周子琪

（安徽大學(xué) 法學(xué)院，安徽 合肥 230601）

一、動產(chǎn)物權(quán)沖突規(guī)范的歷史發(fā)展

（一）“動產(chǎn)隨人”原則

基于國際交往和國際貿(mào)易日益擴大帶來的推動， 如何對涉外動產(chǎn)物權(quán)進行法律選擇和適用，逐漸成為國際私法必須面對和解決的問題。 而根據(jù)國際交往和國際貿(mào)易在不同時期的不同發(fā)展，涉外動產(chǎn)物權(quán)的法律適用亦有所不同。 在中世紀(jì)至19 世紀(jì)這個國際民商事尚處于不太發(fā)達的階段，因動產(chǎn)種類有限、經(jīng)濟價值不高以及一般存放于所有者處所的現(xiàn)實特點，各大陸法系國家普遍采用“動產(chǎn)隨人”的沖突原則，即動產(chǎn)應(yīng)當(dāng)適用當(dāng)事人住所地的法律。

（二）物之所在地原則

而到了19 世紀(jì)以后， 隨著資本主義經(jīng)濟的空前發(fā)展和國際商品的快速流通，個人動產(chǎn)不再僅僅局限于權(quán)利人的住所地，更是在全世界范圍內(nèi)廣泛分布，這就導(dǎo)致動產(chǎn)所在地和動產(chǎn)所有人住所地不一致的情況經(jīng)常發(fā)生，也使得傳統(tǒng)的“動產(chǎn)隨人”原則不再能解決涉外動產(chǎn)物權(quán)關(guān)系的實際需要而失去作用。 在19 世紀(jì)的中期，薩維尼，代表歷史法學(xué)派提出了一種全新的學(xué)說。 該學(xué)說不再著眼于法則的性質(zhì)而是從法律關(guān)系的本質(zhì)出發(fā)來確定某一法律關(guān)系的本座；在涉外動產(chǎn)物權(quán)關(guān)系中，物之所在地才是該法律關(guān)系的本座，因此應(yīng)當(dāng)適用物之所在地法原則。 到了19 世紀(jì)末，德國法學(xué)家威希特也強調(diào)不論動產(chǎn)位置是否固定都應(yīng)當(dāng)適用物之所在地法。在這一階段，各國紛紛傾向于在立法和實踐中采用物之所在地法原則來解決涉外動產(chǎn)物權(quán)爭議。 如日本就曾在其法例中規(guī)定，動產(chǎn)、不動產(chǎn)以及其他應(yīng)登記的物權(quán)統(tǒng)一適用標(biāo)的物所在地的法律。

在涉外動產(chǎn)物權(quán)引發(fā)的爭議中， 適用物之所在地法原則來確定準(zhǔn)據(jù)法，具有以下優(yōu)勢。 其一，增加了判決的穩(wěn)定性、明確性和可預(yù)見性，有利于引導(dǎo)當(dāng)事人和第三人的積極行為，并規(guī)范國際貿(mào)易的發(fā)展。其二，降低了技術(shù)難度、時間成本以及節(jié)省了司法資源，有利于法院判決更好地承認(rèn)和執(zhí)行。 其三，使得公平和效率這兩大法律價值得到最大程度的協(xié)調(diào)和平衡。 一方面，當(dāng)事人和法官是主觀的，易受外界影響；而物之所在地卻是客觀的，不易受外界影響，對公平更具保障作用。另一方面，面對復(fù)雜的跨國物權(quán)法律關(guān)系，不僅可以以不變應(yīng)萬變，還可以進行適當(dāng)調(diào)整從而地盡其力、物盡其用。[1]

（三）當(dāng)事人意思自治原則

進入二十世紀(jì)以來， 高科技和互聯(lián)網(wǎng)的發(fā)展使得社會生活發(fā)生巨大變遷。 物的內(nèi)容和種類也不再拘泥于以往，而是變得更加豐富復(fù)雜。 比如說，無線電應(yīng)用后，無線電譜成為了民法所保護的物?；ヂ?lián)網(wǎng)普及后，虛擬財產(chǎn)大量出現(xiàn)也逐漸被確認(rèn)為物。基于這些無體物的“物之所在地”的高度不確定性，傳統(tǒng)的“物之所在地原則”在司法實踐中面臨嚴(yán)峻挑戰(zhàn)，而當(dāng)事人意思自治原則則為動產(chǎn)物權(quán)的國際私法領(lǐng)域帶來了一絲新曙光。

