(yán)重地侵害被害人的性自主權(quán)， 但是會對被害人的心理狀態(tài)造成極大的影響， 此外在較大的程度上也會影響公共秩序與公共安寧。 理論上也有學(xué)者認(rèn)為公共場所性騷擾行為的社會危害性較大，應(yīng)當(dāng)設(shè)置公然猥褻罪。[16]還有學(xué)者主張應(yīng)當(dāng)設(shè)置以性接觸為行為方式的性騷擾罪。[14]當(dāng)然，從刑法體系完善和對婦女性自主權(quán)毫無遺漏進行保護的基本立場出發(fā)， 我國當(dāng)然應(yīng)當(dāng)設(shè)立公共場所性騷擾罪或是一般的性騷擾罪， 由此將那些無法通過強制猥褻罪進行規(guī)制的公共場所性騷擾行為納入刑法進行規(guī)制。但是筆者認(rèn)為，我國目前尚不具備將性騷擾或公共場所性騷擾進行刑事立法的條件，不能貿(mào)然降低我國性犯罪的入罪門檻，將所有的公共場所性騷擾行為納入刑事規(guī)制的射程之中。具體理由如下：

首先， 我國現(xiàn)行的刑法不會導(dǎo)致嚴(yán)重的處罰漏洞出現(xiàn)。根據(jù)上文的分析，依據(jù)我國刑法中強制猥褻罪的“其他方法”之規(guī)定，可以處罰較為嚴(yán)重的公共場所性騷擾行為。一方面，公民在公共場所免于性騷擾的自由并非完全處于刑事法律保護的真空地帶，刑法保護法益的機能夠得以彰顯；另一方面，以刑事手段制裁嚴(yán)重的公共場所性騷擾行為可以實現(xiàn)罪刑相適應(yīng)。能夠?qū)崿F(xiàn)這一點，不僅是我國強制猥褻罪中規(guī)定了“其他方法”，因此使得條文足夠靈活因而具備了解釋空間，還因為我國“猥褻行為”概念的內(nèi)涵寬泛，給司法者留夠了自由裁量的空間。在有的國家和地區(qū)中， 由于猥褻行為的內(nèi)涵狹窄導(dǎo)致有必要在立法上明確規(guī)定性騷擾犯罪。 例如我國臺灣地區(qū)通說認(rèn)為猥褻行為不包括親吻，這樣就導(dǎo)致了無法處理司法實踐中強吻他人的案件。為了維持猥褻行為概念的穩(wěn)定，并考慮到性騷擾行為與典型的強制猥褻罪還是存在區(qū)別，臺灣地區(qū)的立法者最終選擇單獨設(shè)立“性觸摸罪”以填補處罰漏洞。 總而言之，我國對于較為嚴(yán)重的公共場所性騷擾行為完全可以通過強制猥褻罪進行處罰，并不會導(dǎo)致明顯的處罰漏洞， 沒有必要再另行設(shè)立罪名來規(guī)制公共場所性騷擾行為。

其次，中外刑法對犯罪概念的內(nèi)涵理解不同。我國的犯罪概念是定性加定量的犯罪概念， 在量上必須達(dá)到嚴(yán)重危害社會的程度。 而外國刑法在犯罪的概念上沒有定量的要求， 只要行為具有危害社會的屬性原則上都可以認(rèn)為成立犯罪。 因此就我國的立法環(huán)境而言， 在刑法典中將一般的公共場所性騷擾行為規(guī)定為犯罪可能并不合理， 這是因為并非所有的公共場所性騷擾行為都具有嚴(yán)重的社會危害性。例如，僅僅是用手輕微的觸摸一次胸部或臀部，即便讓被害人感到厭惡和惡心， 也不能認(rèn)為此類行為具有嚴(yán)重的社會危害性， 一概的將公共場所性騷擾行為納入刑法之中不利于我國犯罪體系的協(xié)調(diào)統(tǒng)一。

最后，中外刑法對性騷擾問題的治理現(xiàn)狀不同。公共場所性騷擾是性騷擾行為的一種類型， 對公共場所的性騷擾的治理是一項系統(tǒng)工程， 我國的性騷擾問題治理尚處于初級階段， 雖然司法實踐中發(fā)生了很多觸目驚心的案例， 但是在法律規(guī)范層面我國尚無專門的“性騷擾防治法”制定計劃。 在性騷擾治理經(jīng)驗較為充足的國家不僅僅是在刑事立法方面規(guī)定惡劣性騷擾犯罪， 更重要的是依賴良好完善的前置法規(guī)，以及其他綜合的非法律手段措施。例如我國臺灣地區(qū)針對性騷擾問題制定了三部法律《性別工作平等法》《性別教育平等法》《性騷擾防治法》。在我國性騷擾治理尚且處于初級階段的情況下， 刑事法領(lǐng)域在立法上孤軍突入， 可能會導(dǎo)致錯誤立法浪費刑法的立法資源， 更為合理的立法節(jié)奏是在積極的探索非刑罰手段治理措施后， 再考慮刑法領(lǐng)域的立法措施。

五、結(jié)語

刑法是一把雙刃劍，需要慎重使用，面對來勢洶洶的“咸豬手”，應(yīng)當(dāng)首先用其他方法進行規(guī)制。對公共場所性騷擾行為治理的視角也不能僅僅將目光聚焦在行為人行為是否成立犯罪這一點上， 而應(yīng)當(dāng)通過加大法治宣傳力度、 營造遵法守法氛圍等方式提高公民的法治意識，鼓勵受害者敢于發(fā)聲、勇于維護自己權(quán)益，提倡公民見義勇為的行為，在全社會營造嚴(yán)厲打擊和譴責(zé)性騷擾行為的高壓氛圍， 使“咸豬手”陷入過街老鼠般的境地。 同時，在易發(fā)生性騷擾事件的公共場所配備足夠的監(jiān)控設(shè)備和安保人員，加大對“咸豬手”的抓捕和取證力度。 刑罰的威懾力不在于其嚴(yán)酷性而在于其不可避免性， 當(dāng)性騷擾行為陷入天羅地網(wǎng)無可遁形時， 對其進行打擊的法律效果和社會效果自然就會凸顯出來。