杜修品，于 龍

（中國(guó)刑事警察學(xué)院，遼寧 沈陽 110854；四川警察執(zhí)法研究中心，四川 瀘州 646000）

隨著全球資本市場(chǎng)大發(fā)展，我國(guó)的私募基金行業(yè)近年來也得到了迅速發(fā)展。 截至2020 年10 月底，中國(guó)證券投資基金業(yè)協(xié)會(huì)（以下簡(jiǎn)稱基金業(yè)協(xié)會(huì)）已登記的私募基金管理人共24513 家，已備案私募基金92955 只，管理基金規(guī)模15.84 萬億元。私募基金的發(fā)展和投資運(yùn)作，對(duì)提升資產(chǎn)市場(chǎng)的運(yùn)行效率、支持實(shí)體經(jīng)濟(jì)發(fā)展均起到了重要的作用。 然而，金融工具創(chuàng)新發(fā)展的同時(shí)，非法集資犯罪的方式也隨之更新，當(dāng)前私募基金領(lǐng)域已成為我國(guó)非法集資犯罪的重災(zāi)區(qū)。 有效治理涉私募基金非法集資犯罪成為擺在我們面前的重大課題。

一、私募基金的概述

（一）私募基金的概念

私募一詞起源于國(guó)外，最初是一些富足的投資人為規(guī)避繁瑣的投資操作流程和嚴(yán)格的行業(yè)監(jiān)管，通過中介直接將資金投入一些利潤(rùn)較高的行業(yè)的投資模式。為將其與公募基金相區(qū)分，美國(guó)《1933 年證券法》最早將這種投資模式予以規(guī)定，但對(duì)于私募基金的定義卻并未明示。

國(guó)內(nèi)學(xué)界也未給出私募基金的明確定義并且存在諸多爭(zhēng)議。 有的學(xué)者主張從發(fā)行對(duì)象的角度對(duì)私募基金給出定義， 有的學(xué)者則從投資方式上對(duì)私募基金給出了定義， 還有的學(xué)者認(rèn)為應(yīng)該從我國(guó)國(guó)情出發(fā)對(duì)私募基金予以界定。[1]在一些法律中規(guī)定了私募證券投資基金和私募股權(quán)投資基金兩種私募基金類型，然而，隨著我國(guó)市場(chǎng)經(jīng)濟(jì)的繁榮，私募基金的投資對(duì)象也變得更加多樣， 私募基金的投資對(duì)象也不僅限于證券和股權(quán)。[2]因此，私募基金是指以非公開方式向合格投資者募集資金， 投資于證券及其衍生品、股權(quán)和合同約定的其他投資標(biāo)的投資基金。

（二）私募基金的類型

1.公司型

公司型私募基金是由私募基金管理機(jī)構(gòu)通過注冊(cè)成立公司， 并按照公司的運(yùn)營(yíng)方式?jīng)Q定基金重大事項(xiàng)， 由基金托管機(jī)構(gòu)負(fù)責(zé)保管基金資產(chǎn)的基金組織形式。在此類型私募基金中，每個(gè)投資人都是公司的股東，擁有股東的各項(xiàng)權(quán)利和義務(wù)，董事會(huì)擁有對(duì)基金管理人和托管人的任命權(quán)和對(duì)基金發(fā)展的決策權(quán)。 按照公司類型不同又可分為股份有限公司型私募基金和有限責(zé)任公司型私募基金，按照我國(guó)《公司法》兩種類型的公司有著嚴(yán)格的人數(shù)限制，其中股份有限公司型私募基金不得超過200 投資人， 有限責(zé)任公司型私募基金不得超過50 投資人。

2.契約型

契約型私募基金是指基金保管人、 基金管理人和投資者三方通過簽訂信托投資契約而成立的一種基金類型， 受托人和委托人之間的法律關(guān)系為信托關(guān)系，即委托人基于信任將財(cái)產(chǎn)委托給受托人，由受托人為受益人利益并以受托人的名義進(jìn)行財(cái)產(chǎn)處分。契約型私募基金中投資者為自然人的，不得超過50 人，投資者為機(jī)構(gòu)的，則數(shù)量不受限制。