當(dāng)事人意思自治原則是指涉外法律關(guān)系的主體可以通過協(xié)商一致的方式選擇法律， 它起源于民商法中的私法自治。[2]合同、婚姻、繼承、侵權(quán)以及國際民商事管轄權(quán)等領(lǐng)域先后都被意思自治原則所滲透。 到了近代，隨著自由貿(mào)易主義理論的盛行，意思自治原則的影響范圍繼續(xù)擴大， 也出現(xiàn)不少根據(jù)意思自治原則來確定涉外動產(chǎn)物權(quán)準(zhǔn)據(jù)法選擇的立法實踐。如烏克蘭就在其2005 年出臺的國際私法中規(guī)定， 如果當(dāng)事人對于在途中的動產(chǎn)所有權(quán)作出了約定，那么就不再適用財產(chǎn)發(fā)運地所在國家的法律。就動產(chǎn)物權(quán)的沖突規(guī)則而言， 在其中引入意思自治已經(jīng)成為今國際私法發(fā)展的一大趨勢。從根本來說，意思自治就是私法自治從實體法逐漸走向國際私法的必然結(jié)果；在實體法中，給予私法自治空間越大的領(lǐng)域，那么在國際私法中就越有可能接納意思自治。[3]

二、 西方國家在動產(chǎn)物權(quán)沖突規(guī)范方面的立法規(guī)定及評析

（一）美國

美國1971 年頒布了第二次沖突法重述，它革命性地改造了涉外動產(chǎn)物權(quán)的沖突規(guī)范。 在最密切聯(lián)系原則的基礎(chǔ)上，增加了允許當(dāng)事人選法的規(guī)定，并將其置于優(yōu)先的地位。 美國沖突法重述第220 條規(guī)定：“根據(jù)具體情況，當(dāng)事人對物的權(quán)益，依照在該特定問題上按照第6 條規(guī)定的原則與當(dāng)事人有最重要的州的法律或者本地法。 ”[4]緊隨其后，該重述的第224 條也明確指出， 基于動產(chǎn)交易而產(chǎn)生的有關(guān)其行為效力和法律效果的爭議， 當(dāng)事人有進行法律選擇的權(quán)利；如果當(dāng)事人沒有選法或者選法無效，則應(yīng)當(dāng)按照動產(chǎn)所在地的州法律進行裁決。[5]從該條第2款的規(guī)定可以看出，只有在當(dāng)事人未選法的情況下，才會根據(jù)最密切聯(lián)系原則來確定準(zhǔn)據(jù)法。

（二）瑞士

瑞士的國際私法典不僅制定地十分詳備， 在動產(chǎn)物權(quán)的沖突規(guī)范上也是率先打破傳統(tǒng)的物之所在地法原則的。 這主要表現(xiàn)在該法典的第104 條規(guī)定上，具體內(nèi)容為：當(dāng)事人若因取得或者喪失動產(chǎn)物權(quán)時發(fā)生爭議， 那么其可以在法律賦予的自治空間內(nèi)選擇所適用的法律； 此處的自治空間也就是選法范圍，104 條也明確限定為三個與動產(chǎn)物權(quán)取得或喪失有密切聯(lián)系的地方法律；此外，如果存在第三人的情況下， 當(dāng)事人即使選法， 那么對第三人也是無效的?！盵6]值得注意的是，瑞士雖然在動產(chǎn)物權(quán)的沖突規(guī)范中引入了意思自治，但也不是完全放開的，而是限定來了意思自治的適用領(lǐng)域即僅限于動產(chǎn)的取得或喪失。一般而言，將意思自治引入動產(chǎn)物權(quán)領(lǐng)域的最大爭議就在于是否會對實體法中的物權(quán)法定主義造成沖擊。 而瑞士該一條款將意思自治嚴(yán)格限定于動產(chǎn)物權(quán)的取得或喪失， 沒有創(chuàng)設(shè)新的物權(quán)種類和內(nèi)容， 當(dāng)然也就不存在對實體法中物權(quán)法定主義的抵觸了。此外，該條款將當(dāng)事人合意選擇的范圍限定在三個與動產(chǎn)物權(quán)取得或喪失有密切聯(lián)系的地方法律，這不僅有利于提高辦案效率，也有利于避免當(dāng)事人隨意選法從而造成司法資源的浪費。 最后還特別規(guī)定了對第三人的保護， 也是充分考慮到了對交易安全的維護以及在此種情形中物之所在地法更符合對第三人利益的保護。