3.有限合伙型

有限合伙型私募基金是指投資人和基金管理人通過設(shè)立合伙企業(yè)作為私募基金組織形式私募投資基金，其中投資者為合伙企業(yè)的有限合伙人,自己以出資額對(duì)基金承擔(dān)有限責(zé)任， 而基金管理人一般為企業(yè)的普通合伙人, 對(duì)企業(yè)進(jìn)行日常管理并承擔(dān)無限連帶責(zé)任。按照《合伙企業(yè)法》，有限合伙型私募基金的投資人數(shù)應(yīng)在2 人以上至50 人以下。

（三）私募基金的特點(diǎn)

1.募集方式的非公開性

私募基金不采用公開的方式進(jìn)行資金募集，而是通過當(dāng)事人之間約定的方式， 私下與特定的投資人商談，以招標(biāo)等多種方式進(jìn)行資金募集。對(duì)于私募基金非公開的募集方式， 目前我國(guó)法律還未明確規(guī)定。 但禁止利用大眾傳媒等方式進(jìn)行一般性廣告推介， 任何以公開的方式進(jìn)行宣傳誘導(dǎo)的行為都是違法的。

2.募集對(duì)象的特定性

私募基金的募集對(duì)象只能是在凈資產(chǎn)、 金融資產(chǎn)、投資經(jīng)歷等方面滿足一定條件的合格投資者。在不同的法律文件中對(duì)合格投資者的規(guī)定有所不同，但大都在投資經(jīng)驗(yàn)、 風(fēng)險(xiǎn)承受能力等方面有著嚴(yán)格規(guī)定。一般投資者是單位的，其最近一年年末凈資產(chǎn)應(yīng)不低于1000 萬，投資者是自然人的，其不僅要有2 年以上投資經(jīng)歷， 而且投資者的家庭金融凈資產(chǎn)應(yīng)不低于300 萬，家庭金融資產(chǎn)不低于500 萬，或者投資者近3 年本人收入不低于40 萬。在募集資金過程中， 募集機(jī)構(gòu)應(yīng)當(dāng)通過核查投資者所提供的資產(chǎn)證明文件或收入說明來判斷投資者是否具備投資資質(zhì)，在合伙型、契約型等非法人形式的私募基金中，私募基金管理人還應(yīng)履行對(duì)投資者的資產(chǎn)情況進(jìn)行穿透核查的義務(wù)。

3.運(yùn)作模式的靈活性

相較公募基金而言， 法律對(duì)私募基金的監(jiān)管程度和信息披露要求較低， 因此私募基金的運(yùn)作模式更加靈活。 有限合伙型私募基金借助合伙企業(yè)這一組織實(shí)體，設(shè)立程序更加簡(jiǎn)便，而且具有合同自由的優(yōu)勢(shì)， 可以通過簽訂合伙協(xié)議靈活地約定合作內(nèi)容和運(yùn)營(yíng)方式。 此外，有限合伙企業(yè)不具備法人資格，不屬于獨(dú)立的納稅主體，《合伙企業(yè)法》 規(guī)定合伙企業(yè)只需合伙人各自繳納所得稅， 不需要合伙企業(yè)繳納所得稅， 所以有限合伙型私募基金避免了雙重征稅，從而給投資者帶來了更大收益。

二、涉私募基金非法集資犯罪的界定及特點(diǎn)

（一）涉私募基金非法集資犯罪的界定

有關(guān)非法集資的定義在我國(guó)《刑法》中并沒有規(guī)定，非法集資犯罪也不是《刑法》中的具體罪名，該類型犯罪是非法吸收公眾存款、 集資詐騙等具有集資性質(zhì)罪名的集合。[3]而所謂涉私募基金非法集資犯罪是指行為人違反我國(guó)金融管理法律規(guī)定， 假借私募基金的名義或在私募基金運(yùn)營(yíng)中違規(guī)操作， 通過公開宣傳，向社會(huì)不特定公眾募集資金，并承諾給付回報(bào)或保本付息的行為。 私募基金領(lǐng)域非法集資犯罪可能涉及的《刑法》分則罪名有多種，本文主要探討私募基金領(lǐng)域以非法吸收公眾存款和集資詐騙為代表的非法集資犯罪。

（二）涉私募基金非法集資犯罪的特點(diǎn)

涉私募基金非法集資犯罪是近幾年發(fā)生的新型犯罪，其既有以往非法集資犯罪的共性，又因其發(fā)生在私募基金這一特殊領(lǐng)域， 因而該類型犯罪也有其自身的特性。

1.犯罪主體具有專業(yè)知識(shí)

該類型犯罪發(fā)生在基金領(lǐng)域，所涉及的法律關(guān)系復(fù)雜，在經(jīng)營(yíng)私募基金的過程中涉及“募、投、管、退”等環(huán)節(jié)涉及復(fù)雜的金融工程技術(shù)，因此，私募基金的操作往往需要具有金融、法律等專業(yè)知識(shí)背景精英來進(jìn)行。[4]在已發(fā)生的涉私募基金非法集資犯罪案件中， 犯罪嫌疑人往往精通基金的經(jīng)營(yíng)管理，憑借自己的專業(yè)知識(shí)，通過偽造材料、違規(guī)操作等方式，有意逃避法律的監(jiān)管，以私募之名行非法集資之實(shí)。金融領(lǐng)域的精英階層成為了此類犯罪的主要主體。

2.犯罪行為隱蔽性較強(qiáng)

私募基金經(jīng)營(yíng)的準(zhǔn)入門檻比較低， 在涉私募基金犯罪中犯罪嫌疑人可以較輕松的完成公司注冊(cè)、基金管理人登記、投資項(xiàng)目備案、基金托管等操作，從而使非法集資有了合法私募的形式。然而，私募基金的目的是通過相關(guān)操作使其所管理的資金得到升值，因此，私募基金中對(duì)資金的具體操作過程是私募機(jī)構(gòu)的商業(yè)秘密，因而，與公募基金有所不同，有關(guān)私募基金的信息披露，監(jiān)管部門并未作出嚴(yán)格要求，募資機(jī)構(gòu)成功募資后具體的資金運(yùn)作信息往往不被人知曉。 涉私募基金非法集資犯罪嫌疑人為快速融資，往往采取基金份額拆分出售、多層嵌套等違規(guī)操作，通過虛構(gòu)投資項(xiàng)目，將募集來的資金轉(zhuǎn)移到自己事先注冊(cè)成立的“皮包”公司或與合同約定的投資項(xiàng)目不符的項(xiàng)目中去。 犯罪行為的隱蔽性加之私募基金的投資周期較長(zhǎng)，整個(gè)犯罪過程不易被人察覺，以至于私募基金最終“爆雷”，受害人才有所警覺。

3.犯罪行為無法準(zhǔn)確界定

非法集資一旦披上合法私募的外衣便更具迷惑性。 一方面，為擴(kuò)大影響力，犯罪嫌疑人打著合法私募的幌子，通過各種手段公開或變相公開推介私募，其中常見的宣傳手法有通過權(quán)威媒體、 網(wǎng)站平臺(tái)等進(jìn)行廣告宣傳，花重金請(qǐng)明星做代言，請(qǐng)知名學(xué)者做講座，更有甚者打著扶貧、慈善、政府項(xiàng)目的旗號(hào)進(jìn)行大肆渲染。另一方面，由于我國(guó)私募行業(yè)走的是先發(fā)展后規(guī)范的道路， 大部分投資人對(duì)私募基金的知識(shí)依然很匱乏并且風(fēng)險(xiǎn)識(shí)別能力不強(qiáng)， 犯罪嫌疑人利用投資人的這一弱點(diǎn)巧立名目， 虛構(gòu)各種投資項(xiàng)目或理財(cái)產(chǎn)品，不僅沒有向投資人明示投資風(fēng)險(xiǎn)，而且以有溢價(jià)回購或受讓投資人份額、對(duì)賭協(xié)議、差額補(bǔ)足、結(jié)構(gòu)化基金產(chǎn)品、私募基金分紅等名義變相承諾在一定期限內(nèi)保本付息或者給予回報(bào)。 投資人對(duì)此往往難以辨明真?zhèn)巍?/p>