（三）德國

在德國實體法中，物權(quán)變動是強制性的。受其影響，在涉外動產(chǎn)物權(quán)的法律適用上，物之所在地法原則則長期占據(jù)主導(dǎo)地位， 當(dāng)事人沒有意思自治的空間。 并且，在德國法中物也不區(qū)分動產(chǎn)和不動產(chǎn)，它們統(tǒng)一適用相同的規(guī)則。這具體表現(xiàn)在《民法典施行法》的第43 條，無論是對何種物的何種權(quán)利，都應(yīng)當(dāng)根據(jù)物之所在國的法律進行裁決，也即物權(quán)的內(nèi)容、變動、行使以及保護都適用物之所在國的法律。[7]值得注意的是，其在第45 條第2 款的規(guī)定中對上述原則作出了突破。 如果某一交通工具有且僅設(shè)有一個擔(dān)保權(quán)， 法律允許根據(jù)支配該擔(dān)保權(quán)的債權(quán)法律來裁決相關(guān)爭議。[8]可見，在交通工具擔(dān)保權(quán)的設(shè)定上，德國民法典已經(jīng)突破了傳統(tǒng)的物之所在地原則，而是引入了意思自治。 同時，在涉及到第三人時，為了保護第三人的利益， 德國民法典依舊傾向于選擇物之所在地原則。

（四）評析

從以上幾個國家的立法來看，意思自治的引入是涉外動產(chǎn)物權(quán)領(lǐng)域發(fā)展的一個趨勢。而物權(quán)的沖突法領(lǐng)域是否引入意思自治原則以及引入過程的時間長短，則與該國的物權(quán)法性質(zhì)密切相關(guān)。 如果該國物權(quán)法給私法自治留下了一定空間，那么在該范圍相對應(yīng)的國際私法領(lǐng)域內(nèi)就可以允許當(dāng)事人意思自治。[9]在引入意思自治的過程中，幾個國家都非常注重與國內(nèi)實體法的銜接。在允許當(dāng)事人合意選法的物權(quán)領(lǐng)域上，多持一種謹(jǐn)慎的態(tài)度對它的適用范圍進行了嚴(yán)格限定。 在法律的選擇范圍上，注重與最密切聯(lián)系原則相結(jié)合， 允許當(dāng)事人在與法律行為有密切聯(lián)系的幾個法律中選擇一個， 這不僅能提高訴訟效率， 還可以避免當(dāng)事人隨意選法造成司法資源的浪費。最后，聯(lián)系到實踐中物權(quán)行為的復(fù)雜性， 特別將物權(quán)行為涉及到第三人時這一情況考慮進去，規(guī)定在涉及到第三人時，當(dāng)事人雙方的選法無效而是適用物之所在地的法律來更好的保護第三人的利益。

三、 我國在動產(chǎn)物權(quán)沖突規(guī)范方面的立法規(guī)定及思考

（一）我國在動產(chǎn)物權(quán)沖突規(guī)范方面的立法規(guī)定

我國2010 年頒布并于2011 年4 月1 日正式實施了《涉外民事關(guān)系法律適用法》（以下簡稱《法律實用法》）。 而動產(chǎn)物權(quán)的沖突規(guī)范則主要集中在該法的第37 條和第38 條。 對于一般涉外動產(chǎn)物權(quán)所引發(fā)的法律爭議，37 條賦予了當(dāng)事人選擇準(zhǔn)據(jù)法的充分自由和權(quán)利。 如果當(dāng)事人未選法或者選法無效的，則以動產(chǎn)物權(quán)產(chǎn)生、變更或者消滅的時間為節(jié)點，根據(jù)該節(jié)點時動產(chǎn)所在地的法律為準(zhǔn)據(jù)法進行裁決。 而38 條則特別規(guī)定了在法律行為指向為運輸中動產(chǎn)的情況下，當(dāng)事人也依然不缺乏選擇準(zhǔn)據(jù)法的權(quán)利；僅在未選法的情況下，法官才可以根據(jù)運輸目的地的法律進行審判。所以，第37 條是涉外民事關(guān)系中，動產(chǎn)物權(quán)設(shè)立、變更以及消滅的一般性規(guī)定。 該規(guī)定第一次把當(dāng)事人意思自治原則納入到涉外動產(chǎn)物權(quán)領(lǐng)域，并將其置于優(yōu)先地位。僅在當(dāng)事人沒有合意選法的情況下， 才能以法律事實發(fā)生時動產(chǎn)所在地的法律作為準(zhǔn)據(jù)法。 至于運輸中動產(chǎn)物權(quán)的變更、 船舶和民用航空器所有權(quán)的變動及其抵押權(quán)和優(yōu)先權(quán)的適用， 有專門的沖突規(guī)范進行調(diào)整，并不適用第37 條的一般性規(guī)定。[10]