4.隱患交織疊加

涉私募金非法集資犯罪的發(fā)案量雖然不大，但私募基金是典型的風(fēng)險(xiǎn)型投資， 每一起案件涉及的資金體量巨大、涉及受害人眾多、波及多個(gè)行業(yè)，一旦處理不善，極易引發(fā)系統(tǒng)性金融風(fēng)險(xiǎn)，危害金融安全，影響社會(huì)穩(wěn)定。一些控股集團(tuán)旗下不僅有私募機(jī)構(gòu)，而且還開展P2P 網(wǎng)貸平臺(tái)、信托等多種金融業(yè)務(wù)，旗下公司關(guān)聯(lián)交易頻繁，其設(shè)立的資金池混同使用，使風(fēng)險(xiǎn)在各領(lǐng)域板塊之間傳導(dǎo)，私募機(jī)構(gòu)與其他金融業(yè)務(wù)的資金、 業(yè)務(wù)相互交叉， 極易放大金融風(fēng)險(xiǎn)，一旦“爆雷”，將嚴(yán)重影響資本市場(chǎng)穩(wěn)定和金融安全。以上海阜興集團(tuán)私募案為例，該案涉案資金就達(dá)300 多億，其中未兌付資產(chǎn)達(dá)到218 億，涉及投資人上萬，在業(yè)內(nèi)造成極大恐慌。

三、涉私募基金非法集資犯罪的成因

犯罪是多種因素相互作用的結(jié)果， 涉私募基金非法集資犯罪也是如此，它的產(chǎn)生涉及經(jīng)濟(jì)、監(jiān)管、法律等多個(gè)因素， 探究涉私募非法集資犯罪產(chǎn)生的原因，有利于我們發(fā)現(xiàn)、認(rèn)識(shí)、制止和防范此類犯罪的發(fā)生。

（一）民間投融資渠道缺乏

隨著我國(guó)經(jīng)濟(jì)社會(huì)的發(fā)展， 民間的閑散資金也逐年增加， 民間投資者強(qiáng)烈的投資需求與當(dāng)前我國(guó)投資渠道缺乏之間的矛盾是造成涉私募基金非法集資犯罪的原因之一。 我國(guó)中小企業(yè)融資難是一直存在的問題， 商業(yè)銀行發(fā)放貸款往往要考慮貸款方的還款能力，難以在銀行獲得貸款的情況下，準(zhǔn)入門檻低且操作流程簡(jiǎn)單的私募基金便成為了中小企業(yè)理想的融資渠道。然而，行為人并沒有遵守私募融資法律規(guī)范，為維持高額的利息，采用借新還舊的手段，最終演變?yōu)榉欠Y。多年經(jīng)濟(jì)的快速發(fā)展，我國(guó)各階層群眾積累了一定的財(cái)富， 并且由于物價(jià)上漲較快，許多群眾存在通貨膨脹的焦慮，因而他們的投資熱情高漲。然而，我國(guó)多層次資本市場(chǎng)尚需進(jìn)一步完善，投資渠道較為缺乏，相比于私募基金股票、期貨等投資渠道專業(yè)性更強(qiáng)且風(fēng)險(xiǎn)大，特別是在2018 年P(guān)2P 平臺(tái)紛紛“爆雷”后，投資者們便將目光投向了風(fēng)險(xiǎn)相對(duì)較小而利潤(rùn)更為可觀的私募基金。于是，一些不法分子便以此為契機(jī)通過設(shè)立“偽私募”企業(yè)，包裝各種投資項(xiàng)目和理財(cái)產(chǎn)品， 來實(shí)施非法集資的犯罪行為。