（二）對《法律適用法》第37 條的思考

《法律適用法》第37 條將當(dāng)事人意思自治引入涉外動產(chǎn)物權(quán)領(lǐng)域， 改變了以往司法實踐中不論是動產(chǎn)和不動產(chǎn)均適用物之所在地法的僵硬規(guī)定，是符合國際私法發(fā)展趨勢的一次重大創(chuàng)新。 它不僅符合了私法自治的精神， 還順應(yīng)了我國社會主義市場經(jīng)濟蓬勃發(fā)展的態(tài)勢， 更彰顯了立法者尊重市場尊重自治的宏偉意圖。[11]并且，將意思自治引入動產(chǎn)物權(quán)的沖突領(lǐng)域是有其生存的現(xiàn)實制度土壤的， 比如說《物權(quán)法》雖然是強制性法律，但它里面的不少條款都給當(dāng)事人意思自治留下了空間。 以《物權(quán)法》的第80 條規(guī)定為例，法律允許業(yè)主自主協(xié)商如何分?jǐn)偨ㄖ锛捌涓綄僭O(shè)施的費用； 僅在業(yè)主未達成約定或者約定的內(nèi)容不明確的情況下， 才會按照法律規(guī)定的方式和比例確定。 在涉外動產(chǎn)物權(quán)的法律適用中允許當(dāng)事人合意選法并不必然與物權(quán)法定主義發(fā)生抵觸。

無論何時何地，對一項法律的變革都得充分考慮與現(xiàn)實的制度環(huán)境相銜接，萬不可一蹴而就。 只有這樣，法律的實施效果才能符合我們的預(yù)期。 但我國立法機關(guān)在此次動產(chǎn)物權(quán)的法律變革上，改革步伐跨的太大，已遠遠把當(dāng)前學(xué)界的基礎(chǔ)理論甩在后面[2]93。首先，第37 條僅規(guī)定了當(dāng)事人可以協(xié)議選法，但是對于當(dāng)事人的外延并沒有進行明確。 司法實踐中一旦遇到具有涉外因素的“認(rèn)定財產(chǎn)無主案件”和“實現(xiàn)擔(dān)保權(quán)案件”，則會出現(xiàn)無法可依的尷尬局面。其次，第37 條與《物權(quán)法》所遵循的區(qū)分原則相違背，對當(dāng)事人意思自治的適用范圍沒有進行限定。我國物權(quán)法將物權(quán)行為區(qū)分為原因行為和結(jié)果行為，反映在對應(yīng)的沖突法領(lǐng)域，為了保證法律的連貫性和順利實施，應(yīng)當(dāng)也采用區(qū)分原則。 對引起物權(quán)變動的原因行為， 才允許當(dāng)事人合意選法。但37 條并沒有區(qū)分物權(quán)的原因行為和結(jié)果行為，而是在所有類型的物權(quán)行為中都允許當(dāng)事人合意選法。最后，沒有關(guān)于第三人利益保護的規(guī)定。借鑒上述幾個國家在動產(chǎn)物權(quán)沖突規(guī)范方面的立法經(jīng)驗，應(yīng)當(dāng)將對第三人利益的保護納入到立法的考量之中。 正如前文所述，37 條并未限定當(dāng)事人意思自治的范圍，當(dāng)物權(quán)行為涉及到第三人時，易導(dǎo)致當(dāng)事雙方的約定被適用于第三人，從而損害到第三人的利益。

四、對我國動產(chǎn)物權(quán)沖突規(guī)范的完善

（一）加深對第37 條重要性的認(rèn)識

意思自治原則的引入使得沖突法理論獲得新的發(fā)展，也是近代私法自治、意思自由等法哲學(xué)思想在沖突法中的體現(xiàn)，彰顯了契約自由的精神。盡管理論和實踐中還存在不少問題， 但這條規(guī)定不失為我國物權(quán)法領(lǐng)域和沖突法領(lǐng)域的一次創(chuàng)新。 這不僅有理論上的支撐，也是市場經(jīng)濟進一步發(fā)展的必然要求。并且，隨著國際經(jīng)濟貿(mào)易的快速發(fā)展，對外動產(chǎn)物權(quán)關(guān)系日趨復(fù)雜， 物之所在地法因其自身的局限性無法解決所有的涉外動產(chǎn)物權(quán)糾紛。第37 條允許當(dāng)事人選擇解決涉外動產(chǎn)物權(quán)糾紛所適用的準(zhǔn)據(jù)法，有利于減少動產(chǎn)由于所在地的變化致使準(zhǔn)據(jù)法不明的麻煩及提高解決物權(quán)沖突的效率。[12]對于立法和實踐中存在的不足，我們應(yīng)端正態(tài)度、正確應(yīng)對，結(jié)合我國國情，尋找克服其弊端的解決方法。