（二）相關(guān)法律法規(guī)的滯后

法律法規(guī)的缺失及滯后是涉私募基金非法集資犯罪發(fā)生及發(fā)展的重要原因。在公募基金領(lǐng)域，利用未公開信息交易的行為已入刑， 這使得一些公募基金經(jīng)理轉(zhuǎn)向私募基金領(lǐng)域發(fā)展， 但在私募基金快速發(fā)展的同時(shí)，相應(yīng)的法律規(guī)范卻未得到完善。我國(guó)目前對(duì)私募基金的監(jiān)管還沒有一部統(tǒng)一的法律規(guī)范。我國(guó)2005 年修訂了《證券法》、《證券投資基金法》，由于私募基金不像債券、 股票等證券具有公開發(fā)行的特征，因此兩部法律并不適用于私募基金。[5]私募基金領(lǐng)域尚無專門的法律、行政法規(guī)對(duì)其加以規(guī)范，已有的部分規(guī)章內(nèi)容不夠清晰且存在沖突， 而目前私募基金的運(yùn)行主要靠行業(yè)自律規(guī)范的約束。目前，能夠?yàn)樗侥蓟鹕婕胺欠Y犯罪活動(dòng)提供規(guī)范指引的主要是最高人民法院2010 年發(fā)布的《關(guān)于審理非法集資刑事案件具體應(yīng)用法律若干問題的解釋》（以下簡(jiǎn)稱《解釋》）。 由于私募基金行業(yè)還不存在一部統(tǒng)一的且效力層級(jí)較高的法律支持， 導(dǎo)致私募基金的不同部門之間、司法機(jī)關(guān)與行業(yè)監(jiān)管部門之間、不同地區(qū)之間對(duì)行業(yè)的監(jiān)管標(biāo)準(zhǔn)和犯罪的認(rèn)定標(biāo)準(zhǔn)不同，容易造成法規(guī)適用的沖突，不利于對(duì)此類刑事犯罪的打擊。

（三）監(jiān)管機(jī)制體制不完善

在已經(jīng)發(fā)生的涉私募基金非法集資犯罪案件中， 很少有行為人或單位受到來自行政監(jiān)管部門的處罰， 這說明對(duì)私募基金行業(yè)的監(jiān)管仍然有待于完善。私募基金發(fā)展初期不需要行政審批，也不需要登記，私募基金的運(yùn)行幾乎不受監(jiān)管，隨著私募基金的迅速發(fā)展，對(duì)該行業(yè)的監(jiān)管機(jī)制也不斷完善，但私募行業(yè)的監(jiān)管機(jī)制仍然遠(yuǎn)遠(yuǎn)落后于私募基金發(fā)展的需要。首先，準(zhǔn)入門檻較低將導(dǎo)致實(shí)施違法犯罪行為收益遠(yuǎn)高于犯罪成本， 監(jiān)管機(jī)制的不健全將導(dǎo)致違法犯罪行為的發(fā)生。按照我國(guó)現(xiàn)行相關(guān)法律的規(guī)定，在我國(guó)從事私募基金活動(dòng)只需要在基金業(yè)協(xié)會(huì)備案，而對(duì)于備案后的經(jīng)營(yíng)情況卻缺少必要的監(jiān)管， 因此備案登記只能保證形式合法， 而無法確保經(jīng)營(yíng)中實(shí)質(zhì)合法。 在私募基金實(shí)際運(yùn)營(yíng)過程中存在登記備案賬戶與募集資金賬戶不一致， 備案項(xiàng)目與實(shí)際投資項(xiàng)目不一致等違規(guī)情況存在。其次，沒有完善的合格投資者制度。 在私募基金中明確合格投資者的目的是將不具有風(fēng)險(xiǎn)承受能力的投資者拒之門外， 從而保護(hù)投資者的合法權(quán)益。 而我國(guó)對(duì)私募基金的監(jiān)管缺少對(duì)合格投資者的明確定義且制定的合格投資者標(biāo)準(zhǔn)也不合理， 從而使投資者很難判斷自己是否為合格投資者。 最后，信息披露要求寬松。 與公募基金不同，私募基金信息披露責(zé)任并不嚴(yán)格，在私募基金運(yùn)營(yíng)過程中存在不披露、虛假披露信息的情況存在。

（四）界定的標(biāo)準(zhǔn)無法統(tǒng)一

2010 年最高人民法院發(fā)布的《解釋》將非法集資行為總結(jié)為非法性、公開性、社會(huì)性和利誘性四個(gè)特征， 四性特征在司法實(shí)踐中起著認(rèn)定非法集資犯罪罪與非罪標(biāo)準(zhǔn)的作用。然而，根據(jù)四性特征來對(duì)涉私募基金非法集資犯罪認(rèn)定時(shí)卻存在諸多困難，這主要體現(xiàn)在對(duì)犯罪非法性、 利誘性、 社會(huì)性的認(rèn)定上。 根據(jù)《解釋》司法機(jī)關(guān)在認(rèn)定非法集資的“非法性”時(shí)，所依據(jù)的法律應(yīng)當(dāng)是金融行政法規(guī)，這為非法性的認(rèn)定指明了方向。 但經(jīng)營(yíng)私募基金無需行政機(jī)關(guān)審批，因此也就失去了判斷的前提，有的學(xué)者提出以基金項(xiàng)目是否向基金協(xié)會(huì)備案來判斷其是否具有非法性， 但根據(jù)《私募投資基金募集行為管理辦法》，登記備案只是對(duì)私募基金形式上的審查，不構(gòu)成對(duì)私募基金管理人投資能力、 持續(xù)合規(guī)情況的認(rèn)可， 也就是我們無法通過私募基金是否登記備案來判斷其實(shí)質(zhì)上是否違法。[6]因此，是否登記備案不應(yīng)作為判斷涉私募基金是否具有非法性的標(biāo)準(zhǔn)。 在私募基金領(lǐng)域涉及投資回報(bào)的事項(xiàng)多種多樣， 如溢價(jià)回購、對(duì)賭協(xié)議、私募基金分紅等形式，而在這些交易結(jié)構(gòu)設(shè)計(jì)中并無明顯的保本付息的承諾， 這給認(rèn)定行為是否具有利誘性帶來困難。 在私募基金領(lǐng)域非法集資犯罪中基金管理人未盡穿透核查義務(wù)，導(dǎo)致投資人多層嵌套或多人集資歸集為一個(gè)基金份額的情況出現(xiàn)，從而超出投資者數(shù)量的限額。對(duì)基金管理人是否具有主觀故意和該行為是否具有社會(huì)性的特征，在司法實(shí)踐中認(rèn)定不一。司法實(shí)踐中對(duì)此類犯罪認(rèn)定上的困難導(dǎo)致此類案件頻發(fā)但最終移送起訴的卻是極為少數(shù)。

四、涉私募基金非法集資犯罪的治理對(duì)策

涉私募基金非法集資犯罪涉及社會(huì)各個(gè)因素，因此，應(yīng)采取社會(huì)綜合治理模式，在黨委和政府的統(tǒng)一領(lǐng)導(dǎo)下，從經(jīng)濟(jì)、法律、社會(huì)等多個(gè)層面，行政監(jiān)管與司法部門齊抓共管，并動(dòng)員廣大投資群眾廣泛參與，共同構(gòu)建對(duì)涉私募基金非法集資犯罪的治理體系。

（一）拓寬涉私募資金領(lǐng)域投融資渠道

近年來，我國(guó)政府大力推行簡(jiǎn)政放權(quán)，使社會(huì)資本進(jìn)一步得到了調(diào)動(dòng)，但是，中小企業(yè)融資難融資貴的現(xiàn)象仍然存在，融資渠道需要進(jìn)一步拓寬。 首先，通過發(fā)展直接融資， 使我國(guó)多層次的金融體系更加完善。在金融資源配置方面還需進(jìn)一步優(yōu)化，通過存量資金證券化， 盤活存量資產(chǎn)， 發(fā)揮資產(chǎn)的融資功能。 對(duì)于初創(chuàng)時(shí)期的中小企業(yè)，要通過提供股權(quán)、債券、信貸等方式給予金融支持。 要加大創(chuàng)新力度，完善證券的品種，大力發(fā)展企業(yè)、公司債券以及非金融企業(yè)債務(wù)等融資工具， 使好的投資項(xiàng)目能在證券市場(chǎng)滿足融資需求。 其次， 構(gòu)建覆蓋面較廣的銀行體系，以完善間接融資結(jié)構(gòu)。更好地為實(shí)體企業(yè)服務(wù)是深化金融機(jī)構(gòu)改革的題中之意， 一方面要推動(dòng)國(guó)有的大銀行轉(zhuǎn)型，為不同類型的企業(yè)、不同規(guī)模的項(xiàng)目提供相應(yīng)的金融支持，另一方面，為使中小投資者享受到更加高效便捷的服務(wù)，要促進(jìn)中小銀行、民營(yíng)金融機(jī)構(gòu)、互聯(lián)網(wǎng)金融的發(fā)展。 此外，要使政策的投資引導(dǎo)起到作用。 民間投資往往將政府的投資行為作為風(fēng)向標(biāo)，在資金實(shí)力和抗風(fēng)險(xiǎn)能力方面，政府更具優(yōu)勢(shì)，必要時(shí)政府可以直接參與產(chǎn)業(yè)投資，不僅可以解決企業(yè)的融資難題，而且可以起到投資示范作用，使更多的社會(huì)資金投入相應(yīng)的產(chǎn)業(yè)。