（二）明確當(dāng)事人意思自治的主體和適用范圍

如前文所述， 我們應(yīng)首先明確37 條所規(guī)定的“當(dāng)事人”的范圍應(yīng)當(dāng)只限于有合同關(guān)系的雙方當(dāng)事人，從而避免法官在處理“認(rèn)定無主財產(chǎn)案件”和“擔(dān)保權(quán)實現(xiàn)案件”時出現(xiàn)無沖突規(guī)范可用的尷尬局面。其次，與物權(quán)法所遵循的區(qū)分原則保持一致，將當(dāng)事人合意選法的適用范圍限定在引起物權(quán)變動的原因行為，僅在涉外物權(quán)的取得或喪失上，允許當(dāng)事人合意選法。至于物權(quán)的種類、內(nèi)容和保護，則不允許意思自治。 此外，對那些處于原因行為和結(jié)果行為模糊地帶的， 則需要法官在處理案件時具體問題具體分析。

（三）善用最密切聯(lián)系原則

縱觀《法律適用法》的條文可以發(fā)現(xiàn)，適用最密切聯(lián)系原則的條款非常多，適用的領(lǐng)域也非常廣泛。但在動產(chǎn)物權(quán)方面，僅《法律適用法》的第39 條規(guī)定了“有價證券適用有價證券實現(xiàn)低法律或者其他與該有價證券有最密切聯(lián)系的法律”。參考瑞士的立法經(jīng)驗，在允許當(dāng)事人合意選法的情況下，應(yīng)當(dāng)把選擇范圍限定在某幾個與法律行為有密切聯(lián)系的地方法律，來避免當(dāng)事人隨意選法造成的司法資源的浪費。37 條可增加規(guī)定， 在當(dāng)事人沒有選法的情況下，可以通過最密切聯(lián)系原則，選出一個最合適的準(zhǔn)據(jù)法，從而減少因動產(chǎn)的頻繁流動而導(dǎo)致的不確定性。[13]

（四）加強對善意第三人的保護

俄羅斯在2001 年的民法典中規(guī)定，對于動產(chǎn)物權(quán)的產(chǎn)生和消滅， 法律賦予當(dāng)事人進行法律選擇的權(quán)利；但如果該爭議涉及到第三人，則當(dāng)事人的選法不得對第三人的利益造成損害。 通過比較其他國家的立法和司法實踐我們可以看到， 當(dāng)事人意思自治原則的適用不得損害善意第三人的利益。 就我國的相關(guān)規(guī)定而言， 雖然允許當(dāng)事人合意選擇動產(chǎn)物權(quán)的準(zhǔn)據(jù)法， 但也要注意——這種合意選法是不具有公示性的。 如果這其中的法律關(guān)系涉及到第三人的利益，且當(dāng)事人在法律許可的范圍內(nèi)進行了選法，就很可能出現(xiàn)當(dāng)時所選的法與善意第三人可預(yù)見的物之所在地法差距極大的情況。 如果不增加對善意第三人的保護， 勢必會影響到善意第三人對動產(chǎn)交易安全的信心，進而影響到我國的對外動產(chǎn)交易。并且司法實踐中已經(jīng)出現(xiàn)了類似的案例。 如在濱海港灣集團航運（香港）有限公司與天津唯誠興能源貿(mào)易有限公司申請海事強制令一案中， 本案原告與第三人合意選擇英國法來解決動產(chǎn)物權(quán)糾紛， 并主張適用英國法律解決其與被告之間的動產(chǎn)物權(quán)糾紛， 被法院駁回。原因就在于：基于合同相對性原告與被告不構(gòu)成該份合意的當(dāng)事人， 本案被告對此事先也沒有預(yù)期，該份合意不能對合同外第三人（本案被告）產(chǎn)生效力。 為了保護善意第三人的利益， 維護交易安全，應(yīng)規(guī)定當(dāng)事人的合法選法不得對抗善意第三人，在涉及第三人的情況下，仍適用物之所在地法。