（二）推進(jìn)涉私募基金立法工作的開展

市場(chǎng)經(jīng)濟(jì)繁榮發(fā)展的歷史經(jīng)驗(yàn)告訴我們， 一個(gè)行業(yè)的健康穩(wěn)定發(fā)展離不開法制的保障。 與公募基金相比私募基金在準(zhǔn)入、資金募集、資金運(yùn)作等方面沒有建立完善的法律法規(guī)體系以維護(hù)其健康地運(yùn)營(yíng)發(fā)展，一些私募基金的投機(jī)者便利用法律上的空白，在私募基金的運(yùn)營(yíng)過程中違規(guī)操作， 實(shí)施非法集資的犯罪行為。 因此，應(yīng)通過完善法律法規(guī)，來保障我國(guó)私募基金的良性發(fā)展。 雖然目前我國(guó)現(xiàn)有的基金法律、法規(guī)不少，但是還沒有一部統(tǒng)一的有關(guān)私募基金行業(yè)發(fā)展的法律規(guī)范， 已有的法律文件效力層級(jí)較低，且私募基金的投資對(duì)象不僅限于股票、債券，因此單獨(dú)的一個(gè)行政部門很難通過制定管理辦法來保障私募基金的規(guī)范運(yùn)營(yíng)。此外，大量民間私募基金在沒有專門金融部門的監(jiān)管的情況下， 從事著私募融資活動(dòng)， 這導(dǎo)致民間私募基金有著巨大的非法集資風(fēng)險(xiǎn)。[7]因此，應(yīng)由全國(guó)人大常委會(huì)法制工作委員會(huì)或國(guó)務(wù)院或部委有關(guān)部門就涉私募基金的發(fā)展擬定法律或行政法規(guī)，以對(duì)私募基金的注冊(cè)登記、運(yùn)行管理、合格投資人制度等做出進(jìn)一步明確。在刑事法律規(guī)制方面，可以通過出臺(tái)司法解釋，對(duì)涉私募基金非法集資犯罪的認(rèn)定標(biāo)準(zhǔn)進(jìn)一步細(xì)化和完善， 增強(qiáng)其可操作性， 使行政法律規(guī)范和刑事法律能夠合理銜接。

（三）強(qiáng)化涉私募基金行業(yè)的監(jiān)管力度

私募基金監(jiān)管是一個(gè)復(fù)雜的系統(tǒng)性工程， 只有采取科學(xué)合理的監(jiān)管模式，加大監(jiān)管力度，才能使私募基金規(guī)范運(yùn)營(yíng)， 減少涉私募基金非法集資犯罪的發(fā)生。 私募基金在我國(guó)實(shí)行的是備案登記制而非審批制，并且在2016 年之前，為鼓勵(lì)創(chuàng)業(yè)投資，基金業(yè)協(xié)會(huì)放寬了備案登記條件， 但我國(guó)私募基金行業(yè)近年來不斷發(fā)展壯大， 其所暴露出來的問題也更加凸顯，這種寬松的準(zhǔn)入制度已顯得不合時(shí)宜，因此，對(duì)于完全具備金融屬性的私募基金機(jī)構(gòu)， 應(yīng)實(shí)行審批制持牌管理，提高私募基金的準(zhǔn)入門檻，并對(duì)以往登記備案的高風(fēng)險(xiǎn)私募基金產(chǎn)品進(jìn)行排查清理。 針對(duì)私募基金監(jiān)管，我國(guó)在省級(jí)以下并未設(shè)立監(jiān)管機(jī)構(gòu)，無法開展日常監(jiān)管，監(jiān)管力量嚴(yán)重不足，因而應(yīng)根據(jù)私募基金的不同規(guī)模設(shè)立不同層級(jí)的監(jiān)管機(jī)構(gòu)，并根據(jù)私募基金的不同類型進(jìn)行分類監(jiān)管， 以完善私募基金監(jiān)管體系，增強(qiáng)監(jiān)管力量。明確的合格投資者制度可以最大限度的降低涉私募基金非法集資犯罪的發(fā)生，因此，監(jiān)管部門應(yīng)督促私募基金管理機(jī)構(gòu)對(duì)合格投資人的資質(zhì)進(jìn)行穿透核查， 對(duì)未履行穿透核查義務(wù)的私募機(jī)構(gòu)，要加大懲處力度。 由于私募基金行業(yè)自身的特殊性，對(duì)于其信息披露雖不能像公募基金那樣進(jìn)行穿透式監(jiān)管， 但對(duì)于投資收益分配、資產(chǎn)負(fù)債、基金承擔(dān)的費(fèi)用和業(yè)績(jī)報(bào)酬、杠桿運(yùn)用等法律明文規(guī)定需要進(jìn)行披露的內(nèi)容要嚴(yán)格信息披露責(zé)任。

（四）完善涉私募基領(lǐng)域犯罪界定機(jī)制

關(guān)于涉私募基金非法集資犯罪的“非法性”的判斷，司法實(shí)踐中存在兩種做法，一種是根據(jù)私募基金管理人是否登記或私募基金產(chǎn)品是否備案來判斷，另一種是根據(jù)行為是否具有 “利誘性”、“公開性”、“社會(huì)性”的特征來判斷。 這兩種做法都存在不合理之處。 登記備案制度并未對(duì)私募基金進(jìn)行實(shí)質(zhì)性審查， 因而無法根據(jù)私募基金是否登記備案來判斷其行為是否具有實(shí)質(zhì)的違法性， 而根據(jù)其他三個(gè)特征來判斷私募基金行為是否具有“違法性”則會(huì)出現(xiàn)用前提條件來證明前提條件的混亂邏輯。 對(duì)于涉私募基金非法集資犯罪的“非法性”判斷，應(yīng)采用實(shí)質(zhì)性判斷的方式，即分析判斷私募基金主體資格、募集方式、募集對(duì)象等是否實(shí)質(zhì)違反相關(guān)法律、法規(guī)或者部門規(guī)章。 私募基金只能向投資人明示應(yīng)承擔(dān)的風(fēng)險(xiǎn)而不能承諾定期給付回報(bào)或還本付息，因此，無論私募基金管理人采取何種方式， 只要未向投資人揭示應(yīng)承擔(dān)的風(fēng)險(xiǎn)，并且承諾保本付息，則可認(rèn)定該行為具有利誘性，在具體的判斷上，有的學(xué)者主張可從結(jié)果來判斷私募基金的投資行為是否具有固定收益。對(duì)非法集資犯罪“社會(huì)性”特征的判斷在學(xué)界存在諸多爭(zhēng)議， 較為合理的觀點(diǎn)是根據(jù)投資人是否有隨時(shí)增加的可能性來判斷， 這是對(duì)不特定對(duì)象的客觀描述， 我們不能僅根據(jù)涉及的投資人數(shù)多就直接認(rèn)定其具有社會(huì)性的特征， 因?yàn)槿绻顿Y人沒有隨時(shí)增加的可能性，則不會(huì)引發(fā)相應(yīng)的金融風(fēng)險(xiǎn)，也就不屬于刑事打擊的對(duì)象。[8]

五、結(jié)語

在新時(shí)代背景下展望經(jīng)濟(jì)發(fā)展新格局， 黨的十九屆五中全會(huì)對(duì)完善現(xiàn)代金融監(jiān)管體系作出了專門部署，加強(qiáng)涉私募基金非法集資犯罪的打擊力度。在妥善應(yīng)對(duì)與處置“爆雷”的私募基金之余，應(yīng)深刻吸取金融監(jiān)管和司法治理的歷史經(jīng)驗(yàn)， 對(duì)涉私募基金非法集資犯罪采取綜合治理的模式， 適時(shí)對(duì)犯罪行為實(shí)施打擊,抑制相關(guān)金融風(fēng)險(xiǎn)擴(kuò)散，從而保護(hù)廣大投資者的合法權(quán)益， 以實(shí)效的治理之策維護(hù)中國(guó)特色社會(huì)主義市場(chǎng)經(jīng)濟(jì)秩序， 確保國(guó)家的經(jīng)濟(jì)安全和社會(huì)穩(wěn)定